De cómo conseguir que el Estado social de Derecho deje de ser de Derecho sin llegar a ser social.

En estas queridas tierras colombianas siempre acabo en las mismas discusiones. Hoy otra vez, y ya no sé cuántas van. Viven la mayoría de los profesores y juristas en general de aquí profundamente convencidos de que el Estado social se realiza prioritariamente por vía judicial. Es más, invocan la cláusula de Estado social, presente en el artículo 2 de su Constitución, para justificar todo tipo de ampliación de las competencias judiciales. Por ejemplo, hoy discutíamos qué pasa si la ley en el proceso penal o el civil no permite al juez disponer la práctica de más pruebas que las propuestas por las partes. El argumento, creo, era que sí debe el juez ir más allá de esas limitaciones, por dos razones. Una, porque el proceso, y por extensión el juez, está al servicio de la verdad, pues es la verdad componente esencial de la justicia. Aquí se nota la escuela del bueno de Taruffo llevada al paroxismo, pues lo fundamentan en que la Constitución también recoge el principio de justicia. Así que si, por imperativo constitucional, la justicia es valor supremo y, al tiempo, el componente primero de la justicia es la verdad, ya tenemos todo dispuesto para que el juez en nombre de ese supremo principio haga lo que quiera con tal de que sea justo (es decir, se lo parezca a él, que ésa es otra), sin parar mientes en que la ley diga so o arre. El eterno truco, propio de neoconstitucionalistas radicales, de que si el juez está sometido a la Constitución y más alto valor que ésta proclama es la justicia, la suprema obediencia del juez al Derecho se traduce en su obligación de desconocer la norma legal que tenga por injusta. Acabarán sobrándoles, a este paso, el legislador y toda su obra y se están cargando, de paso, el principio democrático, la soberanía popular y todos esos otros principios constitucionales que tienen por peccata minuta. Derecho es igual a justicia del caso concreto. Y el juez disfruta de un curioso privilegio epistémico, al parecer por designio constitucional también; o divino, no sé: él, y sólo él, sabe cuál es para cada caso el contenido de la verdadera justicia. Puede, pues, quedar todo el ordenamiento jurídico reducido a un único precepto, tan constitucinal, sí, como solitario: el juez decidirá en cada caso qué sea lo justo, basándose en su conocimiento de la verdad. Bueno, y a otro precepto más, el que dice quién nombra a los jueces; y más donde no hay mucha carrera judicial que digamos y de independencia así así. Y sin embargo admiten las exclusionary rules, la prohibición de prueba ilícita. ¿No es eso un obstáculo para el establecimiento de la verdad verdadera sin la que no hay justicia?
Un servidor contrataacó, modestamente y con algún apoyo argentino presente, que si importa más la verdad, sinónimo de justicia, que la regulación legal del proceso, a ver cómo resolvemos el pequeño problema del in dubio pro reo y la presunción de inocencia. Pues si ha de imperar la justicia y ésta, según definición tradicional que aquí nos basta, es dar a cada uno lo suyo, lo suyo del acusado penal es que pague si en verdad es culpable y que no pague si en verdad no lo es. Con lo que será injusta por definición toda absolución del que en la verdad de los hechos -no de los hechos probados, de los hechos reales- sea culpable, absolución basada en la ausencia de suficiente prueba incriminatoria. No les gustó mayormente y me parece que pensaron lo de ya está aquí otro decadente formalista, normativista eurocéntricliberal de las narices y todo eso. En cualquier caso, los amables oponentes, enemigos también de que haya el juez de atenerse a presunciones, por ser éstas poco aliadas de la verdad, no me dijeron si están de acuerdo o no en eliminar la de inocencia.
La otra razón que para lo mismo invocan es la citada referencia al Estado social. El juez tiene que comprobar si entre las partes en el proceso existe alguna desigualdad y, en tal caso, ha de decretar las medidas probatorias, o procesales en general, que compensen esa desigualdad. No dicen que tenga que haber justicia gratuita con garantías, defensa de oficio competente o cosa así, no; que disponga el juez, que para eso es Estado social. ¿Lo será también de Derecho? Sí, pero sólo porque el Derecho es la justicia y para qué más. Aduje que el Estado social se construye prioritariamente, si es que no en exclusiva, por vía legislativa, mediante leyes generales que, con ese carácter precisamente general, otorguen derechos sociales y, con ello, avancen en la redistribución social de la riqueza y las oportunidades. Que por muchos fallos individuales que reconozcan a la parte reclamante su derecho a esta o aquella prestación social, eso es el chocolate del loro, arregla la situación de los mil o los cien mil que reclamaron y toparon con un juez sensible, pero deja a los otros millones como estaban, sin derechos sociales ni gaitas. Pero el legislador no les cae simpático y no hay tu tía. Prefieren un sistema jurídico que sea una gran laguna en la que el juez nade a sus anchas y chapoteen los justiciables implorando que los salve. Porque si hay ley tendrá el juez que vulnerarla para darle la razón a quien a su juicio la merezca; juicio fundado en la verdad que a él se le alcance, eso sí. Y yo comiéndome el tarro ante ellos, con la inestimable ayuda de ATMC, sobre la relación entre prueba y verdad empírico-causal en los delitos de omisión. Abstruso me hallo.
Nunca vi gentes más capaces de alabar la Constitución con un espíritu más inconstitucional. Sociedades que se sienten huérfanas y andan a la búsqueda del padre padrone. Sociedades desvertebradas al acecho de caudillos. Unos los quieren políticos y votan lo que votan; los otros los quieren con toga y no quieren ni votar.
Cuándo planteé que de dónde sacan ellos esos jueces tan sabios e imparciales, tan ajenos a las influencias de las oligarquías, las iglesias, los partidos, la corrupción y hasta del mismo legislador abominable que los nombra, les dio mucha risa y siguieron a lo suyo.
Debe de ser que se me ha formado a mí un lío en la cabeza por andar en el mismo día escuchando alabanzas al garantismo y, al tiempo, llamadas al activismo judicial, servidor de la justicia sin detenerse ante normas ni sustanciales ni procesales. A lo mejor todo encaja y es que yo no lo veo. Porca miseria.
E piove.