En agosto no todo va a ser leer novelas, cuentos y guasas sobre el Zapatero de nuestros pecados y nuestra personal desaceleración. También conviene echar un vistazo a alguna sentencia interesante. Y, claro, en cuento lees las casas (perdón, las cosas) del TC, te calientas y ya no puedes parar. Así que hoy el post va largo, para iusmasocas y admiradores de la Cosas (perdón, de la Casas). En qué estaré yo pensando, mecachis.
Que se debe eliminar del modo más radical posible toda discriminación social, incluida la discriminación femenina, es afirmación que no discutirá persona de bien. Que es difícil terminar con el sometimiento de las mujeres, después de tantos años y siglos de trato espantosamente desigual, también. Otra cuestión son los medios y los procedimientos. Alguna vez deberían los poderes públicos pararse a evaluar ciertas políticas legislativas y determinadas decisiones que tal vez sean fuente de discriminaciones nuevas y no menos oprobiosas, ya sea para las propias mujeres, para las mujeres más pobres o para los varones, que también tienen un derecho constitucional a no ser discriminados.
Sobre esto último se contiene en las Sentencia del TC que vamos a comentar, y de la que es ponente su Presidenta, doña María Emilia Casas, una afirmación curiosa. En su fundamento 3 se dice que “La prohibición de discriminación por razón de sexo tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la mujer (por todas, STC 17/2003, de 30 de enero, FJ 3), cualificándose la conducta discriminatoria por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano (art. 10.1 CE)”. Se puede estar de acuerdo o no con este aserto en función de cómo se entienda la expresión “razón de ser” ahí contenida. Pero nos tememos que en la Sentencia y en muchas actitudes frecuentes en este tema y en profesoras como la doctora Casas se propende a confundir razón histórica de una norma con fundamento y alcance de esa norma. Que los autores del art. 14 CE (o el constituyente, ese misterioso y fantasmagórico ser, cuerpo místico que somos todos, y al que representan ocho padres) tuvieran en mente el problema real y presente de la discriminación de la mujer cuando establecieron que nadie puede ser discriminado por razón de sexo, no significa que la prohibición contenida en el art. 14 se refiera solamente a la discriminación por razón de sexo contraria a la mujer. El fundamento de la norma es la lucha contra toda discriminación, incluso toda discriminación por razón de sexo, aunque el desencadenante histórico de la mención a la discriminación sexual fuera la situación de la mujer en aquel momento. Del mismo modo, también cuando el mismo artículo veta la discriminación por razón de raza lo hará porque sus autores tenían en la cabeza el trato degradante que suelen o solían aplicar en muchas partes los blancos a los negros o los payos a los gitanos, pero eso no implica que sea perfectamente constitucional cualquier inversión de las tornas.
Ahora bien, es probable que no sea inocente ese amago de confusión entre razón histórica y razón de ser fundamental de una norma, pues, entre nosotros y en lo referido a la llamada cuestión de género, sirve para justificar medidas de discriminación inversa que suponen un trato desfavorable para el varón, trato que sería menos aceptable si en éste se viera un titular idéntico del derecho a la igualdad. Pensemos en el caso del desigual trato penal de mujeres y hombres como autores de determinados actos de violencia de pareja, medida legal que ha sido recientemente avalada también por el TC. Por hechos iguales el varón paga más caro, pero si esos hechos hubieran visto aumentada por igual su pena para varones y mujeres, no por ello sería menor el efecto disuasorio de la pena sobre los varones ni decrecería menos el número de tales comportamientos en los varones. Todo esto, por supuesto, asumiendo como hipótesis que un aumento de penas acarree una disminución de los delitos, lo cual seguramente es mucho asumir. Pero lo que en este caso vemos es que el trato discriminatorio con el varón no beneficia a ninguna mujer, pues la situación o el riesgo de la posible víctima femenina de la violencia machista de un hombre no variaría por el hecho de que las mujeres sufrieran idénticas penas por tales comportamientos. Ahí se discrimina al hombre porque se considera que su derecho a la igualdad por razón de sexo no es del mismo calibre ni tiene tan profundo fundamento como el de la mujer.
Pero volvamos a nuestra Sentencia y desentrañemos primero los hechos del caso y el problema jurídico de fondo. Las circunstancias que dieron lugar al recurso de amparo ante el TC son las siguientes, tal como aparecen recogidos en la misma Sentencia:
“a) La demandante de amparo, que prestaba servicios como auxiliar administrativo para la Asociación Provincial del Metal (Aspremetal) de Badajoz desde junio de 1997, fue despedida el día 12 de enero de 2004 mediante carta de despido en la que se hacía constar la imposibilidad de mantener sus servicios por el encarecimiento de su nómina y por la innecesariedad de su puesto de trabajo. En el mismo acto del despido la empresa reconoció su improcedencia y ofreció a la trabajadora la indemnización legal correspondiente. En el momento del despido la trabajadora se encontraba embarazada.
b) Formulada demanda en reclamación de despido nulo por discriminatorio, y subsidiariamente improcedente, la Sentencia de 24 de marzo de 2004 del Juzgado de lo Social núm. 1 de Badajoz rechazó la nulidad del despido, al no estimar probado que la empresa conociera el estado de embarazo de la trabajadora y, en todo caso, no ser éste, sino razones organizativas, el motivo del despido.
c) Interpuesto por la demandante recurso de suplicación, el mismo fue desestimado (salvo en el aspecto relativo al abono de salarios de tramitación) por Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Extremadura de 17 de enero de 2005, que ratificó el criterio de la resolución de instancia en cuanto a la improcedencia y no nulidad del despido”.
La clave normativa del problema jurídico se halla en el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante LET), que a día de hoy reza así:
“Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:
a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.
b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.
c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.
Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.”
Antes de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, cuyo artículo 7 dio nueva redacción al mencionado art. 55.5 LET, éste no tenía más que su primer párrafo, el que dice así: “Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador”.
Lo particular de esta Sentencia del TC que analizamos está en que es el primer caso de amparo por despido de una trabajadora embarazada acontecido con posterioridad a la referida reforma legislativa. La jurisprudencia anterior del Tribunal en esta materia había recaído, por tanto, rigiendo para la materia sólo este párrafo inicial del art. 55.5 que acabamos de mencionar, sin que el legislador hubiera aún hecho mención expresa de la nulidad del despido de la trabajadora embarazada “desde la fecha de inicio del embarazo”.
Ante dicha situación normativa, el TC había venido entendiendo que había discriminación contra la mujer y, con ello, atentado contra el derecho fundamental consagrado en el art. 14 CE que daba lugar a la nulidad del despido, siempre que una mujer embarazada era despedida, pero con una condición: que la trabajadora hiciera valer alguna prueba o mero indicio razonable de que el empresario conocía su estado antes de proceder al despido en cuestión. Sentados tales indicios, al empresario le correspondía la carga de probar plenamente que eran razones objetivas independientes de todo propósito discriminatorio las que motivaban el despido, y si no probaba tal, éste se reputaba nulo. Resume así la Sentencia esa anterior doctrina del Tribunal:
“En definitiva, nuestra doctrina ha considerado necesario el conocimiento por parte de la empresa del estado de embarazo de la trabajadora para apreciar la existencia de un panorama indiciario de la lesión del derecho fundamental, bien porque conste dicho conocimiento en los hechos probados de las resoluciones recurridas, bien porque, aún (sic) no constando expresamente, existan otros datos que permitan deducir la probabilidad de la lesión” (F. 4). Y acto seguido se ofrece el fundamento de esa postura: “En efecto, difícilmente puede apreciarse la existencia de un tratamiento peyorativo basado en el embarazo de la trabajadora cuando no haya quedado acreditado el conocimiento por la empresa de dicho embarazo o de cualquier otra situación o circunstancia que pudiera entenderse conectada con el mismo, ni existan otros datos de los que, pese a la falta de constancia expresa del conocimiento, pueda deducirse la probabilidad de la lesión” (F. 4).
Hasta aquí la nulidad del despido por razón de discriminación contra la trabajadora embarazada exige si no el propósito pleno de discriminarla por parte del empresario, al menos la precondición mínima para que ese factor subjetivo pueda operar: que haya indicios suficientes de que el empresario conocía el embarazo. Sentada la probabilidad razonable de tal conocimiento, la intención discriminatoria se presumía, con presunción derribable mediante prueba en contra por parte del empresario: éste podía y debía probar que eran razones objetivas y no intenciones discriminatorias las que habían determinado el despido. Veremos que con la postura que en esta Sentencia de ahora va a adoptar el TC el panorama cambia por completo: no se exige ese componente subjetivo de (probable) conocimiento del embarazo, por lo que todo despido de una embarazada es nulo por la razón objetiva misma de su embarazo y a salvo únicamente que se aplique lo previsto en el párrafo final del art. 55.5; esto es, que “se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo”.
En el caso de autos, y en las propias palabras de la Sentencia “ni consta tal conocimiento [el del embarazo por el empresario] ni existen otros datos indiciarios de los que pudiera deducirse la probabilidad de la lesión. Atendiendo a los hechos probados de las resoluciones recurridas, cuya invariabilidad nos impone el art. 44.1 b) LOTC, dado que la revisión del factum judicial está vedada a nuestra jurisdicción, como hemos proclamado con reiteración desde las iniciales SSTC 2/1982, de 29 de enero, y 11/1982, de 29 de marzo, los únicos datos acreditados son los relativos a la inexistencia de causa legal para el despido de la trabajadora –admitida por la propia empresa al reconocer desde el primer momento su carácter improcedente- y el hecho de que la trabajadora se encontraba embarazada en la fecha del despido, datos estos insuficientes para operar la inversión de la carga probatoria, conforme a nuestra doctrina” (F. 4). La conclusión parece que se impone por sí sola, y se muestra en el párrafo siguiente del mismo Fundamento 4: “La decisión de las resoluciones judiciales recurridas de no considerar acreditada la existencia de un despido “motivado” por el embarazo es, por tanto, conforme con nuestra doctrina, en los términos en que ha quedado expuesta, al no haber aportado la trabajadora al proceso –como le incumbía- indicios de la vulneración de su derecho fundamental”.
Pero aquí vendrá el quiebro, el regate, al estilo tan típico de los razonamientos del TC tendentes a extender su competencia, a aumentar su poder a costa de la jurisdicción ordinaria. En efecto, se nos indicará que hasta ahora, en el Fundamento 4, se había estado hablando de la posibilidad de que el despido supusiera un atentado contra el principio de igualdad, contra el derecho a no padecer discriminación por razón de sexo recogido en el art. 14 CE. Vemos al TC afirmar que no hay tal atentado directo contra el art. 14, con lo que salva esa idea presente en su doctrina anterior y que indica que la discriminación exige el ánimo discriminatorio, aunque sea entendido en términos de probabilidad basada en indicios.
Y ahora viene el enigma interesante: si no hay en el despido de marras atentado directo contra el derecho a la igualdad del art. 14, ¿cómo es que el TC va a resolver que, con todo lo dicho despido es nulo? Pues muy fácil: en las resoluciones judiciales previas, que negaron la razón a la trabajadora y no calificaron el despido como nulo, sino como improcedente, se atenta contra el derecho al debido proceso consagrado en el art. 24 CE. Más claramente expresado: cuando un tribunal ordinario aplica la legalidad, sobre la base de su interpretación de las correspondientes normas, pero en su decisión no acierta a dar con la solución que de la Constitución se sigue para el derecho fundamental, el TC debe anular su decisión y reemplazarla por la constitucionalmente debida, pues al no acertar con la solución constitucionalmente correcta el juez ordinario habría vulnerado el derecho consagrado en el art. 24 CE, el derecho del ciudadano a obtener “la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos”.
Aquí, en este punto, está el verdadero intríngulis de esta Sentencia. Y lo está porque para llegar tan lejos el TC se ve obligado a hacer los acostumbrados equilibrios entre el diseño constitucional y legal de sus competencias, por un lado, y su afán expansionista y dominador de todo el entramado judicial, por otro. Según dicho diseño, la interpretación de la legislación ordinaria, al igual que la apreciación de la prueba de los hechos, corresponde íntegramente a los jueces y tribunales ordinarios. Si esto es así, y así debe ser, nos encontramos con que en el caso que estamos examinando lo que ha hecho el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, instancia judicial cuya resolución da lugar a la interposición del amparo ante el TC, es ni más ni menos que una interpretación del art. 55.5 LET. ¿Entonces? El TC, para poder enmendar a dicho Tribunal, ha de decir que esa interpretación es contraria al derecho fundamental al debido proceso del art. 24.1 CE. Pero una de dos: o tal contrariedad se da por razones formales bien patentes (ausencia de motivación, error manifiesto y rotundo en la aplicación de la norma o en la apreciación de la prueba...), en cuyo caso la competencia del TC para anular la correspondiente sentencia estaría fuera de toda duda, o lo que el TC estima erróneo es meramente el fallo de la sentencia por razón de la interpretación de la correspondiente norma que se ha llevado a cabo. En este segundo caso se plantea el gran dilema de un TC que no quiera autocontenerse: ¿cómo hago para cambiar dicha resolución judicial sin que parezca que extralimito mis competencias? Y aquí viene la solución del TC, que tiene dos pasos: uno, exigir un especial esfuerzo de motivación de las sentencias cuando en ellas estén en juego derechos; dos, estimar que siempre que no es del gusto del TC la interpretación acontecida de la norma aplicable, pues conduce a un fallo opuesto al que éste desea, se da una ausencia de motivación suficiente o un error de tal calibre como para que la interpretación realizada no pueda tenerse por interpretación propiamente dicha, sino por aplicación irrazonable e insostenible de la ley.
Ahora veamos todo esto en los propios términos del TC.
