Sobre el neoconstitucionalismo, por enésima vez

Voy a dejar hechos los deberes blogueros de mañana, viernes. Me toca viajar a Alicante y aburrir a las masas en conferencia de precepto. Menos mal que por allí andan muy queridos y admirados colegas. De paso, a ver si me entero de algún cotilleo disciplinar, ahora que, por culpa del blog, casi nadie me quiere como antes y ya no me cuentan quién va a sacar la próxima plaza en Guadalajara.

Así que adelanto tarea y cuelgo aquí un trozo de un artículo que me acaban de publicar en una revista peruana sobre jurisprudencia constitucional, revista de la editorial Grijley. El trabajillo es un comentario de una Sentencia del Tribunal Constitucional de Perú (Expediente nº 3741-2004-AA/TC). Pero en este apartado que reproduzco aquí se tratan cuestiones generales que van más allá del caso concreto de la Sentencia.

Naturalmente, este post va para masocas del Derecho y obsesos de la teoría jurídica. Los demás amigos pueden tomarse el día de descanso.

Ningún problema plantea para los esquemas y presupuestos del Estado constitucional de Derecho que el juez, en uso de las competencias que el sistema jurídico-constitucional le confiera claramente, declare la antijuridicidad de un acto administrativo que se fundamenta en una ley inconstitucional, siempre y cuando, naturalmente, que esa inconstitucionalidad se establezca de un modo no arbitrario. Ése es el caso, además, en la Sentencia que se examina. En cambio, esa puerta abierta para que también pueda declararse antijurídico por inconstitucional un acto administrativo que es aplicación de una ley de cuya constitucionalidad no caben dudas, supone esa feroz ruptura del sistema a la que aludimos y de la que ahora queremos hablar; y más si el parámetro de tal inconstitucionalidad lo ofrecen valores y principios.
Nuestra tesis puede enunciarse así:
En un sistema jurídico en el cual se admita que a) se pueda declarar la inconstitucionalidad de actos de los poderes públicos que sean aplicación de normas legales que son constitucionales y, por tanto, plenamente respetuosos con los límites materiales o formales establecidos en esas leyes, y que b) dicho juicio de inconstitucionalidad se apoye en normas constitucionales de fuerte carga axiológica, sucederá lo siguiente: el juez podrá anular por inconstitucional cualquier acto de un poder público, con la única condición de que declare que ese acto, por sus contenidos o sus efectos, atenta contra los “valores y principios” constitucionales.
Cuando, al modo positivista, entendemos que el juez debe estar vinculado a la letra de la ley y de la Constitución en lo que esa letra tenga de clara o de delimitadora de las interpretaciones y aplicaciones posibles, estamos reconociendo al juez amplios márgenes de discrecionalidad, dados los inevitables grados de indeterminación del lenguaje normativo. Ahora bien, cuando se piensa que la vinculación suprema del juez tiene que ser a valores y contenidos axiológicos, estamos convirtiendo dicha discrecionalidad en absoluta y, lo que es peor, permitiendo que se torne en arbitrariedad, pues, valores en mano, es justificable el contenido de cualquier decisión. Salvo, naturalmente, que se comulgue con un determinado absolutismo moral, con un objetivismo y un cognitivismo éticos de tal calibre como para entender estas dos cosas: a) que hay una única moral verdadera; b) que los contenidos de esa moral son suficientemente precisos para dictar solución para cualquier caso con relevancia moral; c) que el sustrato valorativo de la Constitución necesariamente está constituido por esa moral verdadera única; y d) que, en consecuencia, la verdadera Constitución está en esa moral. Es una magnífica forma de conseguir dar estatuto constitucional a la moral de uno, y más si uno es juez o, sobre todo, magistrado constitucional.
