(Hoy la entrada va para los aficionados a la teoría del Derecho)
Explica Pavlos Eleftheriadis (Legal Rights, Oxford, Oxford U.P., 2008,
p VII -prefacio-) que, según Judith Jarvis Thomson, en su libro The Realm of Rights (Cambridge, Mass.,
Harvard U.P., 1990, p. 75), son erróneas las teorías que afirman que los
derechos jurídicos son simplemente creaciones del poder legislativo y que, por
tanto, tienen carácter meramente convencional. Según esa tesis criticada, los
derechos legales se crean mediante los mecanismos de la legislación, mientras
que los derechos morales se crean mediante la razón práctica. Unos y otros
derechos tendrían, pues, distintas fuentes. Contra eso usa Jarvis Thomson el
siguiente ejemplo: un sistema jurídico nazi que estableciera el derecho a matar judíos. Dicho derecho legal no sería en modo alguno
un derecho, en el sentido ordinario del término. Según esa autora, en los
sistemas jurídicos muy injustos (evil legal orders) ciertos derechos legales
“are not members of de genus right” (op.
cit., p. 76). “If law appropiates the terminology of rights, it must do so
without changing the term beyond all recognition. There are moral features of
rights that we cannot ignore, because if we did ignore them, we would not be
talking of rights at all. Even if the Nazis believed that they caould kill
Jews, it does not follow that they had such rights in law. If ths argument is
correct, legal rights and doctrinal law are to be studied as objects of practical
rationality” (Eleftheriadis, op. cit., pp. VIII-IX, quien dice que ésa es la
orientación de este libro suyo y su tesis principal).
Esa concepción
iusmoralista de los derechos tiene dos consecuencias:
Una. Que algunos de los derechos
legales que conceden las normas de ese sistema a los sujetos a los que se
aplica ese sistema (y sin vulnerar ninguna otra norma del mismo sistema) no son verdaderos derechos.
Dos. Que hay verdaderos derechos
aunque ninguna norma de un sistema jurídico-positivo los reconozca. A lo mejor
hasta existen derechos auténticos que todavía no han sido descubiertos por
nadie y en ninguna parte. ¿Cuánto tiempo y en cuántas culturas se consideró que
la mujer era naturalmente inferior al varón y que, por tanto, sus derechos no
podían ser iguales? Durante todo ese tiempo y en todos esos lugares, antes que
modernamente se reclamara desde una nueva moral la equiparación jurídica de la
mujer al varón, ¿ya tenían las mujeres dicho derecho y no eran verdaderos
derechos los que al macho le concedían supremacía en mil y una cuestiones?
En el sistema SJ hay una norma N,
plenamente válida a tenor de los requisitos de SJ, que dice que “Todos los
sujetos que tengan la característica X tienen el derecho D”. Si el contenido de
D es inmoral o muy fuertemente inmoral (ej., se trata del derecho de los
nacionales arios a matar judíos a su antojo), entonces D no es un verdadero
derecho, aunque sea un derecho legal en SJ.
¿Qué quiere decir que D es un
derecho legal en SJ? Que dentro de SJ no podrá ser considerada antijurídica la
conducta del titular de D que haga aquello que sea el contenido de D, es decir,
aquello para lo que N lo habilita. No podrá ser antijurídica esa conducta
dentro de SJ a no ser que SJ se convierta en un sistema jurídico incoherente.
Podemos decir entonces que un
sujeto titular de D conforme a N de SJ tiene en SJ el derecho legal D, pero
propiamente no tiene ese derecho D. O sea, en sentido impropio o débil o
intrasistemático el sujeto tiene el derecho D, pero propiamente o en verdad no
lo tiene. Mas si en verdad o propiamente no lo tiene, aunque su comportamiento
al realizar D sea formalmente jurídico en SJ, no es propia o materialmente
jurídico, sino antijurídico. Si no es propia o materialmente jurídico, sino
antijurídico, ha de ser porque hay una norma N´ que prohíbe eso que N permite.
