La sentencia de la semana. ¿Sirve para algo la (teoría de la) imputación objetiva en casos penales normales y corrientes?

 Esta entrada vuelve a ser para locos de la teoría jurídica, esta vez para penalistas compulsivos. Hace tiempo que me tiene perplejo y algo obsesionado esto de la imputación objetiva, tanto en su aplicación primigenia en Derecho penal como en su recepción en el Derecho de daños, lo mismo en su vertiente civil que en la de la llamada responsabilidad patrimonial de la Administración. Por cierto, también he comprobado que en otros países no hay ni noticia del tema entre los no penalistas, sean civilistas o administrativistas. Así, cuando por ahí lo he mencionado siempre se piensa que estoy hablando de responsabilidad objetiva, como contrapuesta a la responsabilidad por culpa o dolo. Nada que ver. No es ignorancia de los otros, sino que esto de la imputación objetiva fuera del Derecho penal tiene una peculiar historia entre nosotros, historia que merecería un buen análisis en términos de sociología de la dogmática jurídica. Pero eso para otro día u otro año.

A lo mejor mi problema es que no entiendo la doctrina y no me entero de nada. Porque mi tesis es bastante escéptica. Es muy escéptica en tema de responsabilidad civil por daño y empieza a serlo un poquito en cuestiones penales, como más abajo expongo. 

Como desde mañana mismo debo habérmelas en Málaga con penalistas y cuestiones de metodología jurídica, me dio por ponerme a leer sentencias penales y, al azar, elegí sentencias sobre delito de estafa. Y fui a topar con unas cuantas en que me pareció que los jueces penales hacían lo que ya había visto en los civiles: hablar de imputación objetiva al buen tuntún o sin que se vea por qué viene a cuento, a modo de pura cláusula de estilo o de maniobra retórica que exonera, o eso se pretende, de argumentar más arduamente sobre lo en verdad decisivo para el fallo, la interpretación de la correspondiente norma. 

Esto que sigue no lo publicaría en una revista del gremio (en realidad, cada día me apetece menos publicar en las revistas gremiales y lo voy haciendo nada más que en la justa medida para no perderme los sexenios y ya que trabajo como un mulo), pero para eso está también el blog, para lanzar ideas que pueden ser arriesgadas y para solicitar el favor de que enmiende y corrija quien sepa más o comprenda mejor las teorías y su uso. 

Me disculpo porque, urgido y ansioso como ando, el texto que sigue va talmente como acaba de salir del teclado, escrito por entero hoy mismo y sin una sola relectura o revisión. Así que habrá erratas y de todo. Cuando me relea, lo corrijo, aunque no sé cuándo podrá ser. 

Ahora me voy a preparar mi pequeño equipaje y a  relajar cocinando alguna cosa, pues mi tren sale de León mañana a las seis y media de la mañana. O sea, dentro de un rato. 

                Vamos a trabajar con una sentencia penal en materia de estafa. Es la de la Sala Penal del Tribunal Supremo, Sección 1ª, 495/2011, de 1 de junio.

Antes, unas sencillas observaciones previas. No voy a negar que la noción de imputación objetiva en Derecho penal carezca de utilidad, tal como, sobre la base de unos pocos precedentes (entre ellos el de Enrique Gimbernat), fue forjada por Claus Roxin y desarrollada después, con variantes no desdeñables, por otros importantísimos penalistas alemanes, como Gunther Jakobs o Wolfgang Frisch, entre otros muchos. Al menos en el diseño inicial de Roxin, con esa figura se pretendía solucionar el grave problema que, para los delitos comisivos de resultado, se plantean en casos en los que la acción de un sujeto es causalmente determinante de atentado contra el bien jurídico-penal respectivo y es, además, dolosa, pese a lo cual resulta contraintuitivo condenarle como autor del delito en cuestión. Ejemplo repetido en la manualística al uso es el de aquel nieto heredero que manda a su abuelo al bosque al buscar alguna cosa y con la esperanza de que se desencadene una tormenta y lo parta un rayo; y resulta que, pese a lo altísimamente improbable de que el deseo se consumara, así sucede y un rayo mata al abuelo odiado cuya fortuna se ansiaba. La solución de Roxin consiste en decir que se debe hacer un examen “objetivo” no sólo para comprobar si hay nexo causal entre la acción del acusado y el resultado final lesivo, sino también para ver si la acción del acusado realiza la conducta típica, realiza el tipo presente en la norma penal en cuestión. Pues, en el ejemplo anterior, hay causalidad y dolo, pero también cabría sostener que no forma parte del tipo del homicidio el enviar a una persona a un bosque para que un rayo la mate, si no se sabe ni por asomo que dicha cosa va a ocurrir y, además, es tan desmesuradamente improbable que ocurra.

                Repito que no voy a embarcarme en un cuestionamiento de esa figura de fondo, al menos por el momento, y que concederé que pueda tener su utilidad grande en ciertos casos “atípicos” en los que se dan los otros elementos del delito pero parece dudoso que la acción enjuiciada sea la acción típica de dicho delito. Lo que intentaré poner en solfa es el uso que nuestra jurisprudencia penal hace a menudo de la idea de imputación objetiva.

                ¿En qué consiste ese uso? En un desdoblamiento de la argumentación justificadora del fallo, de tal manera que, primero y como siempre, el caso se resuelve por vía del ineludible razonamiento subsuntivo-interpretativo, pero, luego y en un segundo y muy postizo paso, se (simula que se) pasan los hechos por el tamiz de los elementos propios de ese análisis en clave de imputación objetiva, en particular estos tres: a) que el acusado haya creado un riesgo penalmente relevante, riesgo que se haya consumado en daño para el bien jurídico-penalmente así protegido; b) que  dicho riesgo no sea un riesgo permitido; y c) que la norma penal en cuestión, la que define el correspondiente tipo penal, tenga ese tipo de riesgo creado (y el consiguiente daño) dentro del “alcance de protección de la norma”; es decir, que esa norma penal se proponga precisamente castigar las conductas por provocar esa clase de riesgos y no otros.