Estos planteamientos que venimos criticando son los propios de la doctrina llamada neoconstitucionalismo. Afortunadamente, los jueces constitucionales no vienen haciendo uso de todo el poder, del poder absoluto, que el neoconstitucionalismo les regala con base en su fobia al legislador democrático y su concepción mesiánica del Derecho y de su práctica. El ideal judicial del neoconstitucionalismo es el de un juez Salomón iluminado por el Espríritu Santo. A los magistrados constitucionales suele gustarles esa imagen sacerdotal u oracular con la que se los adorna desde la teoría, pero todavía tienen en muchos países algún reparo a la hora de asumir hasta sus últimas consecuencias la tesis de fondo: que el único soberano en el Estado es el juez y que lo es porque la suya es la boca que pronuncia las palabras de la suprema verdad, que es verdad moral y jurídica al tiempo y que está contenida en una Constitución que no es mera letra sino, ante todo, el conjunto de contenidos dictados por una única moral verdadera o digna de ser tomada en consideración.
Pensemos en la anterior afirmación de la Sentencia sobre que se debe declarar la inconstitucionalidad de los actos que choquen con los “valores y principios” constitucionales, con el “orden objetivo de valores que la Constitución incorpora”. Entre esos valores siempre va a estar, cómo no, la justicia, sea porque la propia Constitución la nombre “valor superior”, sea porque se entienda que cómo va a haber una Constitución que merezca su nombre si no presupone la justicia como primer valor que la inspira y le da sentido. Concretemos con el ejemplo español, pues la Constitución Española en su artículo 1 recoge expresamente la justicia entre los que denomina “valores superiores” del ordenamiento jurídico español. El razonamiento “neoconstitucionalista” se hace bien simple a partir de ahí, y tendría los siguientes pasos: a) la Constitución es norma suprema del ordenamiento; b) Todas las normas jurídicas y todos los actos de los poderes públicos deben estar, en última instancia, sujetos a la Constitución, norma suprema; c) La Constitución expresamente recoge, positiva, valores, como éste de la justicia; d) la Constitución no sólo los recoge expresamente, sino que los nombra “valores superiores” y, por tanto, hace de ellos la parte más importante de esa norma más importante que es la propia Constitución; e) por consiguiente, todo juicio de constitucionalidad, ya sea de una norma o de un acto de los poderes públicos, puede y debe ser un juicio de compatibilidad con esos valores y, en el supuesto que comentamos, con el valor constitucional superior justicia; f) Todo lo cual permite la siguiente conclusión: toda norma injusta y todo acto injusto -incluso aquel que es aplicación de una norma que en sí no es inconstitucional ni por injusta ni por ninguna otra razón- son inconstitucionales por razón de esa su injusticia.
Añádanse al valor constitucional justicia los demás valores que, como tales valores, la Constitución proclama (dignidad, libertad, solidaridad, etc., etc.) y súmese la visión de muchas normas constitucionales como principios cuya sustancia es moral y cuya relevancia para cada caso puede “pesarse” mediante ese método llamado ponderación, y ya tenemos la situación perfecta para que los jueces puedan, en nombre de la Constitución a la que fervientemente aman, hacer lo que les dé la gana. Siempre van a encontrar alguno de esos valores que les eche una mano para presentar su personal juicio de inconstitucionalidad como aplicación objetiva e imparcial de esos valores constitucionales tan importantes y precisos.
Hay una manera de salvar mi objeción anterior, sólo una: afirmar que esos valores constitucionales forman parte de una única moral objetivamente verdadera y que al juez se le muestra, y, además, que esa moral y esos valores tienen capacidad resolutiva suficiente para brindar por sí mismos la solución de los casos, sin dejar sitio para la discrecionalidad judicial o haciendo que ésta sólo esté presente en ocasiones puntuales y casos marginales. Esto es lo que suelen pensar los constitucionalistas que profesan muy marcadamente algún credo religioso y que, en consecuencia, hacen, por ejemplo, una interpretación fundamentalista de los derechos fundamentales. Para ellos, por ejemplo, cuando la Constitución consagra el derecho a la vida no hay más que una interpretación posible de los alcances de ese derecho, alcances excluyentes de toda posibilidad constitucional de legalización del aborto. Lo que a mí, modestamente, se me hace más raro, es entender que planteamientos así, de éstos que llamamos neoconstitucionalistas, sean de tanto agrado para juristas y constitucionalistas que se dicen enemigos de toda forma de absolutismo moral, defensores del pluralismo y partidarios de la democracia y el Estado democrático de Derecho. Será, tal vez, nostalgia de la fe pérdida, búsqueda de sucedáneos, miedo a lo que puedan legislar libremente los ciudadanos a través de sus representantes, en uso de los derechos políticos que la Constitución les garantiza y dentro de los márgenes de libertad que las indeterminaciones y autorizaciones constitucionales les permiten.