Tal prohibición impide que pueda haber un derecho D, ya que lo que D permite
está prohibido: no se puede tener derecho a eso. La teoría iusmoralista de los
derechos, como la que al principio mencioné, presupone que en un sistema
jurídico puede haber normas antinómicas, una de las cuales -norma legal-
concede un derecho que según la otra -la norma no legal o no positiva- no lo
es. Esa antinomia la resuelven mediante un criterio jerárquico, al suponer que
la norma moral o no jurídico-positiva es superior a la otra. O, lo que es lo
mismo, presuponen que (a) los derechos morales (o algunos derechos morales) son
además derechos jurídicos por sí, aunque no se hallen jurídicamente
positivados, y que (b) en caso de conflicto entre uno de esos derechos morales
que también son jurídicos aunque no estén positivados y un derecho legal, vence
el primero y queda invalidado el otro.
Aquel razonamiento anterior
implica que N´ es una norma: a) superior a N; b) capaz de anular o invalidar a
N. Pero esas dos condiciones sólo tienen sentido si N´ es una norma de SJ. Mas
hemos quedado en que formalmente N es una norma válida dentro de SJ, lo que
significará que no contradice ninguna otra norma de SJ superior o capaz de fundar
su invalidación. Esto quiere decir que N es una norma positiva o legislada de
SJ y que no vulnera una norma positiva o legislada de SJ superior o capaz de
fundar su invalidación. Sólo hay, pues, una salida: entender que N´ es una
norma de SJ (pues si no pertenece a SJ, no podemos sostener que pueda invalidar
una norma de SJ -o el derecho que otorga una norma de SJ-), pero no es una
norma positiva o legislada de SJ. Como N´ ha de ser una norma jurídica, pues
por ser jurídica puede invalidar la norma jurídica inferior que la contradiga,
pero no será una norma legal o legislada de SJ, N´ será una norma de doble
condición o doble naturaleza: por un lado, será norma moral de algún tipo; por
otro, será norma jurídica, ya que tiene efectos jurídicos -la invalidación de
una norma jurídica y de un derecho legal-.
En este punto conviene hacer
alguna precisión sobre la cuestión de la perspectiva o el punto de vista desde
el que enjuiciamos N y, por extensión, D. Una norma jurídica puede ser
contemplada y calificada, además de desde
el propio sistema jurídico al que esa norma pertenece, desde (i) un
sistema jurídico distinto y (ii) desde un sistema normativo no jurídico.
(i) Dos
sistemas jurídicos distintos no se califican mutuamente sus normas como válidas
o inválidas. No tiene sentido, por ejemplo, decir que la norma N del sistema
jurídico español es inválida conforme al sistema jurídico francés. Juicios de
ese tipo habría que hacerlos en condicional: si la norma N lo fuera del sistema
jurídico francés, sería válida o inválida a tenor de ese sistema. Lo anterior
tiene una posible excepción: cuando un sistema jurídico es jerárquicamente
superior a otro, siendo por tanto este otro un subsistema de aquél. Es lo que
en más de un sentido podemos decir que ocurre hoy entre el sistema jurídico de
la Unión Europea y los sistemas jurídicos de los Estados miembros; o de la
relación entre el Derecho Internacional General y los sistemas jurídicos de los
Estados particulares. La superioridad de un sistema jurídico sobre otro se traduce
en que: a) se puede sostener desde el sistema superior que es inválida una
norma del sistema subordinado, por razón de vulnerar una norma de ese sistema
superior; b) que desde el sistema superior se pueden aplicar consecuencias
sancionatorias de algún tipo por realizarse en el sistema subordinado la
conducta que permite este sistema pero que no permite el otro. Un ejemplo claro
de esto lo tendríamos hoy en al menos una parte del Derecho Internacional de
los derechos humanos.