Primero la presentación del problema bajo esta óptica iusfundamental ligada el art. 24.1 CE: “La anterior constatación no agota, sin embargo, el análisis de la demanda de amparo, dado que en ésta, entremezclada con la queja anterior, se plantea por la demandante una segunda queja, claramente diferenciada y que requiere de un análisis específico. Según dicha queja las resoluciones judiciales recurridas habrían vulnerado su derecho a la tutela judicial efecto del art. 24.1 CE al no haber aplicado la norma que establece que el despido de una trabajadora embarazada será nulo, exigiendo la acreditación del conocimiento por el empresario de la situación de embarazo, requisito que no figura en el precepto legal, el cual, por tanto, habría sido aplicado de manera arbitraria por los órganos judiciales. Se plantea, en definitiva, una posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la trabajadora por la interpretación efectuada por los órganos judiciales del art. 55.5 LET, en la redacción dada al mismo por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras”.
Vemos el problema planteado en los más abruptos términos competenciales: la demandante alega violación su derecho fundamental al debido proceso por causa de “la interpretación efectuada por los órganos judiciales del art. 55.5 LET, en la redacción dada al mismo por la Ley 39/1999”. Que es aplicable esta nueva redacción al caso es algo que queda aquí fuera de discusión y, por tanto, el problema interpretativo se plantea respecto al apartado b) de dicho art. 55.5 LET, que, recordemos, queda así: “Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: ... b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a)”. Y, en términos de la Sentencia, “En función de la citada nueva redacción del precepto legal lo que se discute por la recurrente es la interpretación –que califica de arbitraria- del precepto legal en virtud de la cual para declarar la nulidad del despido de la trabajadora embarazada resulta necesaria la concurrencia de un ánimo empresarial discriminatorio y, por tanto, el conocimiento previo del estado de embarazo. A su juicio, los nuevos incisos añadidos al precepto legal por la Ley 39/1999 operan de manera automática, siempre que se encuentre la trabajadora (o el trabajador, en su caso) en una de las situaciones contempladas, sin necesidad de que concurra un ánimo discriminatorio, salvo que el despido se declare procedente”.
¿Puede y debe, o no, entrar el TC a revisar dicha interpretación presentada por los órganos judiciales? La doctrina del TC nos viene diciendo que solamente cuando dicha interpretación sea palmariamente arbitraria y/o no vaya acompañada de motivación suficiente. El gran problema y el eje de toda la cuestión está en que es el propio TC el que caso por caso va decidiendo qué motivación es suficiente y qué interpretación es arbitraria o no.
Primero escuchemos de boca del TC la teoría sobre el tema: “Antes de continuar con nuestro análisis resulta preciso establecer que el canon aplicable en este caso es el propio del art. 24.1 en relación con el art. 14 CE, canon que, de conformidad con nuestra reiterada doctrina, conlleva, en primer lugar, el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, que es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos (SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 2; 87/2000, de 27 de marzo, FJ 6). Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión (SSTC 58/1997, de 18 de marzo, FJ 2; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2); y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho (STC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3), lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo mera apariencia (SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2; 87/2000,de 27 de marzo, FJ 3; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6; y 262/2006, de 11 de septiembre, FJ 5)” (F. 6).
Ahora comprobemos por qué, desde el punto de vista de tales exigencias de motivación y razonabilidad la sentencia judicial que el TC está examinando es problemática: porque le quita la razón a la trabajadora, porque no hace la interpretación de la norma legal correspondiente que sea más favorable al derecho de la trabajadora embarazada que ha sido despedida, aun cuando no consta que el empresario conociera el embarazo.
“Se trata, no obstante, de un canon reforzado (SSTC 84/2001, de 26 de marzo, FJ 3; 215/2001, de 29 de octubre, FJ 2; 203/2002, de 28 de octubre, FJ 3; y 28/2005, de 14 de febrero, FJ 3) por tratarse de un supuesto en el que está en juego el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE). En efecto, no puede desconocerse que la interpretación efectuada por los órganos judiciales en el presente procedimiento ha determinado la desestimación de la pretensión de la trabajadora de que se declarara la nulidad del despido del que fue objeto durante su embarazo, afectando con ello al alcance y contenido de las garantías establecidas por el legislador para la protección del derecho a la no discriminación por razón de sexo, del que indudablemente forman parte las garantías frente al despido de las trabajadoras embarazadas (entre otras muchas, SSTC 175/2005, de 4 de julio, FJ 3; 342/2006, de 11 de diciembre, FJ 3; y 171/2007, de 12 de febrero, FJ 3). Nos encontramos, por tanto, ante resoluciones judiciales especialmente cualificadas por razón del derecho fundamental a cuya efectividad sirve el precepto legal cuya interpretación se cuestiona, “sin que a este Tribunal, garante último de los derechos fundamentales a través del recurso de amparo, pueda resultarle indiferente aquella cualificación cuando se impugnan ante él este tipo de resoluciones, pues no sólo se encuentra en juego el derecho a la tutela judicial efectiva, sino que puede producirse un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial, con independencia de que la declaración de la lesión sea sólo una de las hipótesis posibles” (SSTC 84/2001, de 26 de marzo, FJ 3; 112/2004, de 12 de julio, FJ 4; 28/2005, de 14 de febrero, FJ 3; 196/2005, de 18 de julio, FJ 3)” (F. 6).
Y es el momento de dejar en el aire una pregunta: si el Tribunal Superior de Justicia hubiera dado la razón a la trabajadora y el recurrente en amparo fuera el empresario, con base por ejemplo en el mismo art. 24.1 CE por relación al art. 38 CE, y si la motivación de la correspondiente sentencia fuera igual de suficiente o insuficiente y la interpretación de la norma legal igual de discutible, ¿habría mantenido el TC idéntica exigencia respecto a dicha motivación y a tal interpretación? En términos más claros: si la sentencia que da pie al amparo fuera técnica y estructuralmente idéntica y en juego estuviera un derecho fundamental afectado por dicha sentencia, pero no fuera mujer la que solicita el amparo, ¿habría sido el TC - ¿o esta Ponente?- igual de exigente con la motivación de la sentencia e igual de insistente, a fin de cuentas, en que sólo cabe la interpretación de la norma que sea más generosa con el derecho fundamental en juego? Nos tememos que no; más rotundamente: sin duda, no. Porque lo que en este y algunos otros temas el Tribunal Constitucional viene haciendo no es jurisprudencia propiamente dicha, es decir, establecimiento de doctrina con propósito de universalización y presidida por una regla de no discriminar ni entre ciudadanos ni entre derechos, sino todo lo contrario: el TC hace política jurisprudencial, que es cosa distinta de lo que racionalmente puede entenderse por jurisprudencia. Y, naturalmente, ahí salta la paradoja: la doctrina del TC en materia de discriminación es altamente discriminatoria, pues sus decisiones no están determinadas por una interpretación de la Constitución que se mantenga por encima de las peculiaridades fácticas –de género- de cada caso, sino que es la suya una interpretación de la Constitución sesgada “por razón de sexo”. En suma, tenemos un TC acostumbrado a decidir inconstitucionalmente por razones ideológicas, políticas y mediáticas y que ni siquiera se detiene a reflexionar sobre los efectos reales y a medio plazo de sus decisiones sobre “el colectivo” de las mujeres, pues a la política, a diferencia de la ciencia, sólo le interesa el efecto inmediato sobre la opinión pública y los poderes establecidos. Estamos, pues, ante un TC que utiliza a las mujeres para sus propios fines no claramente constitucionales.
Mas sigamos paso a pasos con la Sentencia. Lo que tácitamente se está indicando, o eso parece, es que en todo caso en que una Sentencia afecte a un derecho fundamental se extrema la exigencia de motivación detallada y depurada. Pero, ¿en todo caso en que esté afectado un derecha fundamental o sólo cuando el afectado sea el derecho a la no discriminación del art. 14? Más: ¿en todo caso en que esté afectado un derecho del art. 14 o sólo cuando el titular del mismo sea una mujer?
Sea como sea, la lectura del párrafo que a continuación recogemos nos pone ante el siguiente interrogante: ¿acaso existen apenas pleitos en los que, directa o indirectamente, no esté afectado algún derecho fundamental? Más bien parece que no, con lo que ese canon reforzado no debería ser sino el canon común y habitual. Salvo, repetimos, que cuando se habla en general de derechos fundamentales se este aludiendo larvadamente nada más que a algunos derechos de algunas personas o de algunos grupos. Pero veamos el referido párrafo:
“Como recordábamos recientemente en nuestra STC 34/2008, de 25 de febrero (FJ 3), constituye doctrina consolidada de este Tribunal que las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva son distintas y más estrictas, “reforzadas” (por todas, SSTC 63/2001, de 17 de marzo, FJ 7; 164/2003, de 29 de septiembre, FJ 5; 63/2005, de 14 de marzo, FJ 3; 224/2007, de 22 de octubre, FJ 3), cuando, a pesar de que la decisión judicial no verse directamente sobre la preservación o los límites de un derecho fundamental, uno de estos derechos, distinto al de la propia tutela judicial, esté implicado (STC 11/2004, de 9 de febrero, FJ 2), esté vinculado (STC 180/2005, de 4 de julio, FJ 7), conectado (SSTC 25/2000, de 31 de enero, FJ 2; 11/2004, de 9 de febrero, FJ 2; 71 /2004, de 19 de abril, FJ 4), o en juego (SSTC 63/2001, de 17 de marzo, FJ 7; 115/2003, de 16 de junio, FJ 3), o quede afectado (STC 186/2003, de 27 de octubre, FJ 5; 192/2003, de 27 de octubre, FJ 3) por tal decisión. En tales condiciones, lo que el art. 24.1 CE exige para entender que se ha dispensado una tutela suficiente y eficaz es, además de una resolución motivada y fundada en Derecho, una resolución coherente con el derecho fundamental que está en juego (SSTC 11/2004, de 9 de febrero, FJ 2; 63/2005, de 17 de marzo, FJ 3), que exprese o trasluzca “una argumentación axiológica que sea respetuosa” con su contenido (STC 63/2005, de 17 de marzo, FJ 3)”.
Sea como sea, vamos a lo que importa. ¿Qué significa exigir a los tribunales ordinarios, tal como en este párrafo se dice, “una resolución coherente con el derecho fundamental que está en juego”, una resolución “que exprese o trasluzca <> con su contenido”? En términos prácticos y llamando a las cosas por su nombre, significa las dos cosas siguientes:
1) En línea de principio, se trata de imponer como suprema pauta interpretativa de la legalidad ordinaria en su aplicación por los jueces y en lo que afecte a derechos fundamentales, la de interpretación más favorable al derecho fundamental considerado. De esa manera, la tan cacareada libertad interpretativa de los jueces, su competencia suprema para la interpretación de las normas de la legislación infraconstitucional, queda en mera teoría y sometida siempre al control del TC, por mucho que dicho Tribunal niegue esa su supremacía interpretativa de la ley. Pero, ¿rige realmente con alcance general dicha regla de interpretación o sólo en los casos en que el TC así lo desea? Más bien parece esto último, y llegamos así al siguiente punto.
2) El TC tiene recursos argumentativos y retóricos suficientes para hacer un uso perfectamente selectivo de dicha autoarrogada competencia interpretativa de la ley ordinaria, y ello por dos vías. Una, poniendo el énfasis en cada caso en el derecho fundamental que ha de ser maximizado en sus alcances mediante la interpretación de la norma legal respectiva, y dado que raro es el pleito en el que no pueden presentarse al menos dos derechos fundamentales jugando en sentido contrapuesto y en manos de cada una de las partes en el proceso. Dos, decidiendo el TC cuando el método adecuado para resolver el asunto es la pura interpretación de la norma discutida y cuando conviene más recurrir al expediente de la ponderación. Cuando al TC le parece que la interpretación llevada a cabo por la judicatura y que no conduce a la decisión que es del agrado del TC no está argumentada de modo difícilmente controvertible, opta por corregir directamente dicha interpretación, sorteando los problemas competenciales del modo que hemos visto y que bien conocemos. Cuando, por contra, la interpretación que los jueces han hecho no resulta en sí fácilmente atacable, el fallo se corrige presentándolo como resultado de una deficiente ponderación entre los derechos fundamentales y/o principios constitucionales concurrentes en el caso.
Una vez que conocemos las cartas del TC, veamos a continuación cómo las juega. Recordemos que se trata de poner de relieve que hay atentado directo contra el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) e indirecto contra el derecho de las mujeres a no ser discriminadas por razón de sexo (art. 14 CE) si la sentencia que provoca el recurso de amparo carece de motivación suficiente o contiene una aplicación de la ley patentemente irrazonable, absurda, arbitraria.
A efectos de cotejo, en el Anexo I a este comentario recogemos la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 17 de enero de 2005 (27/2005) a que fundamentalmente alude el TC aquí, y en lo en ella se refiere a este punto en discusión y que da lugar al amparo. Recordemos que el TC justifica su competencia revisora sólo en el caso de que la motivación de dicha Sentencia sea patentemente irrazonable o insuficiente, pues una mera discrepancia, un simple desacuerdo con los argumentos privaría de esa excusa y haría decaer la competencia del TC según las normas reguladoras y la propia doctrina –teórica- de éste.
Naturalmente, el TC va a llegar a la conclusión que necesita para anular la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura y reemplazarla por la que es más de su gusto y, por tanto, dirá que “ninguna de dichas resoluciones judiciales [se refiere a la Sentencia de instancia y a la de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura al resolver el recurso de suplicación] satisface las exigencias del canos de motivación reforzado al que hemos hecho referencia” (F. 7).