Ese absolutismo moral es admisible como una de las ideologías que la Constitución permite que convivan en el seno de la comunidad, pero es imposible como doctrina constitucional explicativa de una Constitución pluralista y que asegure derechos políticos de los ciudadanos. Detengámonos en esto.
Pongamos el valor constitucional V. Puede el lector sustituir la variable V por el valor constitucional justicia, o dignidad, o solidaridad, o libertad, o igualdad, etc., etc.; o por “principios” tales como el de libre desarrollo de la personalidad, por mencionar sólo un ejemplo. Sabemos que V, según la doctrina que analizamos, es parámetro de constitucionalidad de los actos administrativos, parámetro muy destacado, además. Que sea parámetro de constitucionalidad quiere decir que posee un contenido con el que ha de medirse o compararse el contenido del acto de la Administración del que se juzgue[1]. Llamemos α a dicho acto de la Administración. El contenido de α, por tanto, no puede ser contrario a lo prescrito por V; si lo es, α será inconstitucional.
Por consiguiente, para que V pueda funcionar como parámetro de constitucionalidad, V ha de tener algún contenido. Ese contenido puede estar presente en V antes de que el juez use V, de modo que dicho contenido antecede al juicio del juez que dirime sobre la constitucionalidad de α, o puede ser puesto en V por el propio juez. Como tercera posibilidad, podría también sostenerse que el contenido de V en parte antecede al juez y en parte es completado por éste.
a) Si es el juez el que le pone el contenido a V, el que rellena V de unos contenidos u otros, tendríamos que ese juez crea materialmente ese parámetro de constitucionalidad que luego va aplicar en su juicio de constitucionalidad. En consecuencia, ese juicio de constitucionalidad de α sería plenamente subjetivo y control de constitucionalidad en aplicación de V querría decir esto: el juez puede declarar la inconstitucionalidad de α siempre que quiera y con sólo asignar a V un contenido incompatible con α. Si a la gran diversidad de contenidos con que se puede rellenar V se añade la presencia de una pluralidad de valores constitucionales V´, V´´ ... Vn, también con gran apertura y potencialmente contradictorios, tendríamos que la suma de la indefinición del contenido de cada valor más la presencia de múltiples valores que obran como parámetros constitucionales permite, al menos en hipótesis, que el juez declare inconstitucional exactamente cuanto quiera. Su personal ideología, sus preferencias subjetivas, serían el supremo y único, o casi, parámetro de constitucionalidad.
El neoconstitucionalismo o sentencias como la que estamos viendo no pueden suponer que valga lo anterior, no pueden partir de que V no tiene contenido preestablecido y que es el juez el que se lo introduce; salvo que neoconstitucionalistas y jueces como éstos sean unos absolutos cínicos que no quieran más que aumentar el poder judicial a costa de la democracia y del principio constitucional de soberanía popular. Y no creemos que ése sea el caso. Así que habremos de pensar que su razón ha de estar en la segunda posibilidad, que pasamos a ver.
b) Pongamos ahora que V tiene un contenido que antecede a cualquier opinión del juez que aplica V como pauta de la constitucionalidad de α. Ese juicio aplicativo del juez será un juicio objetivo, no subjetivo o puramente personal y dependiente de su particular ideología, por ser objetivo el metro que aplica. Cuando yo mido en metros y centímetros una cosa, estoy aplicando un “metro” cuya extensión no creo yo según mis gustos, sino que está ahí fuera y existe independientemente de mí[2]. Cuando respondo a la pregunta de si el pescado a la plancha me gusta o no me gusta, mi juicio es subjetivo, pues el “metro” en este caso está en mis propias preferencias y no otra cosa que tales preferencias manifiesto con mi respuesta. Lo que estamos debatiendo es a cuál de esas dos situaciones se asemeja el juicio del juez que aplica V a α.
