03 marzo, 2015

El daño en la responsabilidad civil. Enigmas teóricos y casos problemáticos



   El derecho de daños es tan apasionante como misterioso, o apasionante por misterioso. Sus conceptos básicos son unos pocos (daño, causación, reparación y la idea misma de responsabilidad) y supuestamente aluden a requisitos de la imputación de responsabilidad a un sujeto, pero, luego, tomados uno a uno, están llenos de excepciones y no son raros los supuestos atípicos en los que, sin embargo, hay imputación de responsabilidad. Alguna vez me he ocupado de los arduos problemas de la causación. Ahora vamos a entretenernos un momento con la noción de daño.
    Escribo esta nota el hilo de la lectura del artículo de Stephen R. Perry titulado “Harm, History, and Counterfactuals” (2003), donde dicho autor sopesa y discute las tesis sobre la idea de daño que manejaba Joel Feinberg en su famosísimo trabajo de 1992, “Wrongful Life and the Counterfactual Element in Harming”.

   Entre los varios ejemplos que en esos trabajos se utilizan se halla este, tantas veces mencionado en la doctrina norteamericana. Un taxista lleva a un pasajero, A, al aeropuerto. El taxista conduce imprudentemente y provoca un accidente, de resultas del cual A se rompe una pierna. A tiene que ser inmediatamente llevado al hospital y pierde el avión. Pero ese avión tiene un accidente durante el vuelo en cuestión y todos los pasajeros mueren. El problema está en si podemos decir o no que A ha sido dañado por la acción negligente del taxista.

  Para fijar si ha habido daño para A o no, se pueden emplear dos métodos de determinación de la existencia de daño, el de la comparación contrafáctica y el del empeoramiento histórico. Conforme al primero, que parece ser el propuesto por Feinberg, la comparación se hace entre cómo estaba A antes y cómo habría estado si no hubiera mediado la acción negligente en cuestión, la del taxista. Si aplicamos este test resulta que, antes del accidente, A estaba bien y que si no hubiera ocurrido el accidente en el taxi después, estaría… muerto. Así vistas las cosas, parece complicado mantener que A ha sido dañado y que, en consecuencia, debe ser indemnizado por el conductor.

   Si aplicamos el test del empeoramiento histórico, la comparación se hace de otra manera, cotejando cómo estaba A antes del accidente (en plenitud física) y cómo estaba después (con una pierna rota). Así observado el asunto, sí habría habido daño indemnizable. Este es el punto de vista preferido por Perry, si bien con la puntualización de que ese “empeoramiento histórico” es condición necesaria para que exista daño, aunque puede no ser condición suficiente.

   Sea como sea, está claro que cuando hay daño existe un perjuicio, pero nuevamente se ha de precisar que no todo perjuicio cuenta como daño. Por tanto, hace falta aclarar cuál es el objeto específico del daño, sobre  qué “cosas” el daño ha de recaer, de manera que cuando son esas “cosas” las negativamente afectadas ha acontecido un daño, y cuando hay un perjuicio sobre “cosas” diferentes de esas estamos ante perjuicios de algún tipo, pero no ante daño y, por tanto, no juega la responsabilidad como obligación de compensar. La tesis de Perry es que el objeto del daño son ciertos intereses fundamentales de las personas.

   Supongamos, sin ningún esfuerzo, que uno de tales intereses es el interés de cada uno por conservar su vida y su integridad física. El sujeto A habría sufrido un daño en su integridad física de resultas de la acción imprudente del taxista, pero también es cierto que sin esa acción imprudente habría perdido la vida, su interés habría quedado todavía más dañado, completamente dañado.

   Un segundo ejemplo de Feinberg y Perry. Una mujer, llamémosla M, va a viajar a una ciudad para presentarse al concurso de Miss América, pero alguien la retiene y le impide hacer ese viaje, con lo que pierde la oportunidad de ganar ese concurso, que estaba premiado con un millón de dólares. Es un supuesto de pérdida de oportunidad. Si aplicamos el test de la comparación contrafáctica, no podemos afirmar que esté peor de lo que habría estado, puesto que no se sabe si habría ganado el concurso y, además, no está peor de lo que habría estado, ya que no ha perdido nada de lo que tenía, sino que se ha quedado sin la posibilidad de un beneficio que, para colmo, es hipotético. Según Perry, el daño en sí está en que M ha sido privada de su autonomía, de su libertad para hacer lo que deseaba. La pérdida de oportunidad es un daño derivado de ese daño primero, una consecuencia de aquel daño inicial.