(ii) Dos
sistemas normativos de naturaleza diferente pueden calificarse mutuamente sus
normas, pero con los parámetros del sistema calificador, no con los del sistema
calificado. Así, desde un sistema moral SM puede calificarse como inmoral una
norma jurídica NJ del sistema jurídico SJ. Idénticamente, desde un sistema
jurídico SJ puede calificarse de antijurídica una norma moral NM del sistema
moral SM. ¿Qué es lo que en verdad se califica así? Propiamente no la norma
respectiva, sino la conducta que esa norma manda, permite o prohíbe. Cuando NS
permite una conducta que (una norma de) SJ prohíbe, desde la óptica de SJ se
dirá que NS es antijurídica. Cuando, por ejemplo, NJ prohíbe una conducta que
(una norma de) SM manda o prohíbe, desde la óptica de SM se dirá que NJ es
inmoral. No está de más que, aunque sea de pasada, reparemos en las dos maneras
que puede adoptar la calificación negativa de una norma de un sistema normativo
desde otro sistema normativo de diferente naturaleza. Así, cabe que:
(1) Desde un
sistema moral se diga que una norma de un sistema jurídico es:
(1.1) - Una
norma jurídica inmoral.
(1.2) - Una
norma que por inmoral no es jurídica.
(2) Desde un
sistema jurídico se diga que una norma de un sistema moral es:
(2.1) - Una
norma moral antijurídica.
(2.2) - Una
norma que por antijurídica no es moral.
El positivismo
jurídico, al menos el positivismo jurídico del siglo XX y de autores como
Kelsen y Hart, puede mantener y normalmente mantendrá (1.1) y (2.1), pero nunca
y por definición sostendrá (1.2) ni (2.2). El iusmoralismo, tanto en su versión
clásica iusnaturalista como en sus versiones no propiamente iusnaturalistas,
como las del segundo Radbruch, Dworkin, Nino o Alexy, mantendrá (1.2), al menos
para ciertos casos de grave inmoralidad de la norma formalmente jurídica en
cuestión, no mantendrá (1.1), al menos para las normas formalmente jurídicas
que rebasen el grado determinante de inmoralidad o injusticia, nunca se
preocupará del posible sentido de afirmaciones como (2.1) y jamás enunciará
algo como (2.2). ¿Por qué esa falta de paralelismo entre iuspositivismo y
iusmoralismo? Porque el positivismo separa derecho y moral como sistemas
normativos diferentes y conceptualmente independientes y no sitúa a ninguno por
encima del otro en términos ontológicos. En cambio, el iusmoralismo hace dos
operaciones interrelacionadas, inescindiblemente ligadas: niega la separación
conceptual entre derecho y moral en tanto que sistemas normativos
conceptualmente independientes y marca la superioridad ontológica del sistema
moral sobre los sistemas jurídicos.
Por tanto, para el iuspositivista
la calificación que una norma de un sistema jurídico recibe desde un sistema
moral y la calificación que recibe una norma moral desde un sistema jurídico
son siempre calificaciones provenientes de un sistema jurídico ajeno o externo
al sistema al que pertenece la norma calificada. Es decir, es otro sistema el que califica a la norma
N, con lo que esa calificación: a) será en las claves propias del sistema
calificador (moral/inmoral, si es un sistema moral el sistema calificador, y
jurídico/antijurídico si la calificación se hace desde un sistema jurídico); b)
no podrá esa calificación desde otro sistema afectar en modo alguno a la
validez intrasistemática de la norma desde fuera calificada; es decir, por
mucho que se diga que es antijurídica la norma moral NM, no dejará de ser norma
válida a tenor del sistema moral de referencia, al que pertenece.
¿Qué ocurre en cambio con ese
tipo de calificaciones cruzadas, desde el punto de visa del iusmoralismo?