                Mi tesis está ligada a una concepción general del Derecho. Defiendo que la materia prima del Derecho o de las normas jurídicas son enunciados lingüísticos. Naturalmente, esos enunciados pueden tener diversos sentidos o significados, y por eso la interpretación es ineludible. Y obvio es también que tales enunciados responden a intenciones de quien los formula (igual que la interpretación de los mismos se corresponderá grandemente con intenciones de quien la realiza) y que tanto los significados posibles como esas mismas intenciones se insertan en el correspondiente entramado social: la moral social o positiva, los patrones de la vida política del momento, la cosmovisión imperante, las ideologías dominantes, el estado de las ciencias y los saberes, etc., etc., etc. Pero nada de eso es por sí Derecho, aun cuando el Derecho sea reflejo y fruto de todo eso y aunque todo eso pueda y deba tomarse en consideración a la hora de interpretar los enunciados jurídicos para su aplicación o, simplemente, para entenderlos cabalmente en su función y en su contexto respectivo. 

 Vamos ya con la sentencia. Recojamos antes de nada los hechos declarados probados:

                “Ha quedado probado y así se declara por la Sala que el acusado, Justiniano , mayor de edad y sin antecedentes penales, ostentaba en el año 2007 el cargo de apoderado de la empresa Cinerplast S.L., con domicilio social en la C/ Fusters de Valls, con una participación social de un 10%, siendo Tamara administradora única de la misma, con una participación social del 89%. En fecha de 22 de septiembre de 2003, la referida sociedad Cinerplast, representada por Justiniano , en ejercicio de la actividad comercial ordinaria de la empresa, constituyó una póliza de apertura de crédito para negociar letras de cambio y otros efectos en la oficina 4018 de la entidad "La Caixa" (Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona), abierta en la localidad de L'Albi, con un límite de 240.000 euros, resultando fiador el Sr. Justiniano . El 27 de febrero de 2007, Justiniano presentó para su descuento bancario en la sucursal de La Caixa en L'Albi dos recibos de la mercantil División Plásticos Transfrecuens S.L., por importes de 69.682,92 euros y 40.000 euros, con fecha de vencimiento de 21 de junio de 2007. Ante la presentación de los recibos mencionados, "La Caixa" procedió a descontar el mismo día 27 de febrero los recibos y a abonar las cantidades. En fecha 24 de abril de 2007 Cinerplast S.L. presentó concurso de acreedores, poniendo Justiniano de inmediato este hecho en conocimiento de la entidad bancaria, en la persona del delegado en la sucursal de Valls, quien a su vez, lo comunicó a los responsables de la oficina de L'Albi. El día 27 de abril "La Caixa" procedió a analizar la factura descontada y los recibos ya abonados, y tras recibir información de la empresa Transfrecuens de que los recibos no respondían a relación comercial con Cinerplast, la entidad bancaria instó la recuperación de los importes, pudiendo todavía retroceder el segundo de los recibos, de importe 40.000 €, si bien no pudo recuperar el importe del primero de los recibos. Ante esta situación, y dada la iliquidez de la empresa Cinerplast, la Sra. Tamara , ofreció la constitución de una garantía hipotecaria a favor de "La Caixa" que la entidad bancaria no aceptó”.

                La Audiencia de instancia absolvió a Justiniano y a Tamara de los dos delitos de los que eran acusados, el de falsedad en documento mercantil y el de estafa. El Tribunal Supremo revocará dicha sentencia y condenará por ambos delitos a Justiniano. Nos importan los argumentos, y a eso vamos ahora, a su análisis.

                Para lo que nos interesa, hay un primer dato curioso. Siendo dos los delitos y de similar naturaleza, falsedad y estafa, sólo en el caso del segundo, el de estafa, apela el Tribunal a un razonamiento en clave de imputación objetiva. ¿Por qué?

                Aquí haré referencia únicamente al delito de estafa. Y recordemos qué dice el art. 248.1 del Código Penal: “Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno”.

                Si se nos pidiera que enumeráramos los problemas interpretativos y los correspondientes problemas de prueba que puede suscitar ese artículo, tendríamos que hacer mención de los siguientes, el elemental desglose:

                (i) Qué significa ánimo de lucro (problema interpretativo) y si tal ánimo, así entendido, concurrió en el acusado (problema de prueba).

                (ii) Qué significa “engaño” (problema interpretativo) y si tal hubo en el caso (problema de prueba).

                (iii) Qué significa que el engaño sea “bastante” (problema interpretativo) y si lo fue en el caso (problema de prueba).

                (iv) Qué significa “producir error en otro” (problema interpretativo) y si en el caso hubo en el otro -la víctima- tal error (problema de prueba).

                (v) Qué significa “inducir”, cuando se dice “induciéndolo a realizar un acto de disposición...” (problema interpretativo) y si hubo en el caso tal inducción (problema de prueba).

                (vi) Qué significa “acto de disposición” (problema interpretativo) y si hubo tal en el caso (problema de  prueba).

                (vii) Qué significa “perjuicio”, cuando se dice “en perjuicio propio o ajeno” (problema interpretativo) y si hubo tal perjuicio propio o ajeno en el caso de autos (problema de prueba).

                Como se ve, la valoración de la prueba está condicionada por la previa interpretación de los enunciados normativos que vengan al caso. Pero ese no es nuestro tema en este momento.

                La Audiencia había absuelto del delito de estafa aduciendo que no estaba claro el dolo, el ánimo de lucro, y que había habido engaño bastante, dado que la víctima, el banco, no había tomado las debidas medidas de autoprotección. En otras palabras, había sido la conducta imprudente del banco al adelantara el dinero sin las preceptivas comprobaciones la que habría sido causa principal de su propio perjuicio[1]. Para el Tribunal Supremo, en esta sentencia, sí concurren plenamente los elementos de la estafa y, en consecuencia, casa la sentencia de la Audiencia y por estafa condena. “Por lo que hace al delito de estafa, ninguna duda cabe que tanto objetiva como subjetivamente el acusado realizó consciente y voluntariamente la conducta típica” (FD 3º). Veamos por qué al Tribunal no le caben dudas.