   ¿Y el caso del señor A, que, gracias a la acción indebida del taxista, no tomó el avión? Aplicando el test del empeoramiento histórico, que compara el momento del daño con un estado de cosas anterior, y no con uno hipotético futuro, en ese caso sí habría daño indemnizable, por la evidente razón de que ahora hay un efecto perjudicial (la pierna rota) donde antes no lo había. Lo que a efectos de establecimiento del daño no cuenta ahí es lo posterior e independiente, la pérdida del avión y su inesperado efecto benéfico.

   Todo eso, que suena razonable, me plantea algunas dudas. Por ejemplo, qué pasa cuando hay una pérdida de oportunidad sin daño tangible anterior. Sería el caso del abogado que, por negligencia, deja que transcurra el plazo para presentar el recurso que su cliente quería. ¿Vale ahí el test del empeoramiento histórico o hay que darle algún juego al otro, al de la comparación contrafáctica?

   Podríamos nosotros imaginar otros casos de similar calibre. Olvidemos el avión y supongamos que A es víctima de un accidente debido al descuido del conductor del taxi. A es hospitalizado y compra en el hospital un billete de lotería que recibe un gran premio. ¿Exoneraría dicho beneficio al taxista de su responsabilidad y del consiguiente deber de indemnizar si así se lo reclama A?

  En ese caso nuestro o en el del avión que emplean Feinberg y Perry (y muchos otros autores) se aprecia con cierta claridad que el beneficio para el pasajero accidentado no tiene por qué exonerar al taxista de su responsabilidad. Como Perry subraya, no se puede tratar ahí de hacer un balance del monto del daño y el monto del beneficio. No tiene sentido en estos casos poner al demandante en la situación hipotética que tendría si la acción negligente del conductor no hubiera acontecido (con su pierna intacta, pero muerto; o con su pierna intacta, pero sin el premio de la lotería). El beneficio nada más que cabe sopesarlo cuando de la producción del daño depende directamente el beneficio o cuando la producción del beneficio es causa de justificación de la producción misma del daño, de exoneración directa de responsabilidad.

  El ejemplo adicional que pone Perry es el de una persona que para rescatar a otra de una muerte segura tiene que cortarle un brazo, en cuyo caso tal acción “dañosa” está justificada por la evitación de un daño mayor. Ocurriría otro tanto si el taxista sabía a ciencia cierta que el avión iba a caerse, pese a lo cual el pasajero insistía en tomarlo, de modo que el taxista provoca el accidente automovilístico con el designio claro de evitarle la muerte segura.

   Sobre ese trasfondo teórico, tan del estilo de la teoría jurídica norteamericana, los casos más apasionantes, en lo que al daño y su compensación se refiere, son los de “wrongful birth”, de los que se ocupan también algunos de otros tratadistas y otros que con ellos debaten y que impugnan sus tesis, como Seana V. Shiffrin en su conocido artículo “Wrongful Life, Procreative Responsibility, and the Significance of Harm” (1999). Pero ese tema lo dejamos para otro día.

01 marzo, 2015

Respuesta a la respuesta de Alí Lozada



Querido Alí:
   Muchas gracias por todo, por tu atención a mi texto inicial, por tu pregunta y por la respuesta a mi respuesta. Debatir con un joven investigador de tu categoría es un placer y un honor y, de paso, refuerza mi convicción sobre el enorme futuro que tiene la teoría del derecho en Latinoamérica.
I
  Nuestro amigable debate tiene dos limitaciones. Por un lado, su eje está en cuál sea la mejor manera de reconstruir la sentencia en cuestión del Tribunal Constitucional Alemán. Por otro, estamos condicionados por una serie de presupuestos sobre el significado, alcance y utilidad de la ponderación, tal como Alexy la explica y la propone. Si nos extendiéramos demasiado sobre esto último, el diálogo se haría muy largo y proceloso. En lo que a mí respecta, básteme indicar que la concepción de la ponderación que en el fondo yo discuto es la que podríamos llamar concepción fuerte o ambiciosa, aquella según la cual el método de ponderación aporta más que un esquema justificativo (más o menos útil, ese sería un debate adicional) de la elección discrecional entre alternativas: aporta una vía para dar con la respuesta objetivamente correcta (o casi) y, por tanto, para hacer evitable o restringir grandemente el juego de la discrecionalidad judicial.