Primero, que sí hay repercusión
posible para la validez interna o intrasistemática de la norma calificada desde
otro sistema normativo. ¿Por qué? Porque hay un sistema normativo, el sistema
moral, que tiene una naturaleza doble: es sistema moral, por un lado, y lo es
de modo perfectamente independiente del sistema jurídico; y, por otro, sus
normas, o al menos una parte de sus normas, son, por ser morales, jurídicas al
mismo tiempo y, como tales, normas morales que forman parte, ya como normas
plenamente jurídicas, del sistema jurídico de referencia o de todo sistema
jurídico posible. Por tanto, una norma NJ del sistema jurídico SJ puede ser
inválida, no verdadero derecho, por contradecir una norma moral NM del sistema
moral SM que, a la vez y por alguna propiedad no dependiente en modo alguno de
SJ y sus normas, es norma jurídica. Con lo cual, bajo el prisma iusmoralista,
hay dos tipos de normas jurídicas en un sistema jurídico SJ: normas puramente
jurídicas y normas moral-jurídicas, jurídicas por morales. Así que SJ = NJ +
NMJ (normas moral-jurídicas).
Segundo, no hay paralelismo en
ese condicionamiento de la validez, no es mutuo ese condicionamiento: las
normas morales, o algunas de ellas, condicionan la validez de las jurídicas
(por eso tiene sentido para el iusmoralismo decir que una norma formalmente
jurídica, pero inmoral, no es verdaderamente o plenamente jurídica), pero las
normas jurídicas no condicionan la validez de las normas morales (por eso no
tiene sentido para el iusmoralismo decir que una norma moral antijurídica no es
propiamente o en plenitud una norma moral). Y esto es así en razón de que el
iusmoralismo asigna un estatuto jerárquicamente superior al sistema moral sobre
los sistemas jurídicos.
Tenemos explicación para aquel
curioso dato: nadie, ni iuspositivistas ni iusmoralistas, dice que es no es
verdadera norma moral la norma moral antijurídica, mientras que sí dicen los
iusmoralistas que no es verdadera norma jurídica la norma jurídica inmoral.
Retornando a la teoría de los
derechos, ahí vemos la explicación para tesis como las de Jarvis Thomson o
Eleftheriadis que mencioné al principio.
Ahora nos toca ver algunas dificultades de esa concepción
iusmoralista de los derechos.
Siempre que digamos que la
validez[1]
de una norma jurídica (o, subordinadamente, de un derecho por una norma
jurídica concedido, de una obligación por una norma jurídica impuesta, etc.)
está condicionada por su compatibilidad con la moral (o con que no se dé un
cierto grado de incompatibilidad con la moral), surgen dos cuestiones difíciles
de índole ontológica y epistemológica: cuantas normas jurídicas y sistemas
jurídicos de los que a lo largo de la historia y las civilizaciones han
existido serían en verdad jurídicos y cuál es el sistema moral desde el que, a
día de hoy, condicionamos la validez jurídica de las normas legales y
convencionalmente o socialmente reconocidas y aplicadas como jurídicas.
Tomemos el mismo ejemplo que,
según vimos al principio, maneja Jarvis Thomson y recoge Eleftheriadis, el de
una norma de un régimen nazi que concediera el derecho a matar judíos. A
cualesquiera personas de ahora con una mínima formación les parecerá una norma
absolutamente aborrecible, porque, entre otras cosas, está hoy perfectamente
asentada en nuestras sociedades la convicción moral de que todas las personas
son iguales en valor y dignidad, al margen de su sexo, su raza, su origen
social, su religión y convicciones, su proveniencia geográfica, cultural o
nacional, etc., y que el derecho a la vida es, en tanto que derecho moral, el
primero y más básico y que en todos los ordenamientos jurídicos debe
garantizarse. Pero si miramos hacia atrás, veremos sistemas jurídicos que permitían
la esclavitud, que trataban a la mujer como inferior al varón, que privaban de
todo derecho y consideración humana al extranjero o al prisionero enemigo, que
prescribían la muerte para el infiel o el hereje… En suma, que para nada y en
nada respetaban los que hoy llamamos derechos humanos y cuyo acatamiento
tenemos por base de cualquier sistema social decente.