¿De qué tipo puede ser ese contenido objetivo y previo de V? Puesto que se trata de un valor, su contenido ha de ser un contenido moral[3] y ha de permitir al que juzga aplicar la correspondiente calificación moral positiva y negativa, moral e inmoral. Si V es el valor constitucional justicia, su contenido ha de servirnos para diferenciar entre actos o estados de cosas justos e injustos. Puesto que la justicia es parámetro constitucional, los actos o estados de cosas justos serán constitucionales y los injustos serán inconstitucionales. Y así podríamos seguir ejemplificando los contenidos posibles de V. Si V representa el valor dignidad, tiene que contener los patrones que permitan diferenciar objetivamente entre digno e indigno. Es decir, puesto que V tiene contenido objetivo, el otorgamiento de la calificación de justo o injusto (o de compatible o incompatible con la dignidad, con el libre desarrollo de la personalidad, etc., etc., y, correlativamente, de constitucional o inconstitucional) no puede estar al albur del juez, sino que tiene que ser aplicación de un metro preestablecido.
La preexistencia del metro es primera condición. La segunda, que ese metro sea suficientemente exacto como para poder resolver los casos no evidentes, los que en la doctrina jurídica suelen llamarse casos difíciles. Si a mí me piden que compare un hipopótamo adulto y un ratoncito de laboratorio y que diga cuál es más grande, no necesitaré ni ir a buscar la cinta métrica ni pedir ningún aparato de precisión para la medida; miro o “pondero” a ojo, sin error posible. Lo evidente es evidente. Pero si entre dos manzanas muy similares me piden que diga cuál tiene mayor perímetro, puede que necesite medir aplicando un metro o escala bien precisos.
Tenemos, pues, que el hacer de V un parámetro objetivo del juicio de constitucionalidad de α presupone una pauta cuyo contenido es axiológico (pues V es un “valor” constitucional moral) y cuya precisión debe ser suficiente para resolver casos difíciles, casos en los que hay que hacer un juicio constitucional “de precisión”. De este doble presupuesto se deriva una consecuencia de la que hay muy difícil escapatoria: ha de ser una moral determinada, un sistema moral determinado, el que proporcione esos contenidos suficientemente concretos como para tener la requerida capacidad resolutoria. Si se entremezclan morales distintas a la hora de dar contenido a V, los contenidos de V serán internamente contradictorios[4], con lo que el mismo valor, V, podría justificar respuestas contrapuestas sobre la constitucionalidad de α, entre las que el juez tendría que elegir, de modo que volveríamos al carácter puramente subjetivo del juicio de constitucionalidad de α. A lo que se suma el hecho de que si los distintos valores constitucionales V, V´...Vn son cargados de contenido dirimente desde diferentes sistemas morales, se crean entre ellos antinomias de tal calibre como para que sea “constitucionalmente” posible cualquier respuesta a la pregunta por la constitucionalidad de α. También por esta vía retornaría el subjetivismo que se quiere evitar si no hemos de ver al neoconstitucionalismo convertido en un derroche de cinismo o inconsciencia.
Si ha de ser un determinado sistema moral el que aporte esos contenidos de V y de los demás valores constitucionales, la pregunta es cuál. No puede ser el sistema moral con el que comulgue el juez, por la obvia razón de que por ahí asomaría de nuevo, y de lleno, el subjetivismo del juicio constitucional que aplica V. ¿Cuál puede ser entonces? Aquí llegamos a la suprema aporía de estas doctrinas neoconstitucionalistas y moralizantes de la Constitución. Pues ese sistema moral objetivo que rellene de contenido los valores constitucionales no puede ser ninguno, absolutamente ninguno. ¿Por qué? Porque es radicalmente inconstitucional afirmar que este o aquel sistema moral concreto es el que impregna de contenido los valores constitucionales y sirve de patrón para la aplicación de las normas de la Constitución. Pretender tal cosa equivale a meterle a la Constitución la más mortífera carga de profundidad y hacer que vuele por los aires su sentido de ser la norma básica de un Estado de Derecho que, precisamente, reconoce derechos fundamentales a los ciudadanos. Expliquemos esto con algún detenimiento.