                Se nos dice que hubo por parte del acusado “engaño anterior o coetáneo”, que dicho en gaño “produjo el error” y, en consecuencia, “el acto de disposición patrimonial”.

                ¿En qué consistió el engaño? El engaño “consistió en la presentación de los documentos falsos que aparentaban el derecho de crédito contra la sociedad "División Plásticos Transfrecuens, S.L.", que era realmente inexistente, derivado de un negocio jurídico subyacente entre los supuestos acreedor y deudor, que no respondía a la realidad” (FD 3º).

                Si hubo tal engaño, hubo ánimo de lucro, según la sentencia y contra el parecer de la Audiencia. No puede ser de otra manera si resulta que se presentan documentos falsos que recoge una operación comercial inexistente, para obtener del banco un dinero, ocultando la situación financiera real de la empresa y tratando de obstaculizar el reintegro al banco del dinero indebidamente percibido. Negar que la conducta fuera dolosa “e contradice con la simple actividad del acusado, al presentar y obtener el descuento de unos recibos mendaces elaborados por él mismo que no respondían a ninguna realidad comercial con el supuesto deudor. Actuación que no cabe calificar sino de consciente, voluntaria e intencionada, obteniendo de esa manera el importe descontado el 27 de febrero de 2.001 haciéndolos propios a sabiendas de su ilícito proceder. Las subsiguientes actuaciones, cuando el acusado informa al Banco que la entidad que representaba presentó concurso de acreedores en 27 de abril de 2.007, es una conducta post delictiva que tiene lugar cuando el delito ya se había consumado dos meses antes y sin que esa información comprendiera la esencia de los hechos, esto es, la mendacidad de los documentos mercantiles mediante los cuales se consiguió el botín” (FD 3º).  Sentado ya en la sentencia que hubo delito de falsedad en documento mercantil, se da por descontado que no hay problema de prueba de que concurre el dolo requerido por la estafa, el ánimo de lucro en el engaño. El problema interpretativo y probatorio se halla en si, dados el engaño y la intención de engañar para obtener lucro, fue “bastante” ese engaño.

                Se concluye que sí hubo “engaño bastante”. Ése problema interpretativo y su resolución son el eje de la sentencia en este apartado referido a la concurrencia o no del delito de estafa. De lo que entendamos por “engaño bastante” dependerá la solución de este caso en cuanto al delito de estafa. El art. 248 CP, recordemos, habla de “engaño bastante para producir error en otro”. Aunque un poco oscuramente, la misma sentencia nos recuerda las dos interpretaciones aquí posibles. Una, la que toma como engaño bastante aquel engaño que por sí se considera idóneo para provocar el error y la consiguiente conducta de disposición de otro, prescindiendo de si éste se en concreto se hallaba en tales o cuales circunstancias que le hubieran podido o debido permitir sustraerse al engaño y sus efectos. Otra, la que sí toma en cuenta tales circunstancia subjetivas concretas de la víctima, de manera que se considera que el engaño no es bastante cuando esa concreta víctima podía o hasta debía haber tomado medidas de prudencia o comprobación que la exoneraran del error que en ella se quería inducir.

                Es completamente dirimente para el caso esa opción interpretativa, pues si se escoge la primera alternativa interpretativa hay estafa porque en sí la argucia era idónea para constituir engaño bastante, mas si se elige la segunda de esas interpretaciones posibles resulta que el banco se hallaba en situación de poder y deber comprobar la realidad de la operación mercantil por cuyo importe se le solicitaba el anticipo.

                La sentencia se inclina por la opción interpretativa primera, según la cual y tal como el propio Tribunal concluye, “el engaño que produjo el error siempre será bastante para determinarlo”. En otras palabras, que, según esta interpretación, si hubo engaño y hubo error causado por el engaño, hubo, sí o sí, “engaño bastante”. Esa es la elección interpretativa del Tribunal en esta sentencia y esa es la razón capital para que se concluya que se dio el delito de estafa en el caso, una vez que otros problemas interpretativos o probatorios no se plantean o, como el de la concurrencia del dolo, se resuelven expeditivamente. Se argumente mejor o peor la opción interpretativa, en ella está la clave de la resolución del caso en lo concerniente a la existencia o no de estafa. Veamos ahora sucintamente cómo aparece argumentada esa opción que en la sentencia se toma.

                - Primero hay un poco desarrollado o deficiente argumento doctrinal. Se dice que “en general se considera”, en la doctrina, que el engaño es bastante cuando es idóneo en sí o en su diseño para producir el error que desencadena el acto de disposición. Esto es, que nos cuenta la sentencia que la mayoría de la doctrina penal estaría o está de acuerdo con esta interpretación elegida. Según esa opinión doctrinal, al parecer mayoritaria, “lo decisivo es la aptitud generadora del error, independientemente de las características del sujeto pasivo”.

                - Seguidamente se citan precedentes del propio Tribunal Supremo en los que se pronuncia a favor de esa misma interpretación, si bien el argumento es muy deficiente por contradictorio con su propósito y puesto que da alas también a la interpretación rival. Así lo vemos al final del siguiente párrafo con el que se recoge la pauta marcada por la STS 714/2012, de 20 de julio: “Como decíamos en nuestra reciente STS nº 714/2010, de 20 de julio, el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero . El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del acto de disposición. El engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor”[2] (El subrayado es nuestro).

                -  Se extiende la sentencia un poco más sobre la posibilidad de que medidas de autoprotección de la víctima hubieran evitado que el engaño fuera “bastante” para provocar en ella el error y el consiguiente acto de disposición en su perjuicio o en perjuicio ajeno. Se explica que si no hay error “bastante” no hay tipicidad, y aquí tenemos el elemento fundamental. ¿Por qué no hay tipicidad? Porque el engaño no fue engaño “bastante”, como el tipo penal de estafa requiere. ¿Y por qué lo requiere así? Porque esa es la expresión que se usa en el art. 248 CP donde el tipo penal se enuncia o describe. El asunto es, pues, interpretativo. Concurrirán o no los elementos del tipo según cuáles sean las palabras o expresiones de la norma tipificadora y según cómo esas palabras y expresiones se interpreten, dentro de los márgenes que la semántica, la sintaxis y la pragmática nos dejen. Se trata de interpretar palabras, no de cotejar con ningún ente, idea platónica, valor moral o cosa por el estilo que constituya la esencia o núcleo ontológico del delito de estafa.