Y no sólo si miramos hacia atrás,
pues a similares conclusiones podemos llegar si miramos hacia los lados y vemos
que sigue habiendo en la actualidad sistemas jurídicos que, de acuerdo con las
correspondientes culturas socio-religiosas, para nada consideran ese carácter
sacrosanto de la vida ni la igualdad en derechos básicos de todos los sujetos.
¿Concluimos, pues, que no fueron
y no son jurídicos propiamente los sistemas jurídicos de ningún tiempo y lugar,
salvo los de aquí y ahora? ¿Estamos dispuestos a afirmar que gran parte de las
normas que los romanistas explican como propias del Derecho Romano eran romanas
pero no eran derecho? Los derechos que en el Derecho Romano se otorgaban al
paterfamilias sobre esclavos, esposa e hijos, ¿no eran en verdad derechos?
¿Podemos decir que en Derecho Romano en realidad el dueño del esclavo no tenía
derecho a venderlo o en ciertos casos a matarlo? ¿No estaban realmente
facultadas las autoridades de la Inquisición para torturar del modo más cruel y
para condenar a muerte en la hoguera a herejes y a quienes tomaran por brujas?
Y, hoy, en ciertos países sometidos al radicalismo islámico, ¿no tienen derecho
los maridos a mandar sobre sus esposas? O, visto desde el otro lado, ¿podemos
decir que, en países como Arabia Saudí, donde la norma jurídica prohíbe a las
mujeres conducir coches, tienen en realidad las mujeres un derecho a
conducirlos, pues dicha prohibición legal no es en verdad una prohibición
jurídica válida?
Fijémonos en que no estamos
hablando de qué nos parece justo o injusto ni de si hay o no un derecho moral
respetado o vulnerado, sino de algo más preciso, de si los correspondientes
derechos legales o formalmente establecidos en el respectivo sistema jurídico
son o no son jurídicos, derechos que formen parte de aquel derecho.
El otro gran problema es el de
qué moral, qué sistema moral, colocamos como condición de validez de los
derechos jurídicos. Recordemos que esa moral tendrá, según las teorías
iusmoralistas de los derechos, dos virtualidades o funciones. Por un lado, hará
que ciertos derechos legalmente atribuidos no sean propiamente derechos,
verdaderos derechos jurídicos, debido al contraste de tales normas formalmente
jurídicas con las normas de esa moral. Por otro lado, hará que determinados
derechos no legal o formalmente establecidos en un sistema jurídico dado tengan
sin embargo que considerarse como derechos vigentes dentro de dicho sistema y
aunque choquen con normas formalmente válidas del mismo, y que tal vigencia
plena de esos derechos sea una vigencia jurídica y no meramente moral; es
decir, que se tratará de derechos jurídicos, no de derechos meramente morales.
Ejemplo de esto último podría ser el de las mujeres saudíes, que, bajo este
punto de vista, tendrían un derecho plenamente jurídico a conducir, en igualdad
con los hombres, aunque las normas legales de allí se lo prohíban y las
instituciones jurídicas de allí materialmente se lo impidan, en aplicación de
dichas normas.