A fin de no recargar en exceso el cuerpo de este comentario, reproducimos en el Anexo II los argumentos principales del TC en este punto (FF. 7 y 8). Pero no debemos perder de vista algo fundamental: aun conforme a su propia doctrina, no puede bastar con que el TC ofrezca una interpretación más convincente y más razonablemente argumentada que la del Tribunal Superior de Justicia, sino que tiene que hacer valer que la de éste carece de motivación bastante o es manifiestamente irrazonable. Si no es así, no ha lugar a su legitimación para revisar dicha Sentencia del Tribunal Superior.
¿Queda en verdad justificada la insuficiencia en la motivación o la arbitrariedad interpretativa? Difícilmente se puede creer así con una mirada que se quiera mínimamente imparcial. Y si admitimos tales deficiencias en dicha Sentencia del mencionado órgano judicial, habremos de convenir en que por esa misma razón serían impugnables y revisables más de la mitad de las sentencias de los altos tribunales de Justicia en nuestro país, y máxime teniendo en cuenta lo difícil que será dar con un caso en que no esté directa o indirectamente concernido algún derecho fundamental. Y no digamos de la motivación que a veces da el TC de sus propias interpretaciones, sea de normas legales o, incluso, de los preceptos constitucionales.
El Tribunal Superior ha propuesto una interpretación del art. 55.5.b, LET según la cual sigue siendo necesario para la nulidad del despido que el empresario conozca o haya podido razonablemente conocer el embarazo de la trabajadora, y ha argumentado dicha interpretación echando mano de un precedente jurisprudencial del Tribunal Supremo y de la Directiva europea que dio lugar a la introducción en 1999 de esos nuevos apartados en el art. 55.5 LET. El TC combate dichos argumentos con otros que posiblemente resulten más convincentes. Ahora bien, ¿ha demostrado el absurdo de los argumentos del Tribunal Superior o su insuficiencia? Difícilmente se podrá admitir tal conclusión. Llamando a las cosas por su nombre, lo que tenemos es que el TC tildará como motivación insuficiente o irrazonable a toda la que no aplique el parámetro que el TC eleva a supremo criterio cuando lo desea: que se ha de hacer prevalecer la interpretación más favorable al derecho fundamental, o, más concretamente, la interpretación más favorable a la mujer cuando es una mujer la titular de un interés que pueda relacionarse directa o indirectamente con la prohibición de discriminación (de la mujer) por razón de sexo.
La Constitución nada dice sobre si debe ser nulo o no cualquier despido de una mujer embarazada que no se justifique “por motivos no relacionados con el embarazo” (art. 55.5 in fine). El legislador español ha querido proteger a la embarazada frente al despido, siguiendo con ello una Directiva europea. Pero ni dicha Directiva obligaba a desvincular por completo la nulidad del despido del conocimiento del embarazo por parte del empresario, ni el legislador, en el apartado b del art. 55.5 fue tan claro y rotundo como para excluir la interpretación en tal sentido. Y si se trata de una ley ordinaria, como es el caso, y resulta que la competencia para su interpretación pertenece a jueces y tribunales, y si éstos la han llevado a cabo argumentándola y argumentándola de modo no descabellado o palmariamente erróneo o absurdo, el TC carece de excusa para inmiscuirse y sustituir tal interpretación por la que él prefiera, por mucho que esta de su preferencia la argumente estupendísimamente, nos convenza más que la otra, nos parezca más progresista o favorezca en mayor medida a las trabajadoras embarazadas. Pues tampoco se dice en parte alguna de la Constitución que las leyes hayan de ser interpretadas por jueces y tribunales del modo que más convenga a los derechos fundamentales, ni a los derechos de las mujeres ni los de las trabajadoras embarazadas. Así pues, dado todo eso que el TC no puede cambiar abiertamente, ¿qué le queda para imponer su voluntad y hacer valer su interpretación? Descartar la interpretación de la judicatura por irrazonable o no suficientemente motivada. Y eso hace, pero en el fondo sabemos que aunque el Tribunal Superior hubiera argumentado más o aún mejor, el resultado sería el mismo siempre que no coincidiera con el que el TC propugna para el caso. Y que si tan depuradísima resultara la motivación de la Sentencia discutida, que no resultara presentable calificará como insuficiente o irrazonable, siempre le quedaría al TC el recurso de aducir que los jueces no ponderaron cuando debían hacerlo; y, si ponderaron, que no ponderaron bien y no dieron con el peso real de los derechos en juego y a la vista de los hechos del caso. Sólo una cosa queda clara, perfectamente clara: el TC nunca va a dejar pasar una decisión judicial que no le agrade, aunque para ello tenga que hacer filigranas con sus propias competencias.
Y, a propósito de dichas filigranas, véase con que párrafo se introduce el Fundamento 8 de esta Sentencia, Fundamento en el que va a oponer el TC su interpretación del art. 55.5.b LET a la hecha por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura: “En el ejercicio de la función constitucional que le es propia, a este Tribunal corresponde interpretar la constitucionalidad de la ley en todo tipo de procesos de que conoce, juicio de constitucionalidad, que, con autoridad suprema, le está reservado, al igual que la delimitación de su propia jurisdicción y la fijación de los límites entre la constitucionalidad y la legalidad”. ¿Qué relación guarda tal cosa con lo que se está discutiendo? Nadie ha cuestionado la constitucionalidad del art. 55.5 LET, desde luego. Entonces, parece que simplemente se nos quiere hacer ver que las competencias del TC a la hora de revisar sentencias del poder judicial serán las que él diga que son; y punto. Bien, pero, así puestas las cosas, ¿por qué no afirmarlo más a las claras y de una vez por todas? ¿A cuento de qué seguir insistiendo, como se hace en esta misma Sentencia, en que la competencia para la interpretación de la legislación ordinaria corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales y no al TC? Posiblemente la contestación es fácil: el TC tiene que disimular, que decir una cosa y su contraria y que mantener las brumas sobre su excesos competenciales, para que no quede definitivamente en evidencia que está desbordando su papel constitucional y los cometidos encomendados por la legislación que regula el funcionamiento del propio TC. Vano intento el de tal disimulo, por otro lado.
Acaba la Sentencia con un peculiar razonamiento, en su Fundamento 9. Se nos dice que no es constitucionalmente imperativo que el legislador establezca un sistema perfectamente objetivo de nulidad del despido de la trabajadora embarazada, al margen por completo de que el empresario conozca o no, haya podido conocer o no, su estado. Pero que, una vez que el legislador español introdujo en 1999 el apartado b) del art. 55.5 LET, ya sólo cabe una interpretación constitucionalmente conforme de dicho precepto: la que otorga tal garantía objetiva a la trabajadora embarazada. Sin embargo, nada se dice expresamente al respecto en dicho apartado b del mencionado artículo, razón por la que, caben las dos interpretaciones, por mucho que el TC se esfuerce por argumentar que puede resultar más convincente la suya. En palabras del TC:
“La garantía frente al despido del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras embarazadas no exige necesariamente un sistema de tutela objetiva como el previsto por el legislador en la Ley 39/1999. Serían posibles, desde esta perspectiva, otros sistemas de protección igualmente respetuosos con el art. 14 CE como, en particular, el que estaba en vigor en el momento de la reforma legal. Sin embargo, una vez que el legislador ha optado por un desarrollo concreto del art. 14 CE, que incrementa las garantías precedentes conectándolas con una tutela también reforzada de otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos, no puede el órgano judicial efectuar una interpretación restrictiva y ajena a las reglas hermenéuticas en vigor que prive al precepto legal de aquellas garantías establecidas por el legislador y con las que la trabajadora podía razonablemente entenderse amparada en su determinación personal, pues con ello se estaría impidiendo la efectividad del derecho fundamental de acuerdo con su contenido previamente definido (STC 229/2002, de 9 de diciembre, FJ 4). Tal decisión no satisface las exigencias del canon de razonabilidad y motivación reforzadas y de efectividad del derecho fundamental que impone la afectación –particularmente intensa, en el presente caso- del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora y de los restantes derechos y bienes constitucionalmente relevantes implicados” (F. 9).
Se contiene ahí cierta petición de principio. Cuando se afirma que “una vez que el legislador ha optado por un desarrollo concreto del art. 14 CE, que incrementa las garantías precedentes conectándolas con una tutela también reforzada de otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos, no puede el órgano judicial efectuar una interpretación restrictiva y ajena a las reglas hermenéuticas en vigor que prive al precepto legal de aquellas garantías establecidas por el legislador”, se está desplazando sutilmente el centro de la discusión, a base de presentar lo que no es más que una de las interpretaciones posibles del art. 55.5.b LET, aun cuando sea la que el TC claramente prefiera, como el contenido objetivo, necesario y único posible de la ley. Con ello se consuma la argucia argumental del TC para extender su competencia a la interpretación de la legislación ordinaria, por mucho que se diga que ésta corresponde a los jueces y tribunales: transforma una discrepancia interpretativa en otra cosa y presenta la Sentencia judicial que examina no como guiada por una de las interpretaciones posibles de la norma en lo que ésta no se pronuncia con plena claridad, sino como inaplicación arbitraria de una norma clara, como desobediencia a la ley de la que no cabe más que una interpretación: la que el TC señala. De tal manera, los argumentos que el TC ha manejado en pro de su interpretación de aquel artículo de la legislación laboral ya no tendrían la función de mostrar la mayor razonabilidad o conveniencia de su propia interpretación, como si estuviéramos en supuestos normales de recursos ante la jurisdicción ordinaria, sino la de hacer ver que aunque se den argumentos interpretativos, en realidad no se está interpretando, sino defendiendo la única lectura admisible de la ley, pues esta tiene un contenido claro aunque no lo exprese claramente. O sea, una quimera al servicio de lo que ya es una costumbre del TC: utilizar el recurso de amparo para convertirse en tribunal de superapelación y dominar sobre los órganos propiamente jurisdiccionales plenamente y en cualquier ocasión que quiera. Y, visto lo visto, quiere casi siempre que está en liza la muy mediática corrección política o cuando están en juego los intereses de ciertos grupos y personajes. A fin de cuentas, no olvidemos, por ejemplo, que no queda tan lejos la Sentencia sobre el caso de “Los Albertos” y que no fueron muy diferentes los artificios teóricos allí empleados por nuestro supremo guardián de la Constitución.
ANEXO I.
Sentencia 27/2005 del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 17 de enero, Fundamento de Derecho Primero.
PRIMERO: En primer motivo del recurso, por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, La parte recurrente acusa a la sentencia de instancia de infracción del artículo 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores, así como de la Directiva Comunitaria Europea 98/85 y la doctrina jurisprudencial encarnada en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2004, solicitando la declaración de nulidad del despido de la actora, denuncias y pretensión que no pueden tener favorable acogida.
La citada sentencia del Alto Tribunal -dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina nº 2569/2003- no resuelve, en manera alguna, que el despido de una trabajadora embarazada que no sea declarado procedente, habrá de ser considerado nulo, sin más circunstancias. Y ello porque ese dilema no se presenta a la consideración; así, en el párrafo final de su fundamento jurídico séptimo se indica: "Por tanto, a la vista de cuanto se ha probado en este caso, no es procedente plantear el problema que se puede suscitar por el desconocimiento por la empresa del embarazo, como de seguido se razonará".
Estos razonamientos se expresan en base a los datos fácticos que se desgranan en el fundamento jurídico octavo:
"La singularidad del supuesto que analizamos determina la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina, al incurrir la sentencia impugnada en vulneración de lo dispuesto en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, a cuyo resultado llega mediante la deducción de los hechos probados de unas consecuencias jurídicas que no se corresponden con la lógica ni con la naturaleza de las cosas. Se dice en el hecho probado vigésimo tercero que el día 15 de enero de 2002, es decir, dos días antes de la fecha del despido el superior jerárquico de la demandante comentó al Sr. Simón que la actora se encontraba embarazada. De este hecho no se puede deducir, en buena lógica, como lo hace la sentencia recurrida, que la empresa ignoraba el verdadero estado de la actora, cuando consta probado que su superior jerárquico en la empresa ya tenía noticia de ello dos días antes del despido, y consta asimismo (hecho probado noveno) que entre los días 2 y 15 de enero de 2002, el superior de la demandante se puso en contacto con el Departamento de RRHH al objeto de constatar las ausencias de la demandante. Señal evidente del seguimiento que se llevaba del asunto, tanto por el superior jerárquico como por el Departamento de referencia.
"Si tal como consta la demandante prestaba servicios como oficial de 1ª administrativo y su superior jerárquico tuvo conocimiento anticipado del embarazo, era de esperar que esa noticia conocida en el departamento de administración llegara al área de los recursos humanos, que fue la que decidió después el despido, y con la que previamente se había puesto en contacto el Sr. Juan Ignacio para interesarse por las ausencias de la trabajadora. No sería razonable, en tal caso, exigir a la trabajadora que prestaba servicios para una sociedad anónima con una plantilla de 420 trabajadores, que diera conocimiento de su estado al jefe del Departamento de RRHH o al Consejo de Administración de la sociedad, siendo suficiente con que la noticia llegara al jefe superior de la actora. Partiendo de esa realidad, debe entenderse que la demandante quedó al amparo de lo previsto en los artículos 2 y 10 de la Directiva 92/85, para ser considerada como trabajadora embarazada y gozar de las garantías que esa norma y el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores le dispensan, precepto este violado por la sentencia recurrida al no declarar la nulidad del despido, tal como se solicita en petición principal en la demanda."
En el caso de autos el juzgador de instancia indica en el fundamento jurídico tercero de la resolución atacada que "la actora, a primeros de enero se encontraba embrazada y así lo ha acreditado en el acto del juicio pero no ha sido probado que a la demandada le costase esa circunstancia, al no constar la fecha del embarazo ni por tanto si este era o no patente", añadiendo que "su cese en modo alguno ha obedecido a esta motivación, sino a razones puramente organizativas de la empresa".