  Por cierto, e incidentalmente, hace tiempo que he pensado que sería una buena idea hacer un libro sobre los ejemplos de Alexy. Se podrían recoger, traducidas del alemán -yo podría ir haciendo eso-, las sentencias que más veces menciona Alexy como ejemplo y someterlas a reconstrucción y análisis crítico. Lo interesante sería que de cada una se presentaran análisis diversos y en polémica, algo así como lo que tú y yo estamos haciendo aquí sobre esta sentencia en particular. Sin perjuicio de que pudiéramos comprometer a más colegas amigos, si te interesa que entre tú y yo pongamos manos a la obra con el proyecto, lo pensamos y nos organizamos.

   Vuelvo a la cuestión que nos ocupa. Hemos avanzado, pues coincidimos en no resignarnos al irracionalismo, a pensar que ese tribunal alemán, como todos y como siempre, decidió como le dio la gana y luego disfrazó su pura subjetividad de espurias razones aparentemente justificativas. A partir de ahí, tenemos dos preguntas:
   a) Si el iter o proceso de su razonamiento y/o justificación se reconstruye mejor con un esquema de ponderación o con el que yo llamo interpretativo-subsuntivo[1].
   b) Si en el supuesto de que acordemos que es más apropiada la reconstrucción como ponderación, podemos por ello concluir que su decisión es o puede ser objetivamente más correcta; es decir, que si ponderó tenemos mayores garantías de que haya dado el tribunal con una decisión más correcta o con la decisión más correcta.

   Evidentemente, tendríamos que definir qué sentido se asigna, en este contexto, a “objetividad”. Es una cuestión complicada y que no cabe resolver aquí de un plumazo. Improvisando un poco, se me ocurre que por “decisión objetivamente correcta” podemos entender o bien (i) decisión intersubjetiva y racionalmente aceptable conforme a algún patrón de racionalidad intersubjetiva, o bien (ii) decisión en sí correcta conforme a un patrón también objetivo que en alguna parte está preestablecido y que es, al menos en parte, independiente del acuerdo intersubjetivo, previo a él y no condicionado por él.

   El asunto no es baladí, sino capital. Si aplicamos un esquema de razón práctica de tipo constructivista, habría algo así como un criterio “objetivo” de racionalidad intersubjetiva. Si aplicamos un esquema objetivista más fuerte, como el propio de alguna ética objetivista material o como el que manejaban algunos autores de la alemana jurisprudencia de valores (aquellos que decían que la Constitución es “un orden objetivo de valores”), lo que hace correcta una decisión no es un modo de razonar conforme a ciertas reglas que procuren la imparcialidad del resultado, sino la concordancia de lo decidido con lo preestablecido como correcto en determinadas normas de la moral material verdadera o de los valores jurídicos auténticos.

   Yo podría asumir, realmente o como hipótesis de trabajo, que la sentencia que comentamos está mejor reconstruida como ponderación, que en verdad el tribunal ponderó entre los dos principios concurrentes tratando de establecer cuál pesa más. Pero el problema de fondo está en saber a qué nos compromete o con qué tesis sustantivas sobre el derecho y su aplicación nos comprometemos al aceptar que el tribunal ponderó entre las dos normas o principios, en vez de interpretar la que más directamente concurría, la del derecho a la vida.