No queda en esto más que una salida
congruente para los iusmoralistas, la de mantener que ese sistema moral de
referencia es el sistema de la moral objetivamente correcta, el de la moral
verdadera. Porque si la moral de referencia y condicionante fuera la moral
social subyacente a ese sistema jurídico, habría que admitir que son derechos
cualesquiera derechos legales de un Estado que no estén en contradicción con
las convicciones morales de los ciudadanos de ese Estado. Es decir, la
condición para la validez de los derechos legales sería la congruencia de sus
contenidos con el sistema moral de fondo en ese lugar, tiempo y cultura. Con lo
cual, no es en sí el contenido de los derechos lo que los valida o invalida,
sino la congruencia entre ese derecho y esa moral social. Por eso un iusmoralismo
como el de Dworkin es profundamente incoherente, porque es un iusmoralismo
relativista, ya que, por ejemplo, tendría que admitir que si la norma que da a
los arios el derecho a matar judíos es una norma de un sistema jurídico
perfecta y coherentemente racista y en una sociedad claramente racista, los
principios morales condicionantes serán también racistas. Esta cuestión se la
planteó hace ya mucho tiempo Dyzenhaus a Dworkin, a propósito del derecho
sudafricano de los tiempos del aparheid, y Dworkin la respondió a su estilo:
mitad contradiciéndose, mitad escurriendo el bulto. En esto los iusmoralistas
más coherentes son los que tienen en la base de su iusfilosofía unas fuertes
convicciones religiosas y desde ahí alimentan su fe en la objetividad de una moral
de validez universal, aunque sus contenidos se vayan sentando históricamente
por vía del constructivismo moral. Es el caso de Alexy, me parece.
[1]
No olvidemos que la validez es la propiedad de las normas consistente en ser
propia o verdaderamente normas del tipo o del sistema de referencia. Así,
podría decirse que validez jurídica de una norma es lo mismo que juridicidad de
esa norma, la propiedad que dicha norma tiene de ser una norma de derecho. E
igualmente puede entenderse que validez moral de una norma es la propiedad que
dicha norma tiene de ser una norma moral. Para los positivistas, la validez de
una norma siempre y en todo caso se predica por referencia a un sistema
normativo determinado. Por ejemplo, la validez de una norma jurídica sólo puede
darse por relación a un sistema jurídico en particular (el sistema jurídico
español, el sistema jurídico alemán, el sistema jurídico del Derecho Internacional…)
y depende de otras normas del mismo sistema de referencia. Lo mismo ocurriría
con las normas morales, que siempre lo son por relación a un sistema moral
específico.
Así entendida, la propiedad
“validez jurídica” es tanto como obligatoriedad “jurídica” o conforme al
sistema jurídico de referencia, pero el que una norma N tenga esa propiedad de
la validez jurídica con arreglo a ese sistema jurídico nada, absolutamente
nada, dice de su obligatoriedad moral para los sujetos o para tales o cuales
sujetos. Por eso la conducta del que desobedezca esa norma jurídica podrá
tildarse de antijurídica conforme a dicho sistema jurídico, y de moral según un
sistema moral; o la conducta del que cumpla la norma jurídica válida podrá ser
calificada como jurídica según tal sistema, pero inmoral según un sistema
moral. O según muchos sistemas morales; o según el sistema de la moral
verdadera, si consideramos que tal existe y es cognoscible.
Si hay un sistema de la
moral verdadera u objetivamente correcta, ésa será la verdadera moral y los
demás sistemas morales que hayan estado o puedan estar vigentes hoy serán
sistemas morales erróneos. Mas creer que existe el sistema de la moral
verdadera, ser objetivista y cognitivista en ética, no presupone o implica con
necesidad que haya que ser iusmoralista. Yo puedo creer que conozco las normas
de la moral objetivamente verdadera, calificar con ellas como inmoral la
conducta del que acata la norma jurídica inmoral y no por ello negar la
juridicidad o validez jurídica de dicha norma jurídica.