El fundamento jurídico sexto de la sentencia del Alto Tribunal va a resolver la cuestión sometida al conocimiento de esta Sala, en la forma negativa apuntada. Señala dicho fundamento -cuyo final se ha trascrito en el párrafo segundo del presente-.
"la interpretación del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores ha de acometerse partiendo de la letra y del espíritu de la norma misma, y del contexto en que se ha promulgado, sin olvidar la Directiva comunitaria que se ha transpuesto a nuestro ordenamiento interno. La Directiva 92/85/CEE, del Consejo, es bien explicita en cuanto al objeto en que se aplica y a su alcance; se refiere, como su texto explica, a la <>, no de todas las mujeres en general, sino de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en periodo de lactancia, y para tales supuestos el artículo 10 de la Directiva encomienda a los Estados miembros que tomen las medidas necesarias para prohibir el despido de las trabajadoras a que se refiere el artículo 2 de la norma comunitaria, es decir <>. La remisión que en el artículo 10 se hace al artículo 2 supone que, a estos efectos, por mujer embarazada ha de entenderse a <>. Es evidente por tanto, que con la reiteración normativa sobre los mismos conceptos, lo que en realidad se protege en este caso no es la igualdad de sexos, sin más, sino la maternidad, poniendo a la mujer a salvo de decisiones empresariales motivadas, directa o indirectamente, por su embarazo, evitando con ello la finalización de su relación laboral en conexión con su estado de gravidez".
El final del fundamento trascrito no tiene desperdicio par la solución del problema de autos en los que el empresario ignoraba el embarazo de la recurrente, pues: a ) No puede entenderse a la demandante, a estos efectos, como mujer embarazada por la falta de comunicación a la empresa de su estado; y, b) No es posible determinar que la decisión de la recurrida haya sido motivada, directa o indirectamente, por su embarazo, al no constarle el estado de gravidez de la recurrente.
ANEXO II
Fundamentos 7 y 8 de la Sentencia del TC
7. Analizadas con el anterior canon de enjuiciamiento las resoluciones judiciales recurridas lo primero que se advierte es la parquedad del razonamiento en virtud del cual han desestimado la pretensión de nulidad de la actora, a pesar de estar en juego la tutela del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo.
En efecto, la Sentencia de instancia se limita a señalar que no ha quedado probado que la demandada tuviese conocimiento de la circunstancia del embarazo de la trabajadora, al no constar la fecha del embarazo ni, por tanto, si éste era o no patente, añadiendo a continuación que, aunque hubiese tenido conocimiento de ello, “lo que es lógico suponer”, su cese en modo alguno habría obedecido a esta motivación, sino a razones puramente organizativas de la empresa. De esta forma, la Sentencia realiza una interpretación del art. 55.5.b) LET –sin exponer las razones que le conducen a ello- que implica la exigencia del conocimiento por parte de la empresa de la situación de embarazo, exigencia que entiende no acreditada, para, a continuación, tras afirmar que “es lógico suponer” la existencia de tal conocimiento, concluir que el despido no estuvo motivado por el mismo sino por razones organizativas, conclusión que se obtiene al margen por completo de la doctrina constitucional en materia de prueba indiciaria.
La Sentencia de suplicación, por su parte, sí aborda con mayor detalle la cuestión relativa a la interpretación del art. 55.5.b) en orden a la exigencia o no de un previo conocimiento empresarial de la situación de embarazo para determinar la nulidad del despido, por más que lo haga básicamente a través de la cita de una Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2004 que, como la propia Sala de suplicación afirma, no aborda directamente la consideración de dicho problema interpretativo, toda vez que en el asunto analizado sí constaba expresamente el conocimiento por el superior jerárquico de la trabajadora despedida de su situación de embarazo. En todo caso, el único elemento de aquella Sentencia que la Sala de suplicación toma en consideración para desestimar la pretensión de nulidad de la trabajadora es el relativo al análisis que efectúa de la Directiva 92/85/CEE, en virtud del cual estima el Alto Tribunal que sólo puede considerarse mujer embarazada, a los efectos de la protección frente al despido contemplada en el art. 10, a aquélla que haya comunicado su estado al empresario, con arreglo a la legislación y/o prácticas nacionales, conforme exige el art. 2, concluyendo que lo que en realidad se protege no es la igualdad de sexos sin más, sino la maternidad, poniendo a la mujer a salvo de decisiones empresariales motivadas, directa o indirectamente, por su embarazo, evitando con ello la finalización de su relación laboral en conexión con su estado de gravidez. Esta argumentación lleva, en fin, a la Sala de suplicación a afirmar que no puede entenderse a estos efectos a la demandante como mujer embarazada, al no haber comunicado a la empresa su estado, y que tampoco resulta posible determinar que la decisión recurrida hubiera estado motivada, directa o indirectamente, por el embarazo, al no constarle a la empresa el estado de gravidez de la recurrente. De esta forma, la Sala desestima la pretensión de la demandante con base en una interpretación del art. 55.5.b) LET que motiva, exclusivamente, por referencia al contenido de la Directiva comunitaria cuya transposición dio origen a la modificación del precepto legal interpretado.
Pues bien, resulta evidente que ninguna de dichas resoluciones judiciales satisface las exigencias del canon de motivación reforzado al que hemos hecho referencia. Limitándonos a la Sentencia de suplicación, única que argumenta sobre la interpretación del art. 55.5.b) LET, baste para dicha conclusión, por el momento, con tener en cuenta que la Directiva comunitaria reseñada tiene por objeto el establecimiento de “disposiciones mínimas” para proteger la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas, como corresponde al fundamento jurídico que la sustenta (art. 118 A del Tratado CEE); que las Directivas de la Unión Europea obligan a los Estados miembros destinatarios “en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de las formas y de los medios” (art. 249 del Tratado UE); y que, en fin, la exposición de motivos de la Ley 39/1999, que modificó la regulación del precepto legal, afirma expresamente que con ella se procede a la transposición de la Directiva “superando los niveles mínimos de protección previstos” en la misma. En consecuencia, que la Directiva comunitaria contemple la exigencia de comunicación por la trabajadora de su embarazo al empresario como requisito para la activación de los derechos y garantías previstos en la misma no constituye motivación suficiente, por sí misma y con exclusión de cualquier otro criterio interpretativo, para afirmar la exigencia de idéntica condición en la aplicación del art. 55.5.b) LET.
8. En el ejercicio de la función constitucional que le es propia, a este Tribunal corresponde interpretar la constitucionalidad de la ley en todo tipo de procesos de que conoce, juicio de constitucionalidad, que, con autoridad suprema, le está reservado, al igual que la delimitación de su propia jurisdicción y la fijación de los límites entre la constitucionalidad y la legalidad.
Hemos así de señalar que nada en el art. 55.5.b) LET permite apreciar que el legislador haya establecido como exigencia para la declaración de nulidad de los despidos no procedentes efectuados durante el período de embarazo de una trabajadora la acreditación del previo conocimiento del embarazo por el empresario que despide y, menos aún, el requisito de una previa notificación por la trabajadora al empresario de dicho estado. Antes al contrario, todos los criterios de interpretación gramatical, lógica y teleológica aplicables (art. 3.1 CC) además del criterio último y superior, que es el de interpretación conforme a la Constitución, conducen a considerar que, como sostienen la demandante y el Ministerio Fiscal, la nulidad del despido tiene en el art. 55.5.b) un carácter automático, vinculado exclusivamente a la acreditación del embarazo de la trabajadora y a la no consideración del despido como procedente por motivos no relacionados con el mismo.
La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo proclamado en el art. 14 CE, por más que puedan igualmente hallarse vínculos de la misma con otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos: así, con el derecho a la seguridad y la salud de las trabajadores embarazadas, por cuya garantía deben velar los poderes públicos conforme al art. 40.2 CE (STC 62/2007, de 27 de marzo, FJ 5), que constituye particularmente el fundamento de la regulación establecida en la Directiva 92/85/CEE; o con el aseguramiento de la protección de la familia y de los hijos al que se refieren los apartados 1 y 2 del art. 39 CE.
Como ha señalado este Tribunal en diversas ocasiones, para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a circunstancias tales como la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de aquéllas tiene el hecho de la maternidad, y la lactancia, en cuanto se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre (SSTC 109/1993, de 25 de marzo, FJ 6; y 3/2007, de 15 de enero, FJ 2). De hecho, el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad de las mujeres trabajadoras constituye probablemente el problema más importante –junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales, problema de cuya trascendencia y gravedad dan cuenta los datos revelados por las estadísticas (referidos al número de mujeres que se ven obligadas a dejar el trabajo por esta circunstancia, a diferencia de los varones) e, incluso, la propia reiteración con que problemas de esta naturaleza han debido de ser abordados por la jurisprudencia de este Tribunal. Invariablemente, como antes recordábamos, el Tribunal ha declarado que un despido motivado por el embarazo de la trabajadora debe considerarse nulo, por discriminatorio, lo que en la regulación legal precedente a la que ahora se analiza recibió cobertura mediante la declaración como nulos en el art. 55.5 LET de los despidos que tuvieran por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o que se produjeran con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. En aplicación de la doctrina de la prueba indiciaria establecida por este Tribunal, los Tribunales de Justicia y este Tribunal Constitucional en amparo han venido declarando la nulidad de aquellos despidos en los que, tras haberse aportado por la trabajadora un indicio razonable de vulneración de su derecho fundamental, no se hubiera acreditado por el empresario la existencia de una causa real suficiente y seria de extinción que acreditara que el despido era ajeno a un motivo discriminatorio, habiéndose exigido, para entender aportado por la trabajadora el referido panorama indiciario, que se acreditara el conocimiento por la empresa del estado de embarazo, pues, como anteriormente señalábamos, difícilmente puede considerarse que posee un móvil discriminatorio aquel despido en el que quien despide desconoce la concurrencia del factor de diferenciación en que consiste la discriminación.
Pues bien, es sobre este panorama legislativo y jurisprudencial consolidado sobre el que actuó la reforma del legislador de la Ley 39/1999, denominada “de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras”. Y lo hizo, añadiendo al supuesto de nulidad ya contemplado en el art. 55.5 LET para el caso de despidos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales, un nuevo supuesto que, en lo que aquí interesa, declara también la nulidad (“será también nulo” dice la Ley) del despido de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión…”, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo. Y lo hace sin contemplar requisito específico alguno ni de comunicación previa del embarazo al empresario (a diferencia de lo que contempla la Directiva comunitaria), ni de conocimiento previo por parte de éste, por cualquier otra vía, del hecho del embarazo. Tanto el sentido propio de las palabras, al enunciar un nuevo supuesto de nulidad adicional al previsto en el párrafo primero, al no contemplar otra excepción o condición a la declaración de nulidad que la procedencia del despido (ni siquiera la acreditación de una causa real, suficiente y seria, no discriminatoria, aún improcedente) y al delimitar el ámbito temporal de la garantía por referencia a “la fecha de inicio del embarazo” (ni siquiera a la fecha en que el embarazo sea conocido por la propia trabajadora, menos aún por el empresario), como la interpretación contextual del precepto en su relación con el párrafo primero –inmodificado- del mismo y la referida a la necesaria finalidad de innovación del ordenamiento jurídico que debe perseguir toda reforma legal, conducen a una interpretación del precepto como configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación.
Frente a esta claridad interpretativa no puede oponerse el hecho de que la Directiva comunitaria prevea expresamente la necesidad de comunicación del estado de embarazo; antes al contrario, es manifiesto el apartamiento por el legislador nacional del texto de la Directiva en este aspecto concreto, cuya transposición omite íntegramente, advirtiéndose en la propia exposición de motivos que la transposición se efectúa “superando los niveles mínimos de protección” previstos en la Directiva. Es cierto que la propia exposición de motivos, al explicar la medida, hace referencia al “despido motivado” por razón de embarazo, pero dichos términos no imponen necesariamente una conclusión contraria a la obtenida. Es evidente que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios, los despidos “motivados” por razón de embarazo, lo que constituye, como decíamos, uno de los principales desafíos a los que ha de hacer frente el derecho a la no discriminación por razón de sexo en las relaciones laborales, y es lógico que así lo resalte el texto en el que se exponen los motivos de la norma. Pero que sea esa la finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre.
Se configura así por el legislador un mecanismo de garantía reforzada en la tutela de las trabajadoras embarazadas, reforzamiento que posee, además, una clara relevancia constitucional. En primer lugar desde la perspectiva prioritaria del derecho a la no discriminación por razón de sexo, que se ve reforzado al dispensar a la trabajadora de una prueba que en ocasiones puede ser enormemente complicada y cuya exigencia limitaría la eficacia del derecho fundamental, como lo ponen de manifiesto no sólo los diferentes recursos analizados por este Tribunal en los que, de una u otra forma, ha sido ésta la cuestión controvertida, sino la propia Sentencia de instancia dictada en este procedimiento, suficientemente expresiva de la dificultad probatoria al considerar finalmente no acreditado que la empresa tuviera conocimiento del embarazo de la trabajadora en la fecha del despido pese a afirmar que “es lógico suponer” que sí lo tuviera. Se exime con ello, además, de la necesidad de demostrar el conocimiento por un tercero de un hecho que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener, legítimamente, fuera del conocimiento de los demás y, en particular, de la empresa, por múltiples razones, incluida la del deseo de preservar un puesto de trabajo que puede entender amenazado como consecuencia del embarazo. Exonerar de esta prueba del conocimiento del embarazo y, con ella, de toda obligación de declaración previa, sustituyéndola por la prueba en caso de despido de un hecho físico objetivo como es el embarazo en sí, constituye, sin duda, una medida de fortalecimiento de las garantías frente al despido de la trabajadora embarazada, al tiempo que plenamente coherente con el reconocimiento de su derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE). Del mismo modo que, por definición, constituye también un reforzamiento de las restantes finalidades constitucionales a las que sirve la medida no directamente relacionadas con la tutela antidiscriminatoria, ya sean estas las relacionadas con la protección de su salud y seguridad a las que alude la Directiva comunitaria, ya sean las referidas a la protección de la familia y de los hijos, amparando la libre determinación de la trabajadora en favor de su maternidad con una “garantía de indemnidad” reforzada.