                El límite sobre la posibilidad de medidas de autoprotección como excluyentes del “engaño bastante” y, con ello, de la tipicidad, es colocado por la sentencia en dos elementos interrelacionados: lo “burdo” del engaño o la “desidia” o extrema imprudencia del engañado[3]. Son dos puntos de vista sobre un mismo fenómeno: con un engaño burdo sólo se puede engañar la muy descuidado y hay que ser muy descuidado para sucumbir a un engaño burdo. Pero se nos insiste en que lo decisivo de la interpretación preferida está en que el engaño sea objetivamente idóneo para provocar el error en una persona normal o en el “hombre medio”, aun cuando la víctima hubiera podido sustraerse a dicho error  si hubiera utilizado todos los procedimientos de comprobación y cuidado que tenía a su alcance. Con una especie de argumento al absurdo, concluye hábilmente el tribunal a este propósito que “es claro que la exacerbación de las medidas de control provocaría generalmente el fracaso de cualquier acción engañosa, lo que, de entenderlas atípicas, conduciría a sancionar únicamente las acciones exitosas que sólo tendrían  lugar en casos de maquinaciones muy complejas e irresistibles, suprimiendo de hecho la tentativa de estafa”. Apenas habría estafas y desaparecería la tentativa de tal.

               

                Un segundo subargumento a este fin se vale del principio de confianza negocial. Así vemos la afirmación de que “no puede introducirse en la actividad económica un principio de desconfianza que obligue a comprobar la realidad de todas y cada una de las manifestaciones que realicen los contratantes” y la de que “"el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección"[4]. El banco pudo desarmar el engaño mediante comprobaciones que estaban a su alcance[5], pero aplicó el principio de confianza con un cliente con el que, además, no había precedentes de este tipo de maniobras indebidas.

                Y todavía se agrega en este punto una razón adicional: “el engaño a las personas jurídicas se efectúa mediante la acción dirigida contra las personas físicas que actúan en su nombre o por su cuenta. Por lo tanto, en relación a los aspectos que se acaban de examinar, es preciso distinguir entre la posibilidad de provocar, mediante la acción engañosa, un error en el empleado con quien se trata y la posible negligencia de la persona jurídica, como organización, en la puesta en marcha de los mecanismos de control, lo que podría dar lugar a la asunción de responsabilidades de índole civil”.

                Y de pronto aparece la imputación objetiva. Sin transición, en el mismo fundamento de Derecho tercero, sin explicación adicional e inmediatamente después del largo razonamiento interpretativo con el que el caso ha quedado plenamente resuelto, se pasa a hablar de imputación objetiva y de sus elementos constitutivos, a fin de ver si concurren en el caso. El párrafo con el que empieza esa parte reza así:

                “Con respecto al ámbito concreto de la imputación objetiva, en la sentencia 900/2006, de 22 de septiembre, en un caso de estafa por descuento de efectos mercantiles, se argumenta que en el delito de estafa no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado. Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva -prosigue la sentencia- parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto que, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que éste sea la realización del mismo peligro creado por la acción y, en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal”.

                ¿Se va a hablar de algo diferente o se va a reiterar por otra vía o con otras palabras el resultado de la interpretación de “engaño bastante” anteriormente expuesta? ¿Cabe y en alguna ocasión ha ocurrido que la interpretación de expresiones normativas en cada ocasión determinantes, como “engaño bastante” aquí, en la estafa, conduzca a un resultado y, sin embargo, por vía de análisis de imputación objetiva se llegue a un resultado distinto? La contestación que avanzo, como hipótesis merecedora de contrastación rigurosa, es que no, que nunca vamos a ver esa discrepancia, que nunca vamos a ver, por ejemplo, que se diga que con arreglo a la mejor interpretación posible “engaño bastante” es el que reúna las características a, b y c, pero que, no obstante, ese engaño bastante no será engaño bastante en el caso porque no concurre alguno de los elementos de la imputación objetiva (no se creó un riesgo o peligro jurídicamente desaprobado, ese riesgo no causó el resultado dañoso o ese resultado no es el que la norma quería evitar, a tenor de su finalidad protectora).

                Los paralelismos con lo que en otros ámbitos metodológicos y temáticos ocurre con la superposición de razonamiento interpretativo-subsuntivo y razonamiento ponderativo son llamativos y sorprendentes. Cuando en materia de conflicto entre derechos fundamentales se dice que se han de ponderar los derechos en contienda y se procede a tal ponderación, acabamos siempre viendo que, más o menos claramente y con mejor o peor argumentación, ha tenido lugar una interpretación previa de los correspondientes enunciados normativos en los que tales derechos se tipifican constitucionalmente[6], interpretación que es totalmente determinante del resultado del caso. Y, sin embargo, hay un momento en que se deja de lado la justificación argumentativa de esa interpretación elegida y, por tanto, dirimente y se pasa a aparentar que el fallo no proviene de dicha elección interpretativa sino de una comprobación mucho más objetiva y que excluye, o casi, ese componente de discrecionalidad: el pesaje o ponderación de los derechos en liza a tenor de su importancia en abstracto y, sobre todo, de las circunstancias del caso concreto. De eso modo, allí donde ese fallo ya había aparecido o estaba predeterminado como conclusión a partir de un razonamiento interpretativo-subsuntivo, se pasa a aparentar que dicho fallo resulta de un razonamiento de otro tipo, de tipo constatativo: ha ganado el derecho que objetivamente tiene más peso en estas circunstancias. Pero, repito, esa victoria ha quedado plenamente predecidida por las opciones interpretativas que antes se habían tomado: qué significa, cuál es la interpretación preferible de “intimidad”, “propia imagen”, “libertad de expresión”, “domicilio”, “derecho a la vida”, “tortura”, etc., etc., etc.