  Permíteme un ejemplo de los de mi estilo. Supóngase que yo (en otras circunstancias de la vida, evidentemente) tengo una novia (X) y me planteo si casarme con ella o no. Me pregunto si X sería una buena esposa para mí, y en función de cómo me responda yo a mi propia pregunta, decido casarme con X o no. Así que analizo o “interpreto” diversos datos que tengo sobre X (su edad, su inteligencia, su estado físico -¡?-, su profesión, su carácter…) y al final concluyo que sí es buena candidata o que no, y que me caso con X o no me caso. Valoré esos datos desde una cierta escala de valores. Si me piden que justifique sinceramente por qué decidí casarme o no, daré una serie de razones que presuponen tal escala (porque era/no era muy inteligente, porque tenía/no tenía un carácter agradable…). ¿Puedo decir que ponderé esas razones? Por qué no, pero, entonces, ponderar es sinónimo de valorar y nada cambia al llamar ponderación a mi valoración.

   Ahora modifiquemos el supuesto. En el caso hipotético, yo no tengo una novia, sino dos (X e Y). Quiero casarme casarme y debo decidir si me caso con X o con Y. Pongamos que queda excluido el no casarme. Valoraré a cada una conforme a los mismos parámetros mencionados, pero aquí mi razonamiento será también comparativo: decidiré casarme con la que considere mejor a tenor de todas esas valoraciones y excluiré a la otra. Por ejemplo, me inclino por el matrimonio con X. ¿Puede decirse que ponderé entre X e Y? Por qué no. Pero, ¿al decir que ponderé estoy diciendo lo mismo que si digo que valoré cuál me parecía mejor o añado algo que haga pensar que hay mayor base para que se pueda creer que mi decisión es objetivamente mejor o más acertada que si digo que valoré?

  Se me puede responder que mientras en el primer caso sólo concurría una candidata y nada más que procedía valorar o “interpretar” si me convenía como esposa o no, en el segundo caso estoy comparando entre las dos. Evidentemente, así es. Pero fijémonos en que (tal como he construido los ejemplos, claro) en el caso primero también elegía entre alternativas, las de casarme con X o no casarme. Entonces, tampoco sería descaminado decir que ponderé entre esas dos opciones.

  También se me puede indicar que qué tienen que ver dos señoras con dos principios jurídicos y que, en el ejemplo, yo tenía que escoger entre dos novias, no entre dos principios. Eso nos lleva a la ardua cuestión de qué son y de dónde salen o cómo se sacan a relucir los principios. Imaginemos que la señora X es inteligente, pero de áspero carácter y la señora Y, en cambio, no es muy inteligente, pero sumamente dulce y afable. Los “principios” o pautas con los que yo elegía (o dos de las pautas con las que yo elegía) eran precisamente el de inteligencia y el de afabilidad. Y resulta que no tengo candidata inteligente y afable y debo seleccionar o la no inteligente afable o la inteligente no afable. Preguntas al respecto:

- ¿Podemos entender (comparativa o metafóricamente) que inteligencia y afabilidad son principios y funcionan de modo paralelo a como en ciertas decisiones judiciales funcionan los principios jurídicos -en el sentido de Alexy?
- Si contestamos que sí a la pregunta anterior, ¿podemos afirmar que yo ponderé entre esos dos principios de modo similar a como en las decisiones judiciales se pondera entre principios -según la doctrina de Alexy?
- Nuevamente, si a esa última pregunta damos respuesta afirmativa, ¿decir que ponderé significa algo relevantemente diferente de decir que valoré comparativamente las dos opciones?
- Si reconstruimos mi decisión (la justificación expresa que doy de mi decisión) como una ponderación, ¿podremos o deberemos emplear esquemas, pautas o patrones que nos permitan afirmar el acierto o desacierto de mi decisión ponderativa de modo más objetivo y cierto que si pensamos que yo valoré discrecionalmente y según mi buen entender? ¿Es menor el margen de discrecionalidad o libertad de escoger, bajo márgenes de incertidumbre, entre las dos opciones disponibles si pondero que si valoro?

   Porque, en suma, si ponderar y valorar vienen a ser lo mismo y si el grado de objetividad y corrección que el ponderar y el valorar aportan a la decisión es el mismo, no se justifican apenas estos debates que nos traemos. No hace falta que explicite que para mí, la interpretación jurídica es actividad valorativa y con importante carga de discrecionalidad del intérprete.