Sobre esto último se contiene en las Sentencia del TC que vamos a comentar, y de la que es ponente su Presidenta, doña María Emilia Casas, una afirmación curiosa. En su fundamento 3 se dice que “La prohibición de discriminación por razón de sexo tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la mujer (por todas, STC 17/2003, de 30 de enero, FJ 3), cualificándose la conducta discriminatoria por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano (art. 10.1 CE)”. Se puede estar de acuerdo o no con este aserto en función de cómo se entienda la expresión “razón de ser” ahí contenida. Pero nos tememos que en la Sentencia y en muchas actitudes frecuentes en este tema y en profesoras como la doctora Casas se propende a confundir razón histórica de una norma con fundamento y alcance de esa norma. Que los autores del art. 14 CE (o el constituyente, ese misterioso y fantasmagórico ser, cuerpo místico que somos todos, y al que representan ocho padres) tuvieran en mente el problema real y presente de la discriminación de la mujer cuando establecieron que nadie puede ser discriminado por razón de sexo, no significa que la prohibición contenida en el art. 14 se refiera solamente a la discriminación por razón de sexo contraria a la mujer. El fundamento de la norma es la lucha contra toda discriminación, incluso toda discriminación por razón de sexo, aunque el desencadenante histórico de la mención a la discriminación sexual fuera la situación de la mujer en aquel momento. Del mismo modo, también cuando el mismo artículo veta la discriminación por razón de raza lo hará porque sus autores tenían en la cabeza el trato degradante que suelen o solían aplicar en muchas partes los blancos a los negros o los payos a los gitanos, pero eso no implica que sea perfectamente constitucional cualquier inversión de las tornas.
Ahora bien, es probable que no sea inocente ese amago de confusión entre razón histórica y razón de ser fundamental de una norma, pues, entre nosotros y en lo referido a la llamada cuestión de género, sirve para justificar medidas de discriminación inversa que suponen un trato desfavorable para el varón, trato que sería menos aceptable si en éste se viera un titular idéntico del derecho a la igualdad. Pensemos en el caso del desigual trato penal de mujeres y hombres como autores de determinados actos de violencia de pareja, medida legal que ha sido recientemente avalada también por el TC. Por hechos iguales el varón paga más caro, pero si esos hechos hubieran visto aumentada por igual su pena para varones y mujeres, no por ello sería menor el efecto disuasorio de la pena sobre los varones ni decrecería menos el número de tales comportamientos en los varones. Todo esto, por supuesto, asumiendo como hipótesis que un aumento de penas acarree una disminución de los delitos, lo cual seguramente es mucho asumir. Pero lo que en este caso vemos es que el trato discriminatorio con el varón no beneficia a ninguna mujer, pues la situación o el riesgo de la posible víctima femenina de la violencia machista de un hombre no variaría por el hecho de que las mujeres sufrieran idénticas penas por tales comportamientos. Ahí se discrimina al hombre porque se considera que su derecho a la igualdad por razón de sexo no es del mismo calibre ni tiene tan profundo fundamento como el de la mujer.
Pero volvamos a nuestra Sentencia y desentrañemos primero los hechos del caso y el problema jurídico de fondo. Las circunstancias que dieron lugar al recurso de amparo ante el TC son las siguientes, tal como aparecen recogidos en la misma Sentencia:
“a) La demandante de amparo, que prestaba servicios como auxiliar administrativo para la Asociación Provincial del Metal (Aspremetal) de Badajoz desde junio de 1997, fue despedida el día 12 de enero de 2004 mediante carta de despido en la que se hacía constar la imposibilidad de mantener sus servicios por el encarecimiento de su nómina y por la innecesariedad de su puesto de trabajo. En el mismo acto del despido la empresa reconoció su improcedencia y ofreció a la trabajadora la indemnización legal correspondiente. En el momento del despido la trabajadora se encontraba embarazada.
b) Formulada demanda en reclamación de despido nulo por discriminatorio, y subsidiariamente improcedente, la Sentencia de 24 de marzo de 2004 del Juzgado de lo Social núm. 1 de Badajoz rechazó la nulidad del despido, al no estimar probado que la empresa conociera el estado de embarazo de la trabajadora y, en todo caso, no ser éste, sino razones organizativas, el motivo del despido.
c) Interpuesto por la demandante recurso de suplicación, el mismo fue desestimado (salvo en el aspecto relativo al abono de salarios de tramitación) por Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Extremadura de 17 de enero de 2005, que ratificó el criterio de la resolución de instancia en cuanto a la improcedencia y no nulidad del despido”.
La clave normativa del problema jurídico se halla en el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante LET), que a día de hoy reza así:
“Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:
a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.
b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.
c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.
Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.”
Antes de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, cuyo artículo 7 dio nueva redacción al mencionado art. 55.5 LET, éste no tenía más que su primer párrafo, el que dice así: “Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador”.
Lo particular de esta Sentencia del TC que analizamos está en que es el primer caso de amparo por despido de una trabajadora embarazada acontecido con posterioridad a la referida reforma legislativa. La jurisprudencia anterior del Tribunal en esta materia había recaído, por tanto, rigiendo para la materia sólo este párrafo inicial del art. 55.5 que acabamos de mencionar, sin que el legislador hubiera aún hecho mención expresa de la nulidad del despido de la trabajadora embarazada “desde la fecha de inicio del embarazo”.
Ante dicha situación normativa, el TC había venido entendiendo que había discriminación contra la mujer y, con ello, atentado contra el derecho fundamental consagrado en el art. 14 CE que daba lugar a la nulidad del despido, siempre que una mujer embarazada era despedida, pero con una condición: que la trabajadora hiciera valer alguna prueba o mero indicio razonable de que el empresario conocía su estado antes de proceder al despido en cuestión. Sentados tales indicios, al empresario le correspondía la carga de probar plenamente que eran razones objetivas independientes de todo propósito discriminatorio las que motivaban el despido, y si no probaba tal, éste se reputaba nulo. Resume así la Sentencia esa anterior doctrina del Tribunal:
“En definitiva, nuestra doctrina ha considerado necesario el conocimiento por parte de la empresa del estado de embarazo de la trabajadora para apreciar la existencia de un panorama indiciario de la lesión del derecho fundamental, bien porque conste dicho conocimiento en los hechos probados de las resoluciones recurridas, bien porque, aún (sic) no constando expresamente, existan otros datos que permitan deducir la probabilidad de la lesión” (F. 4). Y acto seguido se ofrece el fundamento de esa postura: “En efecto, difícilmente puede apreciarse la existencia de un tratamiento peyorativo basado en el embarazo de la trabajadora cuando no haya quedado acreditado el conocimiento por la empresa de dicho embarazo o de cualquier otra situación o circunstancia que pudiera entenderse conectada con el mismo, ni existan otros datos de los que, pese a la falta de constancia expresa del conocimiento, pueda deducirse la probabilidad de la lesión” (F. 4).
Hasta aquí la nulidad del despido por razón de discriminación contra la trabajadora embarazada exige si no el propósito pleno de discriminarla por parte del empresario, al menos la precondición mínima para que ese factor subjetivo pueda operar: que haya indicios suficientes de que el empresario conocía el embarazo. Sentada la probabilidad razonable de tal conocimiento, la intención discriminatoria se presumía, con presunción derribable mediante prueba en contra por parte del empresario: éste podía y debía probar que eran razones objetivas y no intenciones discriminatorias las que habían determinado el despido. Veremos que con la postura que en esta Sentencia de ahora va a adoptar el TC el panorama cambia por completo: no se exige ese componente subjetivo de (probable) conocimiento del embarazo, por lo que todo despido de una embarazada es nulo por la razón objetiva misma de su embarazo y a salvo únicamente que se aplique lo previsto en el párrafo final del art. 55.5; esto es, que “se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo”.
En el caso de autos, y en las propias palabras de la Sentencia “ni consta tal conocimiento [el del embarazo por el empresario] ni existen otros datos indiciarios de los que pudiera deducirse la probabilidad de la lesión. Atendiendo a los hechos probados de las resoluciones recurridas, cuya invariabilidad nos impone el art. 44.1 b) LOTC, dado que la revisión del factum judicial está vedada a nuestra jurisdicción, como hemos proclamado con reiteración desde las iniciales SSTC 2/1982, de 29 de enero, y 11/1982, de 29 de marzo, los únicos datos acreditados son los relativos a la inexistencia de causa legal para el despido de la trabajadora –admitida por la propia empresa al reconocer desde el primer momento su carácter improcedente- y el hecho de que la trabajadora se encontraba embarazada en la fecha del despido, datos estos insuficientes para operar la inversión de la carga probatoria, conforme a nuestra doctrina” (F. 4). La conclusión parece que se impone por sí sola, y se muestra en el párrafo siguiente del mismo Fundamento 4: “La decisión de las resoluciones judiciales recurridas de no considerar acreditada la existencia de un despido “motivado” por el embarazo es, por tanto, conforme con nuestra doctrina, en los términos en que ha quedado expuesta, al no haber aportado la trabajadora al proceso –como le incumbía- indicios de la vulneración de su derecho fundamental”.
Pero aquí vendrá el quiebro, el regate, al estilo tan típico de los razonamientos del TC tendentes a extender su competencia, a aumentar su poder a costa de la jurisdicción ordinaria. En efecto, se nos indicará que hasta ahora, en el Fundamento 4, se había estado hablando de la posibilidad de que el despido supusiera un atentado contra el principio de igualdad, contra el derecho a no padecer discriminación por razón de sexo recogido en el art. 14 CE. Vemos al TC afirmar que no hay tal atentado directo contra el art. 14, con lo que salva esa idea presente en su doctrina anterior y que indica que la discriminación exige el ánimo discriminatorio, aunque sea entendido en términos de probabilidad basada en indicios.
Y ahora viene el enigma interesante: si no hay en el despido de marras atentado directo contra el derecho a la igualdad del art. 14, ¿cómo es que el TC va a resolver que, con todo lo dicho despido es nulo? Pues muy fácil: en las resoluciones judiciales previas, que negaron la razón a la trabajadora y no calificaron el despido como nulo, sino como improcedente, se atenta contra el derecho al debido proceso consagrado en el art. 24 CE. Más claramente expresado: cuando un tribunal ordinario aplica la legalidad, sobre la base de su interpretación de las correspondientes normas, pero en su decisión no acierta a dar con la solución que de la Constitución se sigue para el derecho fundamental, el TC debe anular su decisión y reemplazarla por la constitucionalmente debida, pues al no acertar con la solución constitucionalmente correcta el juez ordinario habría vulnerado el derecho consagrado en el art. 24 CE, el derecho del ciudadano a obtener “la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos”.
Aquí, en este punto, está el verdadero intríngulis de esta Sentencia. Y lo está porque para llegar tan lejos el TC se ve obligado a hacer los acostumbrados equilibrios entre el diseño constitucional y legal de sus competencias, por un lado, y su afán expansionista y dominador de todo el entramado judicial, por otro. Según dicho diseño, la interpretación de la legislación ordinaria, al igual que la apreciación de la prueba de los hechos, corresponde íntegramente a los jueces y tribunales ordinarios. Si esto es así, y así debe ser, nos encontramos con que en el caso que estamos examinando lo que ha hecho el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, instancia judicial cuya resolución da lugar a la interposición del amparo ante el TC, es ni más ni menos que una interpretación del art. 55.5 LET. ¿Entonces? El TC, para poder enmendar a dicho Tribunal, ha de decir que esa interpretación es contraria al derecho fundamental al debido proceso del art. 24.1 CE. Pero una de dos: o tal contrariedad se da por razones formales bien patentes (ausencia de motivación, error manifiesto y rotundo en la aplicación de la norma o en la apreciación de la prueba...), en cuyo caso la competencia del TC para anular la correspondiente sentencia estaría fuera de toda duda, o lo que el TC estima erróneo es meramente el fallo de la sentencia por razón de la interpretación de la correspondiente norma que se ha llevado a cabo. En este segundo caso se plantea el gran dilema de un TC que no quiera autocontenerse: ¿cómo hago para cambiar dicha resolución judicial sin que parezca que extralimito mis competencias? Y aquí viene la solución del TC, que tiene dos pasos: uno, exigir un especial esfuerzo de motivación de las sentencias cuando en ellas estén en juego derechos; dos, estimar que siempre que no es del gusto del TC la interpretación acontecida de la norma aplicable, pues conduce a un fallo opuesto al que éste desea, se da una ausencia de motivación suficiente o un error de tal calibre como para que la interpretación realizada no pueda tenerse por interpretación propiamente dicha, sino por aplicación irrazonable e insostenible de la ley.
Ahora veamos todo esto en los propios términos del TC.
Primero la presentación del problema bajo esta óptica iusfundamental ligada el art. 24.1 CE: “La anterior constatación no agota, sin embargo, el análisis de la demanda de amparo, dado que en ésta, entremezclada con la queja anterior, se plantea por la demandante una segunda queja, claramente diferenciada y que requiere de un análisis específico. Según dicha queja las resoluciones judiciales recurridas habrían vulnerado su derecho a la tutela judicial efecto del art. 24.1 CE al no haber aplicado la norma que establece que el despido de una trabajadora embarazada será nulo, exigiendo la acreditación del conocimiento por el empresario de la situación de embarazo, requisito que no figura en el precepto legal, el cual, por tanto, habría sido aplicado de manera arbitraria por los órganos judiciales. Se plantea, en definitiva, una posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la trabajadora por la interpretación efectuada por los órganos judiciales del art. 55.5 LET, en la redacción dada al mismo por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras”.