6 comentarios:
Quizá deberíamos plantearnos el asunto sobre la base de otra distinción, partiendo de la distinción entre IUS y LEX, Derecho como producto racional de una inteligencia especializada y Ley como mandato del poder. Las naciones son dirigidas por mandatos políticos y las personas se rigen por reglas de conducta fijas. Una síntesis de cualquier sistema de Derechos Fundamentales previstos en las Constituciones occidentales, partiendo siempre de la igual dignidad de cualquier individuo que escojamos al azar, podríamos encontrarlo en algo tan simple y tan sencillo como son los vicios del consentimiento. Por ejemplo, en las prohibiciones de matar, dañar, forzar, coaccionar, engañar, defraudar o inducir a error en el marco de cada relación jurídica.
En conclusión, Kelsen dice que lo que no es Ley no es Derecho, sino Moral. Yo pienso, por el contrario que lo que no es Derecho, es Política, poder, fuerza, coacción estatal. Como diría Wilson Woodrow, "El Estado, en su análisis final, es violencia organizada".
Al respecto, distinguiendo entre Derecho (IUS) y Política (LEX o legislación), hace un tiempo escribí lo siguiente:
http://wwwespanoleslibreseiguales.blogspot.com.es/2012/12/a-vueltas-con-el-estado-de-derecho.html
La Ley no deja de ser, por tanto un acto político por el que se impone a los destinatarios que tengan por ajustadas al IUS lo que en ella está prescrito. No deja de ser una presunción.
El Derecho tiene su propio campo de estudio, como lo tiene la política o la moral. La praxeología puede ayudarnos bastante para delimitar qué es Derecho tanto por arriba (más allá es Política) como por abajo (más allá es moral).
Estupendo artículo, profesor, estaría todo el día leyendo.
Me da que estos "anglos" se lo curran poco, por mucha cátedra en Harvard con vistas al Derecho que posean.
Sí me parece más "currada" la posición de Ferrajoli y, a pesar de no compartirla, confieso que resulta mucho más tentadora la idea de la actuación de los Principios en los ordenamientos jurídicos que plantea, que la pura imposición fervorosa, cuasimística, que nos viene machaconamente de estos "neopilgrims".
Me quedan, no obstante, cuestiones sin resolver:
-¿porqué son superiores las normas morales? ¿Cual es la razón objetiva de su superioridad?
- Los bienes jurídicos protegidos por las normas morales encuentran también fundamentación desde la razón crítica, no siendo preciso acudir a la moral, entonces ¿porqué hemos de acudir a ella?
- Si existe una moral objetiva ¿dónde queda la desobediencia, el conflicto, la razón crítica?
- ¿Realmente existe una única moral (y verdadera)? Eso deja al Derecho como un mero secundario y a sus órganos como meros aplicadores, imposible la interpretación, lo que impide también la crítica del sistema o su reforma.
- Si el bien y el mal son principios absolutos y delimitados, es inútil el proceso jurídico, la contradicción, habría que reimplantar un proceso inquisitorio (afortunadamente ya olvidado) y olvidarnos del actual.
Sin llegar a Uppsala ¿es realmente necesario hacer metafísica del Derecho? ¿realmente queremos una sociedad monolítica donde no quepa el conflicto ni la disensión? ¿Es esa sociedad practicable o alcanzable?
Si se afirma que un principio moral, el que sea, es objetivo y verdadero, absoluto ¿porqué hay que imponerlo? ¿no debería ser universal teniendo realmente esas cualidades? Parece con la moral, que, por el hecho de extrapolar al mundo nuestros deseos personales, los hacemos universales. Luego nos asombramos de que esta fascinante idea no sea compartida con fervor...y nos entra el impulso evangélico a golpe de cruz o de media luna.
La paz perpetua de Kant, además de el nombre de una taberna de su ciudad, era también la de los cementerios, pues por ahí todo...
Un saludo.
Javier, no comparto para nada su distinción. Es que ni la entiendo. Yo, en política y democracia estoy en Rancière, Weber,Schmitt o Ross; lo de usted no lo pillo.
Estimados Javier y Juan Carlos, gracias por sus interesantes comentarios. Por desgracia, no tengo tiempo ahora para tratar de esos asuntos sugerentes y de tales preguntas atinadas. A ver si saco un ratito estos días.