II
   A pesar de lo chusco de mis ejemplos (me estoy pareciendo preocupantemente a Dworkin con lo de los ejemplos), creo que estamos tocando el núcleo mismo del debate, lo que está en el fondo de este tipo de discusiones. Permíteme que siga con la pintoresca comparación. Asumamos (asuma yo) que en la sentencia de la que hablamos el problema jurídico se reconduce a una contraposición entre dos principios jurídicos o constitucionales que concurren para el caso, el de protección de la vida o derecho a la vida y el de efectividad del sistema penal. Los jueces tienen que ver cuál de esos dos principios pesa más en esta ocasión. Asumamos también que, en la elección vital de mi ejemplo, la afabilidad y la inteligencia funcionan como principios que debo ponderar en mi decisión, dando prioridad al que tenga más peso. Si pesa más el de inteligencia, me caso con una; si pesa más el de afabilidad, con la otra. Ciertamente, yo tengo que operar con los datos fácticos que tengo sobre el grado de inteligencia y de afabilidad de X e Y.

   La pregunta crucial es así: ¿esos dos principios tienen un peso objetivo o dependerá todo del peso que, a la postre, yo les atribuya? Porque si acabo casándome con la que más me gusta o con la que tenga más dinero o con la que me parece más deseable y luego explico que me incliné por ella debido a que era la más inteligente, no hemos avanzado nada. Junto a esa cuestión clave, podemos plantearnos otra de carácter quizá más “metodológico”: ¿de qué tipo es la relación entre los indicios fácticos que yo manejo y el principio correspondiente y cuánta objetividad existirá en esa relación? Por ejemplo, cuando yo explico que X es muy inteligente porque me consta que tiene dos carreras universitarias y porque puede aprenderse de memoria en una hora diez páginas de un libro.

   Ahora sobre los principios jurídicos. ¿Tienen el peso que tienen o tienen el peso que se les atribuye? Cuando el tribunal hace prevalecer el derecho a la vida ¿es porque averigua o constata que, en el caso, tiene más peso tal principio o porque valora con alta e insoslayable dosis de subjetividad que debe prevalecer? En el planteamiento de Alexy y otros autores importantes de la doctrina de la ponderación, tal método no es un puro esquema de justificación argumentativa de las decisiones valorativa y discrecionalmente tomadas, sino una pauta que excluye la discrecionalidad y da objetividad, la objetividad de la única respuesta correcta para el caso, salvo en los casos de empate en los pesos; en los pesos constatados o averiguados por el aplicador. Y es normal que así se presente, pues de no ser así, la ponderación apenas supondría más que una manera diferente de denominar lo que antes se llamaba valoración discrecional y decisión discrecional.

   O hay algún criterio o patrón objetivo que determine, al margen de mis personales preferencias y valoraciones, cuál de las dos novias es la que más me conviene como esposa, o simplemente yo valoraré y también valorará, quizá con resultado opuesto, el que juzgue mi elección (por ejemplo, un amigo me podrá decir que X no es tan inteligente y que, además, debí tomar en consideración preferente otro “principio”, por ejemplo del de belleza). O hay algún criterio objetivo de asignación de peso a los principios jurídicos, de modo que objetivamente el tribunal acierta o yerra cuando dice que pesó más el derecho a la vida que el principio de efectividad del sistema penal, o simplemente el tribunal hizo su valoración discrecional que a unos convencerá y a otros no convencerá. Eso sí, le pedimos que motive la sentencia y que nos presente sus razones, con el fin de excluir en lo posible la arbitrariedad, el azar o la irreflexión como móviles de las decisiones judiciales.

   Mi escepticismo ante la ponderación no es tanto porque discuta su valor como esquema argumentativo (aunque también lo discuto un poco), sino porque no creo que los principios tengan un peso objetivo (ni en abstracto ni en el caso concreto) tan preciso como para poder brindar un metro objetivo para la resolución de sus conflictos. La indeterminación semántica de las normas que los contienen o los enuncian que los expresan no se compensa con determinación ontológica. Por eso la clave de su aplicación está en la interpretación, y poco cambia si reconstruimos las interpretaciones como razonamientos en los que también se valoran o ponderan argumentos morales, políticos, sociales, económicos, etc.