Vemos el problema planteado en los más abruptos términos competenciales: la demandante alega violación su derecho fundamental al debido proceso por causa de “la interpretación efectuada por los órganos judiciales del art. 55.5 LET, en la redacción dada al mismo por la Ley 39/1999”. Que es aplicable esta nueva redacción al caso es algo que queda aquí fuera de discusión y, por tanto, el problema interpretativo se plantea respecto al apartado b) de dicho art. 55.5 LET, que, recordemos, queda así: “Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: ... b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a)”. Y, en términos de la Sentencia, “En función de la citada nueva redacción del precepto legal lo que se discute por la recurrente es la interpretación –que califica de arbitraria- del precepto legal en virtud de la cual para declarar la nulidad del despido de la trabajadora embarazada resulta necesaria la concurrencia de un ánimo empresarial discriminatorio y, por tanto, el conocimiento previo del estado de embarazo. A su juicio, los nuevos incisos añadidos al precepto legal por la Ley 39/1999 operan de manera automática, siempre que se encuentre la trabajadora (o el trabajador, en su caso) en una de las situaciones contempladas, sin necesidad de que concurra un ánimo discriminatorio, salvo que el despido se declare procedente”.
¿Puede y debe, o no, entrar el TC a revisar dicha interpretación presentada por los órganos judiciales? La doctrina del TC nos viene diciendo que solamente cuando dicha interpretación sea palmariamente arbitraria y/o no vaya acompañada de motivación suficiente. El gran problema y el eje de toda la cuestión está en que es el propio TC el que caso por caso va decidiendo qué motivación es suficiente y qué interpretación es arbitraria o no.
Primero escuchemos de boca del TC la teoría sobre el tema: “Antes de continuar con nuestro análisis resulta preciso establecer que el canon aplicable en este caso es el propio del art. 24.1 en relación con el art. 14 CE, canon que, de conformidad con nuestra reiterada doctrina, conlleva, en primer lugar, el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, que es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos (SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 2; 87/2000, de 27 de marzo, FJ 6). Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión (SSTC 58/1997, de 18 de marzo, FJ 2; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2); y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho (STC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3), lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo mera apariencia (SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2; 87/2000,de 27 de marzo, FJ 3; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6; y 262/2006, de 11 de septiembre, FJ 5)” (F. 6).
Ahora comprobemos por qué, desde el punto de vista de tales exigencias de motivación y razonabilidad la sentencia judicial que el TC está examinando es problemática: porque le quita la razón a la trabajadora, porque no hace la interpretación de la norma legal correspondiente que sea más favorable al derecho de la trabajadora embarazada que ha sido despedida, aun cuando no consta que el empresario conociera el embarazo.
“Se trata, no obstante, de un canon reforzado (SSTC 84/2001, de 26 de marzo, FJ 3; 215/2001, de 29 de octubre, FJ 2; 203/2002, de 28 de octubre, FJ 3; y 28/2005, de 14 de febrero, FJ 3) por tratarse de un supuesto en el que está en juego el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE). En efecto, no puede desconocerse que la interpretación efectuada por los órganos judiciales en el presente procedimiento ha determinado la desestimación de la pretensión de la trabajadora de que se declarara la nulidad del despido del que fue objeto durante su embarazo, afectando con ello al alcance y contenido de las garantías establecidas por el legislador para la protección del derecho a la no discriminación por razón de sexo, del que indudablemente forman parte las garantías frente al despido de las trabajadoras embarazadas (entre otras muchas, SSTC 175/2005, de 4 de julio, FJ 3; 342/2006, de 11 de diciembre, FJ 3; y 171/2007, de 12 de febrero, FJ 3). Nos encontramos, por tanto, ante resoluciones judiciales especialmente cualificadas por razón del derecho fundamental a cuya efectividad sirve el precepto legal cuya interpretación se cuestiona, “sin que a este Tribunal, garante último de los derechos fundamentales a través del recurso de amparo, pueda resultarle indiferente aquella cualificación cuando se impugnan ante él este tipo de resoluciones, pues no sólo se encuentra en juego el derecho a la tutela judicial efectiva, sino que puede producirse un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial, con independencia de que la declaración de la lesión sea sólo una de las hipótesis posibles” (SSTC 84/2001, de 26 de marzo, FJ 3; 112/2004, de 12 de julio, FJ 4; 28/2005, de 14 de febrero, FJ 3; 196/2005, de 18 de julio, FJ 3)” (F. 6).
Y es el momento de dejar en el aire una pregunta: si el Tribunal Superior de Justicia hubiera dado la razón a la trabajadora y el recurrente en amparo fuera el empresario, con base por ejemplo en el mismo art. 24.1 CE por relación al art. 38 CE, y si la motivación de la correspondiente sentencia fuera igual de suficiente o insuficiente y la interpretación de la norma legal igual de discutible, ¿habría mantenido el TC idéntica exigencia respecto a dicha motivación y a tal interpretación? En términos más claros: si la sentencia que da pie al amparo fuera técnica y estructuralmente idéntica y en juego estuviera un derecho fundamental afectado por dicha sentencia, pero no fuera mujer la que solicita el amparo, ¿habría sido el TC - ¿o esta Ponente?- igual de exigente con la motivación de la sentencia e igual de insistente, a fin de cuentas, en que sólo cabe la interpretación de la norma que sea más generosa con el derecho fundamental en juego? Nos tememos que no; más rotundamente: sin duda, no. Porque lo que en este y algunos otros temas el Tribunal Constitucional viene haciendo no es jurisprudencia propiamente dicha, es decir, establecimiento de doctrina con propósito de universalización y presidida por una regla de no discriminar ni entre ciudadanos ni entre derechos, sino todo lo contrario: el TC hace política jurisprudencial, que es cosa distinta de lo que racionalmente puede entenderse por jurisprudencia. Y, naturalmente, ahí salta la paradoja: la doctrina del TC en materia de discriminación es altamente discriminatoria, pues sus decisiones no están determinadas por una interpretación de la Constitución que se mantenga por encima de las peculiaridades fácticas –de género- de cada caso, sino que es la suya una interpretación de la Constitución sesgada “por razón de sexo”. En suma, tenemos un TC acostumbrado a decidir inconstitucionalmente por razones ideológicas, políticas y mediáticas y que ni siquiera se detiene a reflexionar sobre los efectos reales y a medio plazo de sus decisiones sobre “el colectivo” de las mujeres, pues a la política, a diferencia de la ciencia, sólo le interesa el efecto inmediato sobre la opinión pública y los poderes establecidos. Estamos, pues, ante un TC que utiliza a las mujeres para sus propios fines no claramente constitucionales.
Mas sigamos paso a pasos con la Sentencia. Lo que tácitamente se está indicando, o eso parece, es que en todo caso en que una Sentencia afecte a un derecho fundamental se extrema la exigencia de motivación detallada y depurada. Pero, ¿en todo caso en que esté afectado un derecha fundamental o sólo cuando el afectado sea el derecho a la no discriminación del art. 14? Más: ¿en todo caso en que esté afectado un derecho del art. 14 o sólo cuando el titular del mismo sea una mujer?
Sea como sea, la lectura del párrafo que a continuación recogemos nos pone ante el siguiente interrogante: ¿acaso existen apenas pleitos en los que, directa o indirectamente, no esté afectado algún derecho fundamental? Más bien parece que no, con lo que ese canon reforzado no debería ser sino el canon común y habitual. Salvo, repetimos, que cuando se habla en general de derechos fundamentales se este aludiendo larvadamente nada más que a algunos derechos de algunas personas o de algunos grupos. Pero veamos el referido párrafo:
“Como recordábamos recientemente en nuestra STC 34/2008, de 25 de febrero (FJ 3), constituye doctrina consolidada de este Tribunal que las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva son distintas y más estrictas, “reforzadas” (por todas, SSTC 63/2001, de 17 de marzo, FJ 7; 164/2003, de 29 de septiembre, FJ 5; 63/2005, de 14 de marzo, FJ 3; 224/2007, de 22 de octubre, FJ 3), cuando, a pesar de que la decisión judicial no verse directamente sobre la preservación o los límites de un derecho fundamental, uno de estos derechos, distinto al de la propia tutela judicial, esté implicado (STC 11/2004, de 9 de febrero, FJ 2), esté vinculado (STC 180/2005, de 4 de julio, FJ 7), conectado (SSTC 25/2000, de 31 de enero, FJ 2; 11/2004, de 9 de febrero, FJ 2; 71 /2004, de 19 de abril, FJ 4), o en juego (SSTC 63/2001, de 17 de marzo, FJ 7; 115/2003, de 16 de junio, FJ 3), o quede afectado (STC 186/2003, de 27 de octubre, FJ 5; 192/2003, de 27 de octubre, FJ 3) por tal decisión. En tales condiciones, lo que el art. 24.1 CE exige para entender que se ha dispensado una tutela suficiente y eficaz es, además de una resolución motivada y fundada en Derecho, una resolución coherente con el derecho fundamental que está en juego (SSTC 11/2004, de 9 de febrero, FJ 2; 63/2005, de 17 de marzo, FJ 3), que exprese o trasluzca “una argumentación axiológica que sea respetuosa” con su contenido (STC 63/2005, de 17 de marzo, FJ 3)”.
Sea como sea, vamos a lo que importa. ¿Qué significa exigir a los tribunales ordinarios, tal como en este párrafo se dice, “una resolución coherente con el derecho fundamental que está en juego”, una resolución “que exprese o trasluzca <
1) En línea de principio, se trata de imponer como suprema pauta interpretativa de la legalidad ordinaria en su aplicación por los jueces y en lo que afecte a derechos fundamentales, la de interpretación más favorable al derecho fundamental considerado. De esa manera, la tan cacareada libertad interpretativa de los jueces, su competencia suprema para la interpretación de las normas de la legislación infraconstitucional, queda en mera teoría y sometida siempre al control del TC, por mucho que dicho Tribunal niegue esa su supremacía interpretativa de la ley. Pero, ¿rige realmente con alcance general dicha regla de interpretación o sólo en los casos en que el TC así lo desea? Más bien parece esto último, y llegamos así al siguiente punto.
2) El TC tiene recursos argumentativos y retóricos suficientes para hacer un uso perfectamente selectivo de dicha autoarrogada competencia interpretativa de la ley ordinaria, y ello por dos vías. Una, poniendo el énfasis en cada caso en el derecho fundamental que ha de ser maximizado en sus alcances mediante la interpretación de la norma legal respectiva, y dado que raro es el pleito en el que no pueden presentarse al menos dos derechos fundamentales jugando en sentido contrapuesto y en manos de cada una de las partes en el proceso. Dos, decidiendo el TC cuando el método adecuado para resolver el asunto es la pura interpretación de la norma discutida y cuando conviene más recurrir al expediente de la ponderación. Cuando al TC le parece que la interpretación llevada a cabo por la judicatura y que no conduce a la decisión que es del agrado del TC no está argumentada de modo difícilmente controvertible, opta por corregir directamente dicha interpretación, sorteando los problemas competenciales del modo que hemos visto y que bien conocemos. Cuando, por contra, la interpretación que los jueces han hecho no resulta en sí fácilmente atacable, el fallo se corrige presentándolo como resultado de una deficiente ponderación entre los derechos fundamentales y/o principios constitucionales concurrentes en el caso.
Una vez que conocemos las cartas del TC, veamos a continuación cómo las juega. Recordemos que se trata de poner de relieve que hay atentado directo contra el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) e indirecto contra el derecho de las mujeres a no ser discriminadas por razón de sexo (art. 14 CE) si la sentencia que provoca el recurso de amparo carece de motivación suficiente o contiene una aplicación de la ley patentemente irrazonable, absurda, arbitraria.
A efectos de cotejo, en el Anexo I a este comentario recogemos la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 17 de enero de 2005 (27/2005) a que fundamentalmente alude el TC aquí, y en lo en ella se refiere a este punto en discusión y que da lugar al amparo. Recordemos que el TC justifica su competencia revisora sólo en el caso de que la motivación de dicha Sentencia sea patentemente irrazonable o insuficiente, pues una mera discrepancia, un simple desacuerdo con los argumentos privaría de esa excusa y haría decaer la competencia del TC según las normas reguladoras y la propia doctrina –teórica- de éste.
Naturalmente, el TC va a llegar a la conclusión que necesita para anular la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura y reemplazarla por la que es más de su gusto y, por tanto, dirá que “ninguna de dichas resoluciones judiciales [se refiere a la Sentencia de instancia y a la de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura al resolver el recurso de suplicación] satisface las exigencias del canos de motivación reforzado al que hemos hecho referencia” (F. 7).
A fin de no recargar en exceso el cuerpo de este comentario, reproducimos en el Anexo II los argumentos principales del TC en este punto (FF. 7 y 8). Pero no debemos perder de vista algo fundamental: aun conforme a su propia doctrina, no puede bastar con que el TC ofrezca una interpretación más convincente y más razonablemente argumentada que la del Tribunal Superior de Justicia, sino que tiene que hacer valer que la de éste carece de motivación bastante o es manifiestamente irrazonable. Si no es así, no ha lugar a su legitimación para revisar dicha Sentencia del Tribunal Superior.
¿Queda en verdad justificada la insuficiencia en la motivación o la arbitrariedad interpretativa? Difícilmente se puede creer así con una mirada que se quiera mínimamente imparcial. Y si admitimos tales deficiencias en dicha Sentencia del mencionado órgano judicial, habremos de convenir en que por esa misma razón serían impugnables y revisables más de la mitad de las sentencias de los altos tribunales de Justicia en nuestro país, y máxime teniendo en cuenta lo difícil que será dar con un caso en que no esté directa o indirectamente concernido algún derecho fundamental. Y no digamos de la motivación que a veces da el TC de sus propias interpretaciones, sea de normas legales o, incluso, de los preceptos constitucionales.