En primer lugar, nuestras constituciones son constituciones pluralistas, hechas para una sociedad pluralista y para que ese pluralismo quede garantizado. La Constitución Española también cita el pluralismo entre esos “valores superiores” del artículo 1, cosa que no menciona prácticamente ninguno de los neoconstitucionalistas que se recrean en los –otros- valores de ese artículo. Si el pluralismo es guía y razón de ser de la Constitución misma, tiene que quedar por definición excluido que la propia Constitución tome partido por un determinado sistema de valores morales y con la pretensión de que en ellos se encierra la verdad moral objetiva. Esa Constitución estaría diciendo al tiempo dos cosas difícilmente conciliables: una, que todos tienen derecho a elegir su moral y a vivir en consonancia con ella; otra, que moral verdadera sólo hay una, por lo que los cultivadores de las otras ven reconocido, todo lo más, su derecho a equivocarse.
Pero ni siquiera ese derecho al yerro moral se estaría protegiendo. Nuestras constituciones presentan y garantizan derechos políticos, al servicio de la idea de que el gobierno de los asuntos públicos debe hacerse participativamente y en común. Es más, algunos derechos de libertad, como las libertades de expresión e información, se maximizan en su alcance y protección por la importancia que tienen para que pueda formarse una opinión pública libre y desde ella se controlen y gobiernen los asuntos colectivos y se establezcan las normas de la vida en común. Que la Constitución proteja así la práctica de la política de autogobierno de los ciudadanos y, por ello, sus derechos políticos, implica que los ciudadanos han de poder hacer valer las normas que establezcan como normas legales a través de sus representantes y conforme al régimen democrático de mayorías. La Constitución pone unos límites a los resultados posibles de ese libre juego de la política, a los contenidos posibles de las normas legales que se puede así crear. Y establece mecanismos para que se declare la inconstitucionalidad de la norma que sobrepase tales límites. La Constitución, pues, acota el campo de las decisiones posibles, pero sin eliminar la pluralidad de decisiones posibles en nombre de ningún maximalismo o punto óptimo de realización de valores y principios[5].
En este momento hay que tener muy presentes dos cosas. La primera, que si ese juicio de constitucionalidad de las leyes se hace usando valores constitucionales como parámetros y si es el propio juez el que decide cuál es el contenido de esos valores, la soberanía popular queda irremisiblemente desplazada por la soberanía judicial, pues puede el juez por ese camino declarar inconstitucional cualquier norma que personalmente no le guste y que a él moralmente le repugne. ¿Y si lo que el juez aplica al emplear esos parámetros de constitucionalidad es una moral determinada, un determinado sistema moral o sistema objetivo de valores? Pues tendríamos que los resultados normativos de la convivencia plural en sociedad, de la interacción entre morales plurales y que deben ser igualmente respetadas por la Constitución, son desplazados por una moral única, que actuaría como censora y que sólo permitiría que las mayorías gobiernen y legislen cuando los resultados no sean incompatibles con los postulados de esa moral verdadera única. La soberanía, en suma, habría pasado a estar en las normas de esa moral o, en términos personales, en los que profesen esa moral o sean sus “sacerdotes”. A los límites que a los contenidos posibles de la ley democrática y participativamente creada ponen las palabras de la Constitución de todos, se sumarían los límites que a esos contenidos posibles pone una determinada moral, que es la moral de solamente algunos. Y los contenidos normativos de la Constitución de todos, de la Constitución de una sociedad plural y pluralista, no pueden estar determinados por la moral de ningún grupo particular. Ningún grupo particular tiene legitimidad constitucional para entender que está constitucionalmente reconocido su derecho a hacer de su moral la Constitución o a hacer la Constitución a la medida de su moral.