III
  Todo eso se relaciona mucho con el modo como queramos construir o reconstruir los casos jurídicos, o al menos muchos de ellos. Hay dos maneras posibles de ver la sentencia alemana de que tratamos:

   (1) Primera posibilidad. Se plantea si el someter a juicio al sujeto aquel vulnera o no su derecho a la vida, protegido por el art. 2 de la Constitución (“Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física”). Se considera probado que el riesgo de muerte, si hay juicio, es del cincuenta por ciento. Hay que decidir, pues, si el Estado, al exponer a alguien a un riesgo así, vulnera o no su derecho a la vida. Se dan razones por las cuales se estima o no que el derecho a la vida incluye el derecho a no ser expuesto por el Estado a un peligro de muerte del cincuenta por ciento. Igual que en mi primer ejemplo mis alternativas eran casarme con X o no casarme, aquí las alternativas son juzgarlo o no juzgarlo. Si juzgarlo (en esas circunstancias) va contra el derecho a la vida, no se le juzga; si no, se le juzga.
  (2) Segunda posibilidad. Concurren dos normas y hay que elegir cuál prevalece, del mismo modo que me pasaba con las novias en el ejemplo segundo. Una norma (regla o principio, viene a dar igual) es la que dice que “Todos tienen derecho a la vida”. La otra norma, que parece que sería claramente un principio, es la que establece que el Estado debe juzgar y condenar los delitos. Entonces, a la vista de las circunstancias del caso, damos razones en pro de la prevalencia en el caso de una norma o de otra y aplicamos la que pese más, según esas razones ligadas tanto al peso abstracto de las normas como a las circunstancias.

  Lo que yo he defendido es que me parece más adecuada la reconstrucción de la sentencia según el esquema (1) que según el esquema (2) y teniendo en cuenta que el paso decisivo es el de la interpretación que lleva a concluir que atenta contra el derecho a la vida el que el Estado exponga a una persona a un riesgo de muerte del cincuenta por ciento.

  Es verdad, como dice Alexy y subrayas tú, que el tribunal dice cosas tales como que “Existe [en el derecho constitucional alemán] un interés general en la garantía y adecuado funcionamiento de la administración de justicia penal, “sin la que la justicia no puede hacerse valer” y “El Estado de Derecho sólo puede realizarse si está asegurado que el autor de un delito es juzgado en el marco de la legalidad establecida y sometido a una pena justa”. Pero ¿por qué dice eso? Cabe sostener, como entiendo que tú haces, que está trayendo a colación el otro principio concurrente en el caso. Pero también se puede entender que está mencionando una razón por la que hay caso y problema interpretativo en este caso. Me explico sobre esto.

   Imaginemos que una autoridad del Estado alemán decide tomar a un ciudadano particular y obligarlo a jugar a la ruleta rusa con un revólver en cuyo tambor caben diez balas y en el que hay una sola bala. El juego es a un único disparo o intento. Las posibilidades de que el ciudadano muera son del diez por ciento. Indudablemente, cualquier tribunal concluiría que esa medida va contra el derecho a la vida de tal ciudadano (y contra otros derechos suyos, por supuesto). ¿Por qué? Porque (tal como he puesto el ejemplo) no hay ninguna razón para poner a ese individuo ante ese riesgo de perder la vida.

   Cuando se somete a alguien a un juicio penal y arriesga una pena grave, siempre hay alguna posibilidad de que su salud se altere o de que, por la ansiedad o la tensión, sufra un infarto, por ejemplo. Por eso la sentencia explica que existe una justificación para poner en algún riesgo la salud o la vida del reo, y esa justificación viene dada por la función estatal de persecución y juzgamiento del delito. No estamos ante un supuesto como el de la ruleta rusa por capricho de la autoridad. Y por eso también cuenta el tribunal que no puede valer cualquier excusa relacionada con la salud del reo, sino que tiene que haber un riesgo de muerte tal como para que se pueda considerar que se vulnera el derecho a la vida, que lo vulnera el Estado al juzgar penalmente a esa persona.