Pero no quiero que se me olvide un comentario completamente incidental o marginal, a propósito de algo que dice Juan Carlos Sapena, posiblemente en broma.
Últimamente me estoy empapando de nuevo de literatura iusteórica anglosajona, estadounidense en espeical, y me viene en serio esa sospecha y se me va acrecentando: se lo curran muy poco, escrien a huevo y a glope de ocurrencia. O sea, como yo en el blog, pero ellos en la Harvar Law Review y así.
Le viene una idea a pelo, la sueltan de modo más o menos elaborado y todos los papanatas tenemos dos sensaciones de inmediato: una, que, jolín, parece una simpleza eso que ahí se dice y, además, ya lo explicaron mucho mejor hace cien años un francés o un alemán o un italiano, o un español olvidado; dos, que tiene que ser que nosotros no hemos entendido en toda su solemne profundidad y originalidad esa idea del gringo. Para colmo, nos topamos un día con un colega y le preguntamos, exploratoriamente: ¿viste lo último de Fulano sobre tal cosa? Y él, que no lo ha leído ni sabía siquiera que existía tal articulejo, responde: "Sí, buenísimo, impresionante, habría que traducirlo ya mismo y publicarlo aquí". A lo que nosotros, acojonadillos, replicamos: "Sí, es buenísimo, es lo que te iba a decir, que extraordinario". Sociología del conocimiento pura: así es como se van extendiendo famas y doctrinas que no tienen media bofetada.
No quiero decir que toda la teoría del derecho que venga de EEUU sea mala o superficial, por supuesto que no. Pero esa sensación de tomadura de pelo y cuento chino siempre la he tenido y la tengo cuando, por ejemplo, y entre otros, leo a Dworkin y a Raz. Véase que nombro un iusmoralista y un iuspositivista. Tampoco depende de eso.
Pero estaré equivocado. Esto es como el chiste del que va por la autopista en sentido contrario. Quizá se deba mi trastorno a que en mi juventud leí demasiada iusfilosofía y dogmática alemana y en alemán. Cosa que, por cierto, no está o estaba al alcance de Dworkin, Raz y toda esa panoplia de genios improvisadores.
Saludos cordiales.
Por favor, profesor, yo acabo de llegar. Para mí casi todo es nuevo y aún palpito cuando empiezo un libro de un autor que me interesa.
Lo de usted no puede ser igual. Usted tiene una formación, que también es un lastre, un prejuicio en el sentido gadameriano.
Yo hablo desde la ignorante curiosidad. Mis reflexiones para nada pueden ser comparables a las de estudiosos que han dedicado toda una vida al Derecho (ni resulta creíble que yo lo pretenda)
Pongamos a cada uno en su lugar, por favor, yo respeto (y mucho) a las personas, a todas. Otra cosa es que me guste girar las ideas y éstas que nos vienen de por ahí, parecieran mermadas, simples o de originalidad dispersa. O es que por aquí andamos a otras cosas y usted, que resulta muy metódico en sus planteamientos, nos tiene mal acostumbrados...y yo que me expreso así de suelto, también, también, pero a cada cual lo suyo (Ulpiano, siéntate)
Otro saludo.
Artículo interesante. Concibo una diversidad de cuestionamientos, como: ¿no considera que el resultado que pretende la tesis iusmoralista,en su aceptación objetivista, es inviable? Ello en razón, precisamente, de que la democracia se sustenta en sociedades pluralistas. Además de que, en la aplicación del derecho positivo podemos tener jueces iusmoralistas como defensores del positivismo ideológico, éticamente escépticos.
¿Como puede ser viable la invalidez de una norma jurídica inmoral ante la ausencia de consenso sobre el contenido de las normas morales?
Parece un tema teóricamente exquisito pero imposible para arribar a un consenso, aún dentro de un contexto académico.
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