Si a la posibilidad de que de esa manera se haga el control moral-constitucional de la constitucionalidad de las leyes se agrega la posibilidad de que los jueces excepcionen toda aplicación de las normas constitucionales que les parezca inconstitucional por sus efectos, medidos éstos desde los valores de una determinada moral verdadera, el abuso se consuma y definitivamente habrá cambiado la regla de reconocimiento que preside el sistema. Podremos entonces decir que Derecho es aquello que para cada caso deciden los portavoces de la moral verdadera. En ese momento, habremos retornado al más primitivo de los derechos. Ese momento, desgraciadamente, parece muy cercano; o tal vez ha llegado ya.
c) Nos queda por analizar una tercera posibilidad: que los contenidos de V vengan en parte dados de antemano, sean contenidos objetivos en sí subsistentes, y que en parte sean contenidos añadidos y completados por el juez. Esta vía parece atractiva, pues da satisfacción a la siguiente idea: valores como la justicia no tienen contenido suficientemente preciso como para que podamos saber en cada caso qué es exactamente lo justo, porque concurren diversas teorías o sistemas morales, cada uno con su visión de esos contenidos; pero sí que es posible detectar ciertos contenidos que todo ser humano razonable considerará justos o considerará injustos a día de hoy, y ello sea cual sea el sistema moral concreto a que cada uno se adscriba.
En tal sentido, podemos leer nuestras constituciones como depositarias de esos mínimos morales comunes a nuestras sociedades en estos momentos históricos. Qué duda cabe de que ninguna norma jurídica positiva cae del cielo, incontaminada de moral positiva, y más las constituciones. Es sencillo presentar los contenidos esenciales de nuestras actuales constituciones como plasmación de los ideales éticos de la modernidad, actualizados por las luchas de determinados grupos sociales (mujeres, obreros, minorías raciales, minorías religiosas, etc., etc.) y reflejo también de las experiencias más traumáticas de los últimos siglos, y muy en particular del siglo XX.
En efecto, por debajo de nuestras constituciones late una moral positiva muy determinada. Pero, ¿de qué tipo? De tipo muy general. Esa moral acoge elementos comunes de ideologías morales y políticas diferentes y expresa bajo forma de suprema normatividad jurídica una convicción común y básica: todos esos diferentes credos y modos de ser y de vivir han de poder convivir respetándose y bajo unas reglas de juego compartidas. La moral que está por debajo de la Constitución es una especie de supramoral o de metamoral que no da la razón a este o a aquel sistema moral concreto, sino que aprehende elementos comunes a todos y, sobre todo, da forma a la idea de que el primer requisito de una moral moderna es el de no ser absoluta, el de permitir que en libertad y sin miedo convivan (los fieles de) sistemas morales distintos.
Sería, por consiguiente, esa moral constitucional una moral de mínimos. Ahora bien, de una moral constitucional así debemos decir dos cosas. La primera, que sus contenidos carecen de capacidad resolutoria de esos casos llamados difíciles. Hay casos evidentes, por ejemplo de evidente atentado a la injusticia o a la dignidad en tanto que valores constitucionales. Así, el encierro y tortura de un grupo de personas en un campo de concentración. La evidencia proviene de que se coincidiría en el juicio desde todos o la inmensa mayoría de los sistemas morales que bajo la Constitución conviven y en ella hallan protección. Pero de estos casos evidentes son pocos los que llegan a los tribunales, pues por lo obvio no se suele pleitear. La mayoría de los casos que los tribunales tienen que decidir son casos que admiten diferentes y contradictorias soluciones razonables a tenor de la Constitución, con la Constitución en la mano y hasta con los valores constitucionales en la mano, entendidos éstos como expresión del mínimo moral compartido. Así que cuando un tribunal resuelve tales casos ejerce discrecionalidad y así debe ser reconocido, con la consecuencia adicional de que puede haber muy buenas razones, razones constitucionales, para que el juez se “autocontrole” y procure no alterar por completo el esquema constitucional de poderes y legitimidades. Lo que no resulta ni admisible ni creíble es que el juez constitucional pretenda que en esos casos su juicio, dentro de esos márgenes, no es opción personal, todo lo bienintencionada que se quiera, sino resultado de un cotejo del caso con el parámetro de un valor constitucional o del valor que da sentido a cualquier precepto constitucional[6].