  Conforme a la normativa procesal, a aquel hombre había que juzgarlo. Digo conforme a la normativa procesal, no conforme al principio de efectividad del sistema penal. Pero concurre también la norma del derecho a la vida, que, además, es constitucional. Fíjate que a lo mejor esto nos acerca a mi ejemplo del semáforo y no lo hace tan extemporáneo. Había una norma que mandaba multar a los que pasaban con el semáforo en rojo y otra que permitía pasar el semáforo rojo a los que llevaban a su hijo al colegio. En el caso alemán tenemos un conjunto de normas que mandan juzgar penalmente a los que (según los indicios) han cometido un delito y otra que manda respetar la vida de las personas. Cuando se concluye que juzgar a alguien, por el peligro que para ese ciudadano supone de crisis de salud, atenta contra su derecho a la vida, no se le puede juzgar. Y para eso, en el caso alemán, se interpreta qué significa “derecho a la vida” y en el caso del semáforo se interpreta qué significa “llevar hijos al colegio”.
  Si me permites, y para que no parezca tan tentador decir que juega el criterio de lex specialis, modifico un poco el ejemplo del semáforo. N1 dice que se multe a los que rebasan el semáforo en rojo y N2 dice que no se puede sancionar por infracciones de tráfico a quienes llevan a sus hijos al colegio. No consigo ver la diferencia tan clara con nuestro caso alemán. Salvo en un detalle: la norma del derecho a la vida es constitucional y, por tanto jerárquicamente superior a las normas procesales que permiten o mandan juzgar al delincuente presunto.

IV
  Mientras que yo me disperso sin parar, tú, Alí, centras bien el tema y tus preguntas. Desde el comienzo de nuestro diálogo tú, con buen ojo, ves la clave en el paso de la norma al enunciado interpretativo. Lo reproduzco:
1. (Norma de referencia: art. 2...LF) Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física.
2. (Enunciado interpretativo): Del derecho a la vida forma parte el derecho a que la vida de un sujeto no sea gravemente puesta en peligro con alta probabilidad al someterlo a un juicio penal.

  Y reproduzco también esta afirmación tuya, muy importante aquí: “luce bastante plausible la posibilidad de reconstruir la sentencia de la manera en que lo hace Alexy, es decir, como una argumentación en la que un fragmento de ella (al menos una parte del ya indicado paso de 1 a 2) admite ser visto como una ponderación entre principios”. Estamos, por tanto, hablando de posibilidades de reconstrucción de la sentencia y tú, amablemente, concedes que no hay por qué excluir otras posibles reconstrucciones, como la que yo propongo. Manejemos razones en pro y en contra de una y otra reconstrucción, aunque por supuesto yo también asumo sin  esfuerzo que puede caber la de Alexy y tuya.

  Para empezar, fijémonos en dónde ubicas el tema, en el paso de 1 a 2; o sea, en el paso del enunciado de la norma (art. 2 de la Constitución) al enunciado interpretativo de la misma. Ese enunciado interpretativo nos dice que el derecho a la vida abarca o incluye el derecho a no ser sometido a un juicio penal que suponga un riesgo de muerte del cincuenta por ciento. Si ahí se sitúa la cuestión, estamos preguntándonos por razones que justifiquen el enunciado interpretativo, una vez que asumimos que se trata de la interpretación del enunciado de la norma. Aceptemos, si te parece, llamar razones interpretativas a las razones mediante las que se justifica el enunciado interpretativo. También estaremos de acuerdo en que esas razones no serán (al menos aquí) razones puramente formales, sino sustanciales, que estamos ante lo que se viene llamando justificación externa.

   Interesa mucho (o me interesa mucho) que nos detengamos un momento en el punto de partida de esto. ¿Tú aceptas que se está interpretando el artículo 2 de la Constitución alemana y que de esa interpretación, que lo es, va a depender el fallo? Te lo planteo intentando ser más claro. Si estamos interpretando, la actividad es interpretar y las razones que respalden la elección de una de las interpretaciones posibles pueden ser de diferentes clases, pero siempre son razones interpretativas, razones para la interpretación. Lo que en mi enfoque subyace es la idea, tal vez errónea, de que o interpretamos o ponderamos. Entre otras cosas, porque si interpretamos estamos limitados por los sentidos posibles de la norma interpretada, pero si ponderamos podemos saltarnos cualquier límite semántico, aunque haya que justificarlo sesudamente con los pesos (eso está, así propuesto, en la teoría de la interpretación de Alexy).