                Mutatis mutandis, en casos como este que observamos en la sentencia que es objeto ahora de nuestro análisis estamos en las mismas: qué aporta de nuevo o de distinto la apelación a la imputación objetiva y sus elementos, cuando nos va a llevar al mismo fallo que ya teníamos perfectamente acotado y preestablecido con el modo en que se habían interpretado las expresiones del art. 248 CP, y en particular la expresión “engaño bastante”. Pareciera que, de pronto, el echar mano de un elemento objetivo del tipo, de un dato “objetivo” independiente de las palabras y perteneciente a la esencia prelingüística del correspondiente delito, nos va a dar las claves últimas, objetivas y constatadas, que por vía de interpretación parecían inseguras y demasiado expuestas a los vaivenes de la discrecionalidad. Pero veámoslo en el caso y en las palabras de esta sentencia y dejemos en la duda y a espera de estudio más amplio si siempre es así o si ocurrirá que tiene mucho sentido la imputación objetiva pero a veces algunos magistrados la convierten inadecuadamente en simple cláusula de estilo.

                En el párrafo de la sentencia últimamente citado se introduce la imputación objetiva para el delito de estafa con estas palabras que vuelvo a citar: “en el delito de estafa no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Ahora analicemos un poco.

                Hay algo casi perogrullesco en el resaltar que no basta un engaño que causalmente cause el error que lleva al acto perjudicial de disposición, sino que ese engaño ha de ser engaño bastante. No sé si, al señalar tal cosa, estamos en un plano de imputación objetiva y en uno que sea normativo u ontológico, pero sí hay una cosa de la que no me cabe duda: es así porque así lo dice la norma, el art. 248 CP. Esto es, que el engaño que causa no deba ser engaño meramente causal, sino que tenga que ser, además de causal, engaño bastante, es exigencia del enunciado con el que el delito se tipifica. Y punto. Si en lugar de “engaño bastante” la norma dijera “engaño” a secas, tendríamos un problema que ahora no tenemos: el de saber si basta cualquier engaño con tal de que sea causal del error. Pero resulta que nuestro problema no es ese que con la imputación objetiva nos aprestábamos a resolver, sino este otro: qué significa, cómo se interpreta el “bastante” de “engaño bastante”.

                De otra manera dicho: a qué ponernos, con ayuda de la imputación objetiva, a solucionar una dificultad que no teníamos. Porque nuestro problema, dada la dicción del art. 248 CP, no es el de limitar los efectos de la causalidad que pueden llevarnos a una exacerbación en el alcance del delito de estafa. Eso ya nos lo resolvió el legislador al añadirle al engaño el “bastante”, aunque debamos interpretar qué quiere decir “bastante”. Mas algo ya nos quedó claro: no basa cualquier engaño causalmente provocador del error y la consecuente disposición. Si, como siempre se insiste en la doctrina, mediante el expediente de la imputación objetiva ponemos freno a las desmesuras de la causalidad como criterio de imputación, de la causalidad entendida en sentido empírico o según la teoría de la equivalencia de condiciones, lo que aquí estoy afirmando no es que no pueda la imputación objetiva satisfacer esa loable y necesaria función en algún caso, sino algo bastante más elemental: que en este caso no la cumple, puesto que no teníamos el problema que con ella se quiere solucionar. Es como si ante un picor en los pies nos ponemos a discernir sobre la cirugía maxilofacial; está bien, si acaso, pero no viene a cuento ni nos arregla nada de lo de los pies, que en realidad era bastante más sencillo de solucionar, aunque siempre tendremos que decidir si nos los rascamos con las uñas propias, con las ajenas y previo ruego de ayuda, o con el auxilio de algún artilugio ad hoc. De la discrecionalidad no nos libramos tan fácilmente por el hecho de que nuestro problema no tenga una gran talla ontológica; o precisamente por eso.

                Desgranados aquellos tres elementos de la imputación objetiva del resultado (creación de un peligro jurídicamente desaprobado, resultado como consecuencia de la creación de ese peligro y resultado que la norma quería evitar según su fin protector), la sentencia les va pasando revista de uno en uno y para el caso.

           a) Sobre la creación de un riesgo o peligro jurídicamente desaprobado se dice lo que sigue: “el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, debe crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o por el azar.

Por ello modernamente -añade la STS 900/2006 - se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental. Si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo, que en realidad es preponderantemente subjetivo”.

           Dos cuestiones quisiera tocar en este punto y sobre tal razonamiento.

           - Primera. Donde veamos el humo, allí estará el fuego. Así parece el razonamiento. Si hay delito comisivo de resultado es porque alguien puso en peligro el bien protegido por ese tipo penal. No parece un gran hallazgo. Si el error que provoca el acto de disposición hubiera sido consecuencia de que el acusado simplemente le dijo al empleado del banco “buenos días” y éste, con tan flojo motivo y sin más, ya se animó a entregarle unos miles de euros, no diríamos que hay estafa. ¿Porque el acusado no creó un riesgo típicamente relevante o jurídico-penalmente desaprobado? Bueno, podemos expresarlo así si queremos empezar la casa por el tejado, pero, con ser eso cierto, la razón de fondo es más clara y más sencilla: porque el art. 248 exige que haya engaño, y engaño bastante, para que pueda condenarse por estafa. El requisito no está en algún esotérico plano del ser o en algún excéntrico campo de la normatividad o en el limbo de la tipicidad metafísica, sino mucho más cerca: en las palabras de la ley. Si la ley dijera que se considerará estafa, o un supuesto de estafa, el acto de disposición en perjuicio propio o de tercero que sea desencadenado por el saludo consistente en que alguien diga a la víctima “buenos días” o “olé tus cuerpo serrano”, ahí tendríamos estafa, aunque lo viéramos como un delito bien idiota desde el sentido común o desde consideraciones político-criminales. Pero lo que mucho más razonablemente dice la norma es que tiene que haber engaño bastante. Y ya está.