El Tribunal Superior ha propuesto una interpretación del art. 55.5.b, LET según la cual sigue siendo necesario para la nulidad del despido que el empresario conozca o haya podido razonablemente conocer el embarazo de la trabajadora, y ha argumentado dicha interpretación echando mano de un precedente jurisprudencial del Tribunal Supremo y de la Directiva europea que dio lugar a la introducción en 1999 de esos nuevos apartados en el art. 55.5 LET. El TC combate dichos argumentos con otros que posiblemente resulten más convincentes. Ahora bien, ¿ha demostrado el absurdo de los argumentos del Tribunal Superior o su insuficiencia? Difícilmente se podrá admitir tal conclusión. Llamando a las cosas por su nombre, lo que tenemos es que el TC tildará como motivación insuficiente o irrazonable a toda la que no aplique el parámetro que el TC eleva a supremo criterio cuando lo desea: que se ha de hacer prevalecer la interpretación más favorable al derecho fundamental, o, más concretamente, la interpretación más favorable a la mujer cuando es una mujer la titular de un interés que pueda relacionarse directa o indirectamente con la prohibición de discriminación (de la mujer) por razón de sexo.
La Constitución nada dice sobre si debe ser nulo o no cualquier despido de una mujer embarazada que no se justifique “por motivos no relacionados con el embarazo” (art. 55.5 in fine). El legislador español ha querido proteger a la embarazada frente al despido, siguiendo con ello una Directiva europea. Pero ni dicha Directiva obligaba a desvincular por completo la nulidad del despido del conocimiento del embarazo por parte del empresario, ni el legislador, en el apartado b del art. 55.5 fue tan claro y rotundo como para excluir la interpretación en tal sentido. Y si se trata de una ley ordinaria, como es el caso, y resulta que la competencia para su interpretación pertenece a jueces y tribunales, y si éstos la han llevado a cabo argumentándola y argumentándola de modo no descabellado o palmariamente erróneo o absurdo, el TC carece de excusa para inmiscuirse y sustituir tal interpretación por la que él prefiera, por mucho que esta de su preferencia la argumente estupendísimamente, nos convenza más que la otra, nos parezca más progresista o favorezca en mayor medida a las trabajadoras embarazadas. Pues tampoco se dice en parte alguna de la Constitución que las leyes hayan de ser interpretadas por jueces y tribunales del modo que más convenga a los derechos fundamentales, ni a los derechos de las mujeres ni los de las trabajadoras embarazadas. Así pues, dado todo eso que el TC no puede cambiar abiertamente, ¿qué le queda para imponer su voluntad y hacer valer su interpretación? Descartar la interpretación de la judicatura por irrazonable o no suficientemente motivada. Y eso hace, pero en el fondo sabemos que aunque el Tribunal Superior hubiera argumentado más o aún mejor, el resultado sería el mismo siempre que no coincidiera con el que el TC propugna para el caso. Y que si tan depuradísima resultara la motivación de la Sentencia discutida, que no resultara presentable calificará como insuficiente o irrazonable, siempre le quedaría al TC el recurso de aducir que los jueces no ponderaron cuando debían hacerlo; y, si ponderaron, que no ponderaron bien y no dieron con el peso real de los derechos en juego y a la vista de los hechos del caso. Sólo una cosa queda clara, perfectamente clara: el TC nunca va a dejar pasar una decisión judicial que no le agrade, aunque para ello tenga que hacer filigranas con sus propias competencias.
Y, a propósito de dichas filigranas, véase con que párrafo se introduce el Fundamento 8 de esta Sentencia, Fundamento en el que va a oponer el TC su interpretación del art. 55.5.b LET a la hecha por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura: “En el ejercicio de la función constitucional que le es propia, a este Tribunal corresponde interpretar la constitucionalidad de la ley en todo tipo de procesos de que conoce, juicio de constitucionalidad, que, con autoridad suprema, le está reservado, al igual que la delimitación de su propia jurisdicción y la fijación de los límites entre la constitucionalidad y la legalidad”. ¿Qué relación guarda tal cosa con lo que se está discutiendo? Nadie ha cuestionado la constitucionalidad del art. 55.5 LET, desde luego. Entonces, parece que simplemente se nos quiere hacer ver que las competencias del TC a la hora de revisar sentencias del poder judicial serán las que él diga que son; y punto. Bien, pero, así puestas las cosas, ¿por qué no afirmarlo más a las claras y de una vez por todas? ¿A cuento de qué seguir insistiendo, como se hace en esta misma Sentencia, en que la competencia para la interpretación de la legislación ordinaria corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales y no al TC? Posiblemente la contestación es fácil: el TC tiene que disimular, que decir una cosa y su contraria y que mantener las brumas sobre su excesos competenciales, para que no quede definitivamente en evidencia que está desbordando su papel constitucional y los cometidos encomendados por la legislación que regula el funcionamiento del propio TC. Vano intento el de tal disimulo, por otro lado.
Acaba la Sentencia con un peculiar razonamiento, en su Fundamento 9. Se nos dice que no es constitucionalmente imperativo que el legislador establezca un sistema perfectamente objetivo de nulidad del despido de la trabajadora embarazada, al margen por completo de que el empresario conozca o no, haya podido conocer o no, su estado. Pero que, una vez que el legislador español introdujo en 1999 el apartado b) del art. 55.5 LET, ya sólo cabe una interpretación constitucionalmente conforme de dicho precepto: la que otorga tal garantía objetiva a la trabajadora embarazada. Sin embargo, nada se dice expresamente al respecto en dicho apartado b del mencionado artículo, razón por la que, caben las dos interpretaciones, por mucho que el TC se esfuerce por argumentar que puede resultar más convincente la suya. En palabras del TC:
“La garantía frente al despido del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras embarazadas no exige necesariamente un sistema de tutela objetiva como el previsto por el legislador en la Ley 39/1999. Serían posibles, desde esta perspectiva, otros sistemas de protección igualmente respetuosos con el art. 14 CE como, en particular, el que estaba en vigor en el momento de la reforma legal. Sin embargo, una vez que el legislador ha optado por un desarrollo concreto del art. 14 CE, que incrementa las garantías precedentes conectándolas con una tutela también reforzada de otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos, no puede el órgano judicial efectuar una interpretación restrictiva y ajena a las reglas hermenéuticas en vigor que prive al precepto legal de aquellas garantías establecidas por el legislador y con las que la trabajadora podía razonablemente entenderse amparada en su determinación personal, pues con ello se estaría impidiendo la efectividad del derecho fundamental de acuerdo con su contenido previamente definido (STC 229/2002, de 9 de diciembre, FJ 4). Tal decisión no satisface las exigencias del canon de razonabilidad y motivación reforzadas y de efectividad del derecho fundamental que impone la afectación –particularmente intensa, en el presente caso- del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora y de los restantes derechos y bienes constitucionalmente relevantes implicados” (F. 9).
Se contiene ahí cierta petición de principio. Cuando se afirma que “una vez que el legislador ha optado por un desarrollo concreto del art. 14 CE, que incrementa las garantías precedentes conectándolas con una tutela también reforzada de otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos, no puede el órgano judicial efectuar una interpretación restrictiva y ajena a las reglas hermenéuticas en vigor que prive al precepto legal de aquellas garantías establecidas por el legislador”, se está desplazando sutilmente el centro de la discusión, a base de presentar lo que no es más que una de las interpretaciones posibles del art. 55.5.b LET, aun cuando sea la que el TC claramente prefiera, como el contenido objetivo, necesario y único posible de la ley. Con ello se consuma la argucia argumental del TC para extender su competencia a la interpretación de la legislación ordinaria, por mucho que se diga que ésta corresponde a los jueces y tribunales: transforma una discrepancia interpretativa en otra cosa y presenta la Sentencia judicial que examina no como guiada por una de las interpretaciones posibles de la norma en lo que ésta no se pronuncia con plena claridad, sino como inaplicación arbitraria de una norma clara, como desobediencia a la ley de la que no cabe más que una interpretación: la que el TC señala. De tal manera, los argumentos que el TC ha manejado en pro de su interpretación de aquel artículo de la legislación laboral ya no tendrían la función de mostrar la mayor razonabilidad o conveniencia de su propia interpretación, como si estuviéramos en supuestos normales de recursos ante la jurisdicción ordinaria, sino la de hacer ver que aunque se den argumentos interpretativos, en realidad no se está interpretando, sino defendiendo la única lectura admisible de la ley, pues esta tiene un contenido claro aunque no lo exprese claramente. O sea, una quimera al servicio de lo que ya es una costumbre del TC: utilizar el recurso de amparo para convertirse en tribunal de superapelación y dominar sobre los órganos propiamente jurisdiccionales plenamente y en cualquier ocasión que quiera. Y, visto lo visto, quiere casi siempre que está en liza la muy mediática corrección política o cuando están en juego los intereses de ciertos grupos y personajes. A fin de cuentas, no olvidemos, por ejemplo, que no queda tan lejos la Sentencia sobre el caso de “Los Albertos” y que no fueron muy diferentes los artificios teóricos allí empleados por nuestro supremo guardián de la Constitución.
ANEXO I.
Sentencia 27/2005 del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 17 de enero, Fundamento de Derecho Primero.
PRIMERO: En primer motivo del recurso, por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, La parte recurrente acusa a la sentencia de instancia de infracción del artículo 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores, así como de la Directiva Comunitaria Europea 98/85 y la doctrina jurisprudencial encarnada en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2004, solicitando la declaración de nulidad del despido de la actora, denuncias y pretensión que no pueden tener favorable acogida.
La citada sentencia del Alto Tribunal -dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina nº 2569/2003- no resuelve, en manera alguna, que el despido de una trabajadora embarazada que no sea declarado procedente, habrá de ser considerado nulo, sin más circunstancias. Y ello porque ese dilema no se presenta a la consideración; así, en el párrafo final de su fundamento jurídico séptimo se indica: "Por tanto, a la vista de cuanto se ha probado en este caso, no es procedente plantear el problema que se puede suscitar por el desconocimiento por la empresa del embarazo, como de seguido se razonará".
Estos razonamientos se expresan en base a los datos fácticos que se desgranan en el fundamento jurídico octavo:
"La singularidad del supuesto que analizamos determina la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina, al incurrir la sentencia impugnada en vulneración de lo dispuesto en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, a cuyo resultado llega mediante la deducción de los hechos probados de unas consecuencias jurídicas que no se corresponden con la lógica ni con la naturaleza de las cosas. Se dice en el hecho probado vigésimo tercero que el día 15 de enero de 2002, es decir, dos días antes de la fecha del despido el superior jerárquico de la demandante comentó al Sr. Simón que la actora se encontraba embarazada. De este hecho no se puede deducir, en buena lógica, como lo hace la sentencia recurrida, que la empresa ignoraba el verdadero estado de la actora, cuando consta probado que su superior jerárquico en la empresa ya tenía noticia de ello dos días antes del despido, y consta asimismo (hecho probado noveno) que entre los días 2 y 15 de enero de 2002, el superior de la demandante se puso en contacto con el Departamento de RRHH al objeto de constatar las ausencias de la demandante. Señal evidente del seguimiento que se llevaba del asunto, tanto por el superior jerárquico como por el Departamento de referencia.
"Si tal como consta la demandante prestaba servicios como oficial de 1ª administrativo y su superior jerárquico tuvo conocimiento anticipado del embarazo, era de esperar que esa noticia conocida en el departamento de administración llegara al área de los recursos humanos, que fue la que decidió después el despido, y con la que previamente se había puesto en contacto el Sr. Juan Ignacio para interesarse por las ausencias de la trabajadora. No sería razonable, en tal caso, exigir a la trabajadora que prestaba servicios para una sociedad anónima con una plantilla de 420 trabajadores, que diera conocimiento de su estado al jefe del Departamento de RRHH o al Consejo de Administración de la sociedad, siendo suficiente con que la noticia llegara al jefe superior de la actora. Partiendo de esa realidad, debe entenderse que la demandante quedó al amparo de lo previsto en los artículos 2 y 10 de la Directiva 92/85, para ser considerada como trabajadora embarazada y gozar de las garantías que esa norma y el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores le dispensan, precepto este violado por la sentencia recurrida al no declarar la nulidad del despido, tal como se solicita en petición principal en la demanda."
En el caso de autos el juzgador de instancia indica en el fundamento jurídico tercero de la resolución atacada que "la actora, a primeros de enero se encontraba embrazada y así lo ha acreditado en el acto del juicio pero no ha sido probado que a la demandada le costase esa circunstancia, al no constar la fecha del embarazo ni por tanto si este era o no patente", añadiendo que "su cese en modo alguno ha obedecido a esta motivación, sino a razones puramente organizativas de la empresa".
El fundamento jurídico sexto de la sentencia del Alto Tribunal va a resolver la cuestión sometida al conocimiento de esta Sala, en la forma negativa apuntada. Señala dicho fundamento -cuyo final se ha trascrito en el párrafo segundo del presente-.
"la interpretación del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores ha de acometerse partiendo de la letra y del espíritu de la norma misma, y del contexto en que se ha promulgado, sin olvidar la Directiva comunitaria que se ha transpuesto a nuestro ordenamiento interno. La Directiva 92/85/CEE, del Consejo, es bien explicita en cuanto al objeto en que se aplica y a su alcance; se refiere, como su texto explica, a la <
El final del fundamento trascrito no tiene desperdicio par la solución del problema de autos en los que el empresario ignoraba el embarazo de la recurrente, pues: a ) No puede entenderse a la demandante, a estos efectos, como mujer embarazada por la falta de comunicación a la empresa de su estado; y, b) No es posible determinar que la decisión de la recurrida haya sido motivada, directa o indirectamente, por su embarazo, al no constarle el estado de gravidez de la recurrente.