   Nada más lejos de mi idea que el pensar que la interpretación es una especie de proceder formal o automático. Interpretar es ver cuáles son los significados posibles de un enunciado y elegir como mejor o preferible uno de esos significados posibles. Esa elección, que es valorativa, se justifica (o se debe justificar) mediante razones justificativas y las razones justificativas pueden ser bien distintas.

   El tribunal hace mención de cosas tales como la importancia del principio de efectividad del sistema penal (al margen de que su estatuto de principio constitucional no queda establecido, sin más, por el hecho de que el tribunal afirme que lo es; esa es otra discusión). Lo acepto sin problema. Pero ¿lo menciona para ponderarlo contra el derecho a la vida o para justificar una interpretación de la norma que formula el derecho a la vida? De nuevo, depende de lo que entendamos por ponderar y del significado que demos a esa operación llamada ponderación. Yo creo que lo menciona para justificar que puede ser legítimo someter a riesgo la vida de un reo, como indiqué antes. Y no solo la vida, si me apuras, también su honor e imagen y su libertad. Sin esa justificación para el riesgo, no habría caso o sería muy fácil, como en el ejemplo de la ruleta rusa. Esto es, está el tribunal justificando por qué entra a valorar cuál es el riesgo admisible para la vida, y entra porque hay una razón para la admisibilidad.

   Sé que lo que acabo de decir es discutible y que bien se puede reconstruir esa parte de la sentencia de otra manera, de la tuya. Pongamos que esa otra reconstrucción, la tuya, es mejor. Si te entiendo bien (y sería torpeza mía entenderte mal, pues te expresas con gran claridad), al interpretar el artículo 2 y ver qué puede caer bajo el ámbito protector del derecho a la vida, el tribunal hace un razonamiento ponderativo, tiene en cuenta tanto la importancia o peso de tal derecho como la importancia o peso del principio de efectividad del sistema penal. Y de ahí extrae una razón interpretativa, una razón para extender el significado de “derecho a la vida”. Que al interpretar una norma el juez tome en consideración, entre otras, razones atinentes a los fines de las normas, a las consecuencias de una interpretación de una norma para la interpretación y aplicación de otra norma, a las consecuencias sociales de cualquier tipo que tal o cual interpretación tenga, al fundamento axiológico de la norma en cuestión o a los principios que puedan verse como subyacentes a tal norma, a otras normas, a esa rama o sector del derecho, etc., no tiene mucho de particular, en mi opinión. Porque si la interpretación no es un proceder puramente formal o automático, sino valorativo, se pueden valorar muchas cosas y tomar muchas referencias al decidir qué interpretación se prefiere. Si queremos afirmar que, en ese sentido, toda interpretación es ponderativa o tiene o puede tener un elemento ponderativo, no veo objeción relevante.

   Mi pregunta para ti, entonces, es la siguiente. ¿Consideras que podemos estar de acuerdo en que el paso decisivo de la sentencia se halla en la interpretación del artículo 2 y que como una de las razones de esa interpretación se contiene una ponderación que opera como una (una más) razón interpretativa? Y otra pregunta: ¿consideras que cuando, en esa parte y con esa función, el tribunal pondera está constatando o averiguando pesos o los está asignando? Si pensamos que no los asigna, sino que los averigua o constata, sí tendríamos que admitir que la ponderación no da una razón interpretativa más, sino que da la razón decisiva y que, además, la interpretación tiene muy escasa importancia en cuanto elección entre significados posibles de la norma, pues la clave no se hallaría en la elección entre significados, con discrecionalidad, sino en el establecimiento de pesos, con objetividad.

   Si fuera eso último, mi reconstrucción de la sentencia no sería la más apropiada, pues doy a la interpretación la relevancia que no tiene, subrayo lo accesorio y no considero suficientemente lo esencial. Entonces, me parece que sería inadecuada esa reconstrucción mía, pero tampoco se justificaría (salvo por tu amabilidad) lo que de ella me concedes al colocar la ponderación como un elemento o razón de la preferencia interpretativa del tribunal. ¿Cómo sería mejor plantear el caso y reconstruir la sentencia? Creo que así.
   1. Los hechos del caso son h1, h2… hn.
   2. Ante tales hechos, vienen al caso los principios P1