           Todo el que realiza la acción subsumible en los términos de la norma que tipifica el delito, y una vez interpretados dichos términos, en su caso, crea el peligro “jurídicamente desaprobado y “típicamente relevante”; y el que no, no. Y lo que hace que la creación del peligro se tome en cuenta es su consumación en daño para el bien protegido, salvo en lo referido a la problemática específica de la tentativa, asunto en el que aquí no nos toca entrar, aunque sea bien pertinente.

           Decir que el responsable del daño para el bien protegido por la norma penal es el que creó el peligro que se consumó en tal daño suena nuevamente redundante y perogrullesco en casos normales, como este caso normal de estafa y fuera de aquellos casos muy especiales en los que hay problemas desconcertantes de causalidad, como sucede cuando concurre la llamada prohibición de regreso, por ejemplo, o cuando hay causalidades alternativas, etc. Que los esquemas de la imputación objetiva puedan ser de utilidad en esos especialísimos casos no es asunto que vaya yo a poner en duda aquí. Lo que sí dudo es que sirva para algo más que para oscurecer los razonamientos aplicativos y la argumentación el echar mano de la imputación objetiva en casos como el de autos, donde no hay más problema que un problema interpretativo, aunque sea un buen problema interpretativo.

           Segunda cuestión sobre la creación de un peligro jurídicamente desaprobado o típicamente relevante. Si, según la doctrina que da sentido a esta construcción, el análisis desde la imputación objetiva es un análisis en el plano objetivo, como contrapuesto al plano subjetivo o de la culpabilidad, análisis objetivo que tiene que acontecer en el campo del tipo precisamente[7], pero si acto seguido añadimos que dicho análisis ha de tomar en consideración muy esencial elementos subjetivos atinentes a las representaciones mentales, representaciones y planes del acusado, estamos poniendo patas arriba todo el entramado teórico de la imputación objetiva y metiendo de tapadillo lo subjetivo en lo objetivo y la culpabilidad en la tipicidad. O sea, nos hallamos debatiendo sobre si en el caso concurrió o no concurrió el dolo requerido por este delito de estafa; cosa que, dicho sea de paso, la sentencia ya había zanjado en su mismo arranque, como antes expliqué. Por mucho que la sentencia emborrone las expresiones, las cosas son como son y no hay más cera que la que arde. Así de claro queda, a pesar de todo, cuando se nos dice, en conclusión, que “ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo, que en realidad es preponderantemente subjetivo”[8].

           b) En aquella enumeración del párrafo inicial alusivo a la imputación objetiva, nos decía la sentencia que el segundo dato a considerar era que el daño producido “sea la realización del mismo peligro creado por la acción”. Sin embargo, el segundo dato que la sentencia analiza no es ése, sino el de que “el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido”. Sea lo uno o sea lo otro, vuelven a parecernos asuntos completamente extemporáneos y consideraciones gratuitas en un caso como éste, en el que no hay problemas de causalidad y en el que los problemas de tipicidad dependen en exclusiva de opciones interpretativas. Va de suyo que si el riesgo relevante es un riesgo “jurídicamente desaprobado” no puede ser un riesgo permitido, pues si es jurídicamente permitido no puede ser jurídicamente desaprobado, salvo que el sistema penal sea perfectamente bipolar. Perogrullo dixit, again. Los riesgos que como excepción se permiten, entre otros que se prohíben, no son riesgos no permitidos, sino permitidos. Si yo le digo a mi hijo que, ante el riesgo de resfriado, le prohíbo mojarse las manos, salvo cuando se las lava antes de las comidas, le planteo una prohibición y un permiso que restringe el alcance de la prohibición cuando concurren las circunstancias habilitadoras del permiso. El tema no tiene más secreto, salvo que me guste enredarme y jugar a la teoría del riesgo o cuando mi hijo se acatarre por mojarse. Si se mojó por lavarse las manos para la comida y por eso se acatarró, no tengo reproche que hacerle; si se mojó las manos en otro momento y por otros motivos, sí. Y ya está. Los padres y los hijos lo vemos claro, aunque desconozcamos de imputaciones objetivas.

           Así traducido el tema al sentido común y al sentido ordinario de nuestras aserciones lingüísticas y de nuestro empleo de la lógica elemental, pierde  su secreto y su capacidad de sugerencia el siguiente párrafo de la sentencia, en el que se glosa lo del riesgo permitido: “Ahora bien, destaca la doctrina, y así se recuerda en la STS 900/2006 , que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos”.

           En nuestros términos de andar por casa: si es engaño bastante y produce el error que lleva al acto de disposición, no estamos ante un riesgo permitido; y si decimos que esa concreta acción estaba permitida, no es, a efectos de la norma, engaño bastante. El problema, repito por enésima vez, es interpretativo. Y de resultas de la interpretación tendremos que hay riesgo permitido cuando nos hallamos ante un engaño que, según la interpretación seleccionada, no es engaño bastante. Si esta sentencia, interpretando como la de la Audiencia, hubiera establecido que no hay acción típica porque el banco debió ser más prudente y comprobar la autenticidad de las facturas que se le presentaron, diríamos que el riesgo que produjo el acusado no era un riesgo no permitido, sino uno permitido. En suma, que es la interpretación la que en estos casos determina que sea o no permitido el riesgo, y no al revés, como a veces parece que se sugiere cuando se habla así de ese elemento de la imputación objetiva.

           ¿Y lo de que el resultado debe ser realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción? Pues bien está, pero tampoco se aprecia aquí una gran utilidad del criterio. Nuevamente se trata de un criterio que puede ser de alguna ayuda, si acaso, cuando nos hallamos ante cursos causales irregulares. Así, un sujeto conduce a velocidad sumamente imprudente y provoca por eso un accidente de coche que causa a otro conductor heridas leves, pero en el hospital donde es atendido se contagia de una infección que lo lleva a la muerte. Así que mi duda es de esta guisa: para qué vale preguntarse esto de si el riesgo que se consuma es el riesgo que el acusado creó allí donde, por no hallarnos en tales supuestos especiales, no hay problema causal ni duda de la respuesta. Porque si resultara que no fue la artimaña del acusado lo que llevó a la víctima al error y al acto de disposición, simplemente concluiríamos, aquí, que no es subsumible la acción bajo el tipo penal, ya que no se da lo que la norma, en sus palabras en esto bien claras, requiere: que el engaño doloso hubiera bastado para “producir” en otro el error y el consiguiente acto de disposición. Si no lo “produjo” el acusado, sino que lo produjo otro, si no lo produjo su acción, sino que es fruto de cualquier otra circunstancia (por ejemplo, de una alucinación de la víctima o de la amenaza de un tercero que nada tiene que ver con el acusado) no hay consumación de la estafa. ¿Porque no se consumó el riesgo no permitido? Vale, digámoslo así si nos place. Pero se entiende mejor de esta otra forma: porque la norma, en sus términos, exige que sea la acción del acusado la que produzca ese resultado y aquí el resultado no lo produjo esa acción.

           c) El último dato para que la imputación objetiva apruebe el examen es el siguiente, según ya se ha visto: que el resultado lesivo sea “uno de los resultados que quiere evitar la norma penal”. ¿Cuál norma penal? La que se pretendía aplicar al caso; en esta ocasión, la del art. 248 CP que tipifica el supuesto ordinario de estafa.

           Veamos algún caso que se compadezca con el sentido de este requisito del fin o alcance de protección de la norma dentro de la teoría de la imputación objetiva. Supóngase que un sujeto conduce completamente borracho su coche por una autopista y que hay una norma penal que tipifica esa conducta como delito. Su coche, además, lleva roto el tubo de escape, por lo cual produce un ruido endemoniado. Un jinete va en su caballo por un camino cercano a la autopista y por causa de ese ruido tremendo del coche el caballo se asusta y se encabrita y el jinete cae y muere. Pongamos que no se duda de que el ruido ha sido causalmente determinante de la reacción del caballo y, con ello, de la caída del jinete y, consiguientemente, de su muerte. Así que acusamos por esa muerte al conductor borracho aduciendo precisamente su infracción de la norma que prohíbe y sanciona penalmente la conducción en ese estado. Muchos dirían, hoy, que no cabe tal imputación porque no encaja en el fin de protección de la norma: la norma que prohíbe y castiga la conducción con cierta tasa de alcohol en sangre no tiene como una de sus finalidades evitar que los coches hagan mucho ruido y puedan asustar animales o a personas. La norma trata de proteger de otros riesgos y sólo si se consuman esos riesgos cabe imputar por violación de la norma[9].

           Intentémoslo con un supuesto que pueda relacionarse con la estafa. Un sujeto urde una estafa de libro, típica del todo, pretende ejecutar el timo del tocomocho con una persona que le parece particularmente ingenua y vulnerable a ese tipo de incitaciones. Obra en consecuencia y despliega todas sus mendaces maniobras, pero resulta que la víctima se da cuenta de que el otro pretende engañarla, mas, movida por la compasión al pensar, erróneamente, que el timador debe de ser alguien muy necesitado, puesto que recurre a tan degradantes artimañas para conseguir dinero, le entrega los seis mil euros que eran de su hijo y que éste le había entregado para que los depositara en su cuenta en el banco, en la cuenta del hijo. Podemos ver la situación desde el punto de vista de la teoría de la imputación objetiva y razonar de esta guisa: la norma que tipifica la estafa, la del 248 CP, no se propone, no tiene como finalidad la de evitar las perjudiciales entregas de dinero por compasión. O, mucho más sencillamente, cabe que digamos esto otro: no se da el supuesto típico descrito por el art. 248 porque esta norma requiere engaño y engaño bastante para que haya estafa, y aquí la víctima no fue engañada por el acusado, sino que se equivocó o erró a su manera y por su cuenta. Habríamos hecho, así, una interpretación teleológica del término “producir” dentro de la expresión “utilizaren engaño bastante para producir error en el otro, induciéndolo…”; una interpretación teleológica de las de toda la vida.

           Sea como sea, ¿pasa alguna de esas cosas raras o “atípicas” en nuestro caso? No. Pues no hace falta dar más vueltas a esto del fin de la norma. Y quizá porque no caben más vueltas la sentencia no se las da en este punto y, tras indicar que se examinará si los hechos caen dentro del alcance de protección de la norma lo único que se hace es reiterar casi todos los argumentos interpretativos que ya habían sido expuestos antes, en ese mismo fundamento tercero: que el engaño es suficiente aun cuando la víctima no haya empleado toda la diligencia disponible para evitarlo; que lo que cuenta es la aptitud objetiva de la acción para engañar a una persona media; que el principio de confianza y buena fe negocial es incompatible con la exigencia de desconfianza máxima en cada operación comercial o financiera; que en los hechos del caso no se constata un nivel de descuido de los empleados bancarios que podamos calificar como “absoluta falta de perspicacia”, “estúpida credulidad” o “extraordinaria indolencia”. En suma, lo que se reitera es una normal interpretación de “engaño bastante”, la expresión del art. 248 CP decisiva para el caso.

           Así que termino con la pregunta con la que empezaba esta parte: ¿para qué hablar, al menos en casos así, de si concurren los elementos objetivos del tipo, cuando de lo que se trata es de ver cómo conviene más o resulta más razonable interpretar la norma que describe los elementos objetivos del tipo? Si una cosa y otra son lo mismo, para qué duplicar el análisis, como en esta sentencia se hace o se aparenta que se hace; y si se tratara de cosas distintas habría que empezar por explicar dónde se halla esa objetividad del tipo penal que no depende de (el sentido de) las palabras de la norma que “tipifica” el delito.

           Repito, habrá casos en lo que, por los particulares problemas de causalidad que aparecen, cobre sentido el análisis desde los puntos de vista de la teoría de la imputación objetiva. Pero lo que no parece demasiado conveniente, ni siquiera para tal teoría, es que la referencia a la imputación objetiva se convierta en una cláusula de estilo que nada añade a la fundamentación del fallo y no conduce a nada distinto de los resultados de una interpretación  bien normal de los términos y expresiones de la norma.

               

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[1] “Respecto del imputado delito de estafa, la Audiencia fundamenta la atipicidad de los hechos probados al reconocer las dudas existentes respecto de que la actuación del acusado tuviere como finalidad y fuere suficiente para engañar a la entidad bancaria y cometer de esta forma la estafa por la que acusan el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular. Y es que, expone el Tribunal a quo, en primer término, en el presente caso, no puede afirmarse que la entidad bancaria agotara las medidas de autoprotección que le eran exigibles. "Así, cabe señalar, en primer lugar, que el abono automático de los recibos presentados al descuento obviaba el contenido de la cláusula quinta del contrato de cesión de crédito que dispone que "La parte cedente no podrá disponer del importe de la operación concedida hasta que esté en poder de "La Caixa" el documento de "Toma de razón"", suscrito por la entidad otorgante o libradora (Folio 28). Es decir, el propio contrato de cesión obligaba a esperar a la aceptación de Plásticos Transfrecuens antes de proceder al abono de las cantidades. Sin embargo ello no se hizo así, y prueba de ello es que los recibos presentados a descuento fueron satisfechos el propio día 27 de febrero, esto es, el mismo día de su presentación en la sucursal de "la Caixa" en el Albi. Esta falta de diligencia en la autoprotección que hubiera exigido una mínima gestión de comprobación deviene más palmaria teniendo en cuenta que los documentos que el acusado presentó al descuento el 27 de febrero de 2007 no eran cambiales ni otros efectos mercantiles similares, sino meros recibos, sin firma de aceptación de la empresa a la que iban dirigidos, División Plásticos Transfrecuens. El propio tráfico comercial no confiere al recibo el valor o función de acreditar un crédito a favor de quien lo ha emitido en los términos en los que lo reconoce, por ejemplo, a la letra de cambio. Esta especial circunstancia del recibo en el tráfico mercantil, hacía exigible una actitud particularmente diligente de la entidad bancaria en relación con los recibos presentados, al efecto de comprobar que aquéllos respondían a efectivos negocios jurídicos de la empresa Cinerplast con la empresa Plásticos Transfrecuens. Sin embargo, los responsables de la entidad en la sucursal del Albi no efectuaron comprobación alguna respecto de los recibos entregados en descuento antes de proceder a su abono, descuidando de esta forma su deber de autoprotección” (FD 1º de la sentencia que comentamos).

[2] Un poco más adelante, dentro del mismo fundamento tercero, se reiteran esas ideas y su interna contradicción, ahora al exponer la doctrina de la STS 278/2010, “que constituye un compendio de las resoluciones más actuales sobre la materia y en la que se sostiene que para que el engaño empleado por el autor del delito pueda reputarse bastante, debe ser suficiente para inducir a error a una persona medianamente perspicaz y avisada. Y a la hora de efectuar la anterior valoración, debe atenderse a las circunstancias del caso concreto, teniendo en cuenta parámetros tanto objetivos como subjetivos, de manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP, pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo”.

                Como fácilmente se aprecia, la contradicción está en exponer, por un lado y de modo principal, que es la capacidad en sí del engaño para inducir el error a una persona ordinaria o de perspicacia mediana lo que hace que el engaño sea bastante para que haya estafa, pero en añadir, por otro lado, que no hay meramente que usar ese estándar abstracto de sujeto víctima posible del engaño, sino que se ha de tener en cuenta la aptitud de la añagaza para engañar el sujeto concreto de que se trate, con sus peculiares capacidades personales y profesionales.

[3] Y luego se reitera la misma idea al hilo de la STS 928/2005, si bien ahora los términos usados son “indolencia” y “un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal: “La STS 928/2005, de 11 de julio, subraya que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto, y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Y en la sentencia 1024/2007, de 30 de noviembre, se afirma que es comprensible que la jurisprudencia de esta Sala, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa

[4] Esta es cita de la sentencia de la misma Sala de 28 de junio de 2008.

[5] “Cuando el engaño se dirige contra organizaciones complejas, como ocurre con personas jurídicas del tipo de las entidades bancarias, es del todo evidente que el sujeto pasivo dispone de un potente arsenal defensivo, que correctamente utilizado podría llegar a evitar la eficacia del engaño en numerosos casos. Pero, como se acaba de decir, estas consideraciones no pueden conducir a afirmar que las conductas engañosas objetivamente idóneas que resultan luego fracasadas por la reacción de aquel a quien se pretende engañar son siempre impunes”.

[6] Por ejemplo, aclarando qué significa “honor” o qué significa “intimidad” o qué significa “domicilio”, etc., etc.

[7] Y si no somos finalistas welzelianos y, por tanto, no entendemos que el dolo está en el tipo y que el análisis del tipo encierra, pues, una parte de análisis de elementos subjetivos.

[8] Resulta bien ilustrativo tomar en consideración los tres aspectos o elementos con los que juega la sentencia. Uno es la aptitud objetiva de la acción para provocar el engaño o inducir al error a tenor del estándar del “hombre medio”; otro, la situación subjetiva de la víctima, que hace que en ese campo concreto en que la acción tienen lugar resultara más fácil o más difícil el engaño, dada la profesión de la víctima, sus conocimientos técnicos, el grado de diligencia o cuidado ordinariamente exigible de quien está en su posición, etc; y, en tercer lugar, tenemos las actitudes subjetivas del acusado, sus propósitos y la manera como aprovecha sus conocimientos de la víctima, del contexto y de la concreta situación de unos y otros. Esto último, en mi opinión, no puede incluirse en el campo de análisis de la imputación objetiva (si es que dicho campo tiene utilidad y sentido), sino que es atinente a la culpabilidad. Si acaso, componentes de la imputación objetiva referidos a la creación del riesgo no permitido serían nada más que los dos primeros.

[9] Asumo que tal vez el ejemplo no es del todo adecuado, ya que el tipo de delito que dicha norma tipificaría sería de peligro, no de resultado.