ANEXO II
Fundamentos 7 y 8 de la Sentencia del TC
7. Analizadas con el anterior canon de enjuiciamiento las resoluciones judiciales recurridas lo primero que se advierte es la parquedad del razonamiento en virtud del cual han desestimado la pretensión de nulidad de la actora, a pesar de estar en juego la tutela del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo.
En efecto, la Sentencia de instancia se limita a señalar que no ha quedado probado que la demandada tuviese conocimiento de la circunstancia del embarazo de la trabajadora, al no constar la fecha del embarazo ni, por tanto, si éste era o no patente, añadiendo a continuación que, aunque hubiese tenido conocimiento de ello, “lo que es lógico suponer”, su cese en modo alguno habría obedecido a esta motivación, sino a razones puramente organizativas de la empresa. De esta forma, la Sentencia realiza una interpretación del art. 55.5.b) LET –sin exponer las razones que le conducen a ello- que implica la exigencia del conocimiento por parte de la empresa de la situación de embarazo, exigencia que entiende no acreditada, para, a continuación, tras afirmar que “es lógico suponer” la existencia de tal conocimiento, concluir que el despido no estuvo motivado por el mismo sino por razones organizativas, conclusión que se obtiene al margen por completo de la doctrina constitucional en materia de prueba indiciaria.
La Sentencia de suplicación, por su parte, sí aborda con mayor detalle la cuestión relativa a la interpretación del art. 55.5.b) en orden a la exigencia o no de un previo conocimiento empresarial de la situación de embarazo para determinar la nulidad del despido, por más que lo haga básicamente a través de la cita de una Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2004 que, como la propia Sala de suplicación afirma, no aborda directamente la consideración de dicho problema interpretativo, toda vez que en el asunto analizado sí constaba expresamente el conocimiento por el superior jerárquico de la trabajadora despedida de su situación de embarazo. En todo caso, el único elemento de aquella Sentencia que la Sala de suplicación toma en consideración para desestimar la pretensión de nulidad de la trabajadora es el relativo al análisis que efectúa de la Directiva 92/85/CEE, en virtud del cual estima el Alto Tribunal que sólo puede considerarse mujer embarazada, a los efectos de la protección frente al despido contemplada en el art. 10, a aquélla que haya comunicado su estado al empresario, con arreglo a la legislación y/o prácticas nacionales, conforme exige el art. 2, concluyendo que lo que en realidad se protege no es la igualdad de sexos sin más, sino la maternidad, poniendo a la mujer a salvo de decisiones empresariales motivadas, directa o indirectamente, por su embarazo, evitando con ello la finalización de su relación laboral en conexión con su estado de gravidez. Esta argumentación lleva, en fin, a la Sala de suplicación a afirmar que no puede entenderse a estos efectos a la demandante como mujer embarazada, al no haber comunicado a la empresa su estado, y que tampoco resulta posible determinar que la decisión recurrida hubiera estado motivada, directa o indirectamente, por el embarazo, al no constarle a la empresa el estado de gravidez de la recurrente. De esta forma, la Sala desestima la pretensión de la demandante con base en una interpretación del art. 55.5.b) LET que motiva, exclusivamente, por referencia al contenido de la Directiva comunitaria cuya transposición dio origen a la modificación del precepto legal interpretado.
Pues bien, resulta evidente que ninguna de dichas resoluciones judiciales satisface las exigencias del canon de motivación reforzado al que hemos hecho referencia. Limitándonos a la Sentencia de suplicación, única que argumenta sobre la interpretación del art. 55.5.b) LET, baste para dicha conclusión, por el momento, con tener en cuenta que la Directiva comunitaria reseñada tiene por objeto el establecimiento de “disposiciones mínimas” para proteger la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas, como corresponde al fundamento jurídico que la sustenta (art. 118 A del Tratado CEE); que las Directivas de la Unión Europea obligan a los Estados miembros destinatarios “en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de las formas y de los medios” (art. 249 del Tratado UE); y que, en fin, la exposición de motivos de la Ley 39/1999, que modificó la regulación del precepto legal, afirma expresamente que con ella se procede a la transposición de la Directiva “superando los niveles mínimos de protección previstos” en la misma. En consecuencia, que la Directiva comunitaria contemple la exigencia de comunicación por la trabajadora de su embarazo al empresario como requisito para la activación de los derechos y garantías previstos en la misma no constituye motivación suficiente, por sí misma y con exclusión de cualquier otro criterio interpretativo, para afirmar la exigencia de idéntica condición en la aplicación del art. 55.5.b) LET.
8. En el ejercicio de la función constitucional que le es propia, a este Tribunal corresponde interpretar la constitucionalidad de la ley en todo tipo de procesos de que conoce, juicio de constitucionalidad, que, con autoridad suprema, le está reservado, al igual que la delimitación de su propia jurisdicción y la fijación de los límites entre la constitucionalidad y la legalidad.
Hemos así de señalar que nada en el art. 55.5.b) LET permite apreciar que el legislador haya establecido como exigencia para la declaración de nulidad de los despidos no procedentes efectuados durante el período de embarazo de una trabajadora la acreditación del previo conocimiento del embarazo por el empresario que despide y, menos aún, el requisito de una previa notificación por la trabajadora al empresario de dicho estado. Antes al contrario, todos los criterios de interpretación gramatical, lógica y teleológica aplicables (art. 3.1 CC) además del criterio último y superior, que es el de interpretación conforme a la Constitución, conducen a considerar que, como sostienen la demandante y el Ministerio Fiscal, la nulidad del despido tiene en el art. 55.5.b) un carácter automático, vinculado exclusivamente a la acreditación del embarazo de la trabajadora y a la no consideración del despido como procedente por motivos no relacionados con el mismo.
La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo proclamado en el art. 14 CE, por más que puedan igualmente hallarse vínculos de la misma con otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos: así, con el derecho a la seguridad y la salud de las trabajadores embarazadas, por cuya garantía deben velar los poderes públicos conforme al art. 40.2 CE (STC 62/2007, de 27 de marzo, FJ 5), que constituye particularmente el fundamento de la regulación establecida en la Directiva 92/85/CEE; o con el aseguramiento de la protección de la familia y de los hijos al que se refieren los apartados 1 y 2 del art. 39 CE.
Como ha señalado este Tribunal en diversas ocasiones, para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a circunstancias tales como la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de aquéllas tiene el hecho de la maternidad, y la lactancia, en cuanto se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre (SSTC 109/1993, de 25 de marzo, FJ 6; y 3/2007, de 15 de enero, FJ 2). De hecho, el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad de las mujeres trabajadoras constituye probablemente el problema más importante –junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales, problema de cuya trascendencia y gravedad dan cuenta los datos revelados por las estadísticas (referidos al número de mujeres que se ven obligadas a dejar el trabajo por esta circunstancia, a diferencia de los varones) e, incluso, la propia reiteración con que problemas de esta naturaleza han debido de ser abordados por la jurisprudencia de este Tribunal. Invariablemente, como antes recordábamos, el Tribunal ha declarado que un despido motivado por el embarazo de la trabajadora debe considerarse nulo, por discriminatorio, lo que en la regulación legal precedente a la que ahora se analiza recibió cobertura mediante la declaración como nulos en el art. 55.5 LET de los despidos que tuvieran por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o que se produjeran con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. En aplicación de la doctrina de la prueba indiciaria establecida por este Tribunal, los Tribunales de Justicia y este Tribunal Constitucional en amparo han venido declarando la nulidad de aquellos despidos en los que, tras haberse aportado por la trabajadora un indicio razonable de vulneración de su derecho fundamental, no se hubiera acreditado por el empresario la existencia de una causa real suficiente y seria de extinción que acreditara que el despido era ajeno a un motivo discriminatorio, habiéndose exigido, para entender aportado por la trabajadora el referido panorama indiciario, que se acreditara el conocimiento por la empresa del estado de embarazo, pues, como anteriormente señalábamos, difícilmente puede considerarse que posee un móvil discriminatorio aquel despido en el que quien despide desconoce la concurrencia del factor de diferenciación en que consiste la discriminación.
Pues bien, es sobre este panorama legislativo y jurisprudencial consolidado sobre el que actuó la reforma del legislador de la Ley 39/1999, denominada “de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras”. Y lo hizo, añadiendo al supuesto de nulidad ya contemplado en el art. 55.5 LET para el caso de despidos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales, un nuevo supuesto que, en lo que aquí interesa, declara también la nulidad (“será también nulo” dice la Ley) del despido de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión…”, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo. Y lo hace sin contemplar requisito específico alguno ni de comunicación previa del embarazo al empresario (a diferencia de lo que contempla la Directiva comunitaria), ni de conocimiento previo por parte de éste, por cualquier otra vía, del hecho del embarazo. Tanto el sentido propio de las palabras, al enunciar un nuevo supuesto de nulidad adicional al previsto en el párrafo primero, al no contemplar otra excepción o condición a la declaración de nulidad que la procedencia del despido (ni siquiera la acreditación de una causa real, suficiente y seria, no discriminatoria, aún improcedente) y al delimitar el ámbito temporal de la garantía por referencia a “la fecha de inicio del embarazo” (ni siquiera a la fecha en que el embarazo sea conocido por la propia trabajadora, menos aún por el empresario), como la interpretación contextual del precepto en su relación con el párrafo primero –inmodificado- del mismo y la referida a la necesaria finalidad de innovación del ordenamiento jurídico que debe perseguir toda reforma legal, conducen a una interpretación del precepto como configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación.
Frente a esta claridad interpretativa no puede oponerse el hecho de que la Directiva comunitaria prevea expresamente la necesidad de comunicación del estado de embarazo; antes al contrario, es manifiesto el apartamiento por el legislador nacional del texto de la Directiva en este aspecto concreto, cuya transposición omite íntegramente, advirtiéndose en la propia exposición de motivos que la transposición se efectúa “superando los niveles mínimos de protección” previstos en la Directiva. Es cierto que la propia exposición de motivos, al explicar la medida, hace referencia al “despido motivado” por razón de embarazo, pero dichos términos no imponen necesariamente una conclusión contraria a la obtenida. Es evidente que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios, los despidos “motivados” por razón de embarazo, lo que constituye, como decíamos, uno de los principales desafíos a los que ha de hacer frente el derecho a la no discriminación por razón de sexo en las relaciones laborales, y es lógico que así lo resalte el texto en el que se exponen los motivos de la norma. Pero que sea esa la finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre.
Se configura así por el legislador un mecanismo de garantía reforzada en la tutela de las trabajadoras embarazadas, reforzamiento que posee, además, una clara relevancia constitucional. En primer lugar desde la perspectiva prioritaria del derecho a la no discriminación por razón de sexo, que se ve reforzado al dispensar a la trabajadora de una prueba que en ocasiones puede ser enormemente complicada y cuya exigencia limitaría la eficacia del derecho fundamental, como lo ponen de manifiesto no sólo los diferentes recursos analizados por este Tribunal en los que, de una u otra forma, ha sido ésta la cuestión controvertida, sino la propia Sentencia de instancia dictada en este procedimiento, suficientemente expresiva de la dificultad probatoria al considerar finalmente no acreditado que la empresa tuviera conocimiento del embarazo de la trabajadora en la fecha del despido pese a afirmar que “es lógico suponer” que sí lo tuviera. Se exime con ello, además, de la necesidad de demostrar el conocimiento por un tercero de un hecho que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener, legítimamente, fuera del conocimiento de los demás y, en particular, de la empresa, por múltiples razones, incluida la del deseo de preservar un puesto de trabajo que puede entender amenazado como consecuencia del embarazo. Exonerar de esta prueba del conocimiento del embarazo y, con ella, de toda obligación de declaración previa, sustituyéndola por la prueba en caso de despido de un hecho físico objetivo como es el embarazo en sí, constituye, sin duda, una medida de fortalecimiento de las garantías frente al despido de la trabajadora embarazada, al tiempo que plenamente coherente con el reconocimiento de su derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE). Del mismo modo que, por definición, constituye también un reforzamiento de las restantes finalidades constitucionales a las que sirve la medida no directamente relacionadas con la tutela antidiscriminatoria, ya sean estas las relacionadas con la protección de su salud y seguridad a las que alude la Directiva comunitaria, ya sean las referidas a la protección de la familia y de los hijos, amparando la libre determinación de la trabajadora en favor de su maternidad con una “garantía de indemnidad” reforzada.
2 comentarios:
Hace poco, discutiendo con unos compañeros, les decía que percibía una disminución en la calidad de las sentencias. Lo percibía en los tribunales que más sigo y, en concreto, en el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Desde hace años vengo diciendo que ya no hay jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo, sino sentencias, que es cosa distinta. Cuando mis compañeros me pedían que me explicara mejor les decía que para mi el parámetro de calidad básico es la posibilidad de generalizar los argumentos empleados. No les convencí en absoluto; pero creo que en tu comentario a la STC de 21 de julio lo señalas, me ha gustado especialmente el punto en el que escribes que la jurisprudencia ha de tener propósito de universalización.
Esta situación no creo que sea una casualidad. Los principios que están por encima de la Ley (la CE en España, pero también las libertades comunitarias para el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas) son usados como herramientas multiusos que encubren una solución directa e intuitiva del caso concreto. Esto, claro, se puede hacer mejor o peor; pero antes que nada tenemos que asumirlo. A mi me pone muy nervioso ver cómo ha cambiado el paradigma jurídico sin que nadie lo explicite.
Excelente comentario, pero ¿no nos va a decir nada de la STC sobre la violencia de género? Creo que merece una saeta de su docta pluma.
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