Más sobre fotos y derechos. Respuesta a Anónim(a)

(Respondo aquí, a modo de post, puesto que, por alguna razón -dice que mi comentario es muy largo- el servidor no me deja colgar esta respuesta en la sección de comentarios al post de anteayer, el de "Represores...". Allí pueden ver las interesantes intervenciones de Anónim(a) y de otros amigos).

Estimada anónima:
Me parece sumamente interesante lo que usted plantea y no está mal que sigamos el diálogo un rato más.
Se muestra usted de acuerdo en que el comportamiento en cuestión no debe merecer sanción jurídica. La pregunta entonces es qué se puede hacer. No me refiero al aspecto puramente fáctico, a qué se puede hacer de hecho. En el ejemplo que usted pone, esa persona furtivamente retratada en top-less en la playa puede (en ese sentido) dejarlo hacer, pedirle por favor que se vaya, insultarlo, darle unas bofetadas (con el riesgo de que la encausada sea luego usted, efectivamente), etc., etc. Muchas cosas que molestan a otros no las hacemos por simple temor a ese tipo de reacciones, no porque estén jurídicamente prohibidas. Pero vayamos a la cuestión jurídica. ¿Tenemos defensa jurídica ante alguien que simplemente nos está molestando al hacer algo que no está prohibido? Supongo -qué poco sabe uno, caray- que sí cabe llamar a los guardias y decirles que se lo quiten de encima, y que ellos están legitimados para ordenárselo. A lo mejor hasta hay en ese municipio una ordenanza municipal sobre orden y conducta en las playas. Si él persistiera en su acción molesta tal vez habría algún ilícito en forma de desobediencia a la autoridad (que nos ayude algún administravista o penalista, please). Pero ahí llegamos a lo que puede hacer esa autoridad, si no hay tal resistencia: ¿pueden detenerlo como sospechoso de un delito relacionado con la pederastia o la pedofilia por el hecho de hacerle fotos a una niña? Me parecería bastante terrible, aunque ya vemos que ha ocurrido así. ¿Y si en lugar de una niña es usted? ¿Puede haber ahí algún delito o falta? O mucho yerro, o creo que no. Me parece que tal actuación de la autoridad sería intolerablemente excesiva.
Mas usted plantea otra cuestión de gran interés: quién es el dueño de su imagen en topless. En principio, usted, sin duda. Pero usted, en el ejemplo, habría elegido mostrarse así en público o en un lugar público. No le están robando su imagen en un lugar en el que usted se halla en su intimidad y velando por su intimidad o compartiéndola solamente con personas elegidas -por ejemplo, un club privado-. De la misma manera que el que pasa por la playa puede mirarla a usted, aunque su cuerpo y su imagen sean suyos, puede hacerle una foto. Esa imagen fotográfica no es nada más que una duplicación estable -huy, qué expresión tan pedante se me ha ocurrido- de esa imagen que allí, en público, todos pueden contemplar.
Hay un riesgo, lo sé: que el fotógrafo haga un mal uso de la foto, por ejemplo, colgándola en internet o, si es un periodista, publicándola en el periódico. En este último caso cabría que usted demandara civilmente y pidiera una indemnización por uso ilegítimo de su imagen y por el consiguiente daño moral. En la Ley de Protección de la Imagen y esas cosas es automática la presunción de daño moral si se establece en el proceso que el uso de la imagen fue ilegítimo. ¿Y habría cometido delito el periodista? No. El asunto es civil, no penal, si no me equivoco.
Pero hemos hablado de riesgo de que ese particular divulgue su foto en internet -o pegue copias en las farolas de su pueblo, por ejemplo-. Así llegamos al tema esencial: ¿construimos un delito de puro riesgo? En eso consiste el adelantamiento de las barreras de punición, en considerar delito la MERA POSIBILIDAD, el riesgo de que alguien cause un daño, no el haberlo causado efectivamente. Me parece que en el caso de la foto de usted no habría en nuestro Derecho ni siquiera ese delito, por mucho que estiremos las interpretaciones. Y volvemos a lo de antes: si no hay delito, lo máximo que puede hacer la autoridad es pedir al fotógrafo que deje de molestarla, no detenerlo aunque no persista en hacerle fotos, ni menos aun registrar su casa para ver qué fotos tiene y de quién. Eso es así no por bien del gamberro, sino por el bien de todos nosotros. Porque a lo mejor un día estoy yo haciendo unas fotos a las olas o a un barco del horizonte y, casualmente, está usted en frente de mí y piensa que se las hacía a usted, llama a la policía y...
Con error o sin él, ¿puede usted reclamarle a alguien la tarjeta de la cámara o del móvil con el que le hizo, al parecer, unas fotos? Creo que no. Es decir, de hecho puede exigirle lo que quiera, pero dudo que tenga ninguna obligación jurídica de entregársela y, además, no me parece mal que así sea. Es decisivo el hecho de que usted estaba en un lugar público, donde cualquiera podía verla, incluyendo uno de su pueblo o de su familia. Ahí actúa usted a propio riesgo, "auf eigene Gefahr", que dirían los alemanes (otra pedantería, disculpe). Pero volvemos a lo de antes, en cuanto el riesgo de mal uso de la imagen se convierta en daño cierto, a por él, que seguro que se le sacan unos buenos cuartos. Y cuanto mayor sea el daño que se pruebe que usted ha sufrido, más indemnización. Así es como estamos protegidos. Su derecho a controlar su imagen se manifiesta en que nadie puede obligarla a mostrarse en la playa en top-less ni de ninguna otra manera. Pero si usted ha elegido mostrarla, ha elegido compartirla tanto con los mirones primarios (los que sólo aplican el ojo) como con los secundarios (los que se la llevan en foto para seguir viéndola en casa). Otra cosa, repito, es que él decida compartir con terceros eso que era suyo, difundiendo su imagen fuera del espacio en el que usted había elegido "compartirla".
Disculpe la extensión y pesadez de esta respuesta y mil gracias por sus muy oportunos comentarios. Saludos.