En segundo lugar, no se debe olvidar que el legislador constitucional ya tuvo buen cuidado de no limitarse a enumerar valores y principios, sino que lo que más le importaba lo protegió expresamente bajo forma de derechos y de las consiguientes obligaciones. Los límites marcados por esa moral mínima común se expresan en el tenor de las normas constitucionales positivas, especialmente las de derechos fundamentales; en la parte clara o indiscutible de ese tenor. Aquella vieja idea, que expresara entre los primeros G. Dürig al comentar en 1958 el artículo 1 de la Ley Fundamental de Bonn, y según la cual en dicho artículo, en el que de dice que “La dignidad humana es inviolable”, ya están in nuce contenidos todos los derechos fundamentales y hasta la Constitución toda, no puede ser aceptada, si no es a un precio muy caro. Dürig razonaba dando por supuesto que la moral verdadera es la moral católica y que esa moral es sistemática y completa. Con las cláusulas de valor contenidas en la Ley Fundamental de Bonn se estaría, según Dürig, constitucionalizando esa concreta moral. Por eso podrá Dürig insistir, también de los primeros, en que los derechos fundamentales expresan y se basan en “un orden objetivo de valores”. Idea ésta que encantó al Tribunal Constitucional Federal Alemán desde el caso Lüth, también de 1958, y que le permitió pasarse casi dos décadas decidiendo de modo absolutamente parcial, cuasiconfesional, conservador y muy del gusto de los exmilitantes del partido nazi que copaban los poderes públicos, incluido el poder judicial y muchos de los sillones del propio Tribunal Constitucional. Si muchas constituciones pudieran, seguro que se harían el harakiri al ver qué (sistema de) valores les imputan aquellos a los que ellas nombran para que sean sus guardianes; o quiénes son y de dónde han salido esos guardianes. La historia del constitucionalismo moderno suele recordar a Drácula cuidando celosamente el banco de sangre; de nuestra sangre.
[1] O del juicio de constitucionalidad de la norma, cuando de eso se trata.
[2] Concretamente, el metro, como unidad de medida, es la diezmillonésima parte del cuadrante del meridiano terrestre, cuyo patrón está reproducido en una barra de platino iridiado y se encuentra depositado en París.
[3] Naturalmente, cabe también hablar de otro tipo de valores (económicos, físicos, etc.). Pero todos los que dan enorme importancia en este tipo de teorías a los valores “constitucionales” están siempre pensando en valores morales y, además, en la presencia de éstos apoyan su insistencia en la inescindible unión entre Derecho y moral y su correspondiente objeción a la tesis positivista de la separación conceptual entre Derecho y moral.
[4] No hace falta ni decir cuán distintos son los contenidos de lo justo según que manejemos un sistema moral religioso o laico, individualista o colectivista, liberal o socializante, etc., etc., etc. Y lo mismo que decimos de la justicia podemos decirlo de cualquiera de los otros valores o principios de base axiológica.
[5] Valores y principios respecto de los que se cumple otra “ley”: cada valor o principio constitucional tiene, como mínimo, otro valor o principio constitucional que se le opone, y el punto de óptima realización compatible de los opuestos es una mera hipótesis de escuela, una utopía que solamente puede estimarse realizable desde un armonicismo axiológico de fondo. Ese armonicismo no sólo presupone que existen en alguna región ontológica o reino del ser esos valores morales con contenido objetivo y suficientemente preciso, sino que coexisten en armonía y delimitando por sí sus respectivas esferas, resolviendo sus conflictos, reemplazando la tensión dialéctica entre ellos por una amorosa convivencia y un amistoso reparto de los respectivos alcances regulativos. Es la arcadia axiológico-constitucional de buena parte de ese neoconstitucionalismo actual que tiene sus ancestros principales en los muy conservadores maestros alemanes de los años cincuenta y sesenta, reconvertidos al derecho natural y al humanismo cristiano después de perder la Guerra. Y vaya usted a saber si se habrían convertido y reconvertido así en caso de que la hubieran ganado.
[6] Con una consecuencia más. Normalmente, cuando el juez pretende que no ha hecho más que cotejar el caso con el parámetro constitucional axiológico acaba fallando dogmáticamente, con escasísima argumentación, sin fundamentar su decisión en nada que no sea ese “créanme, yo lo he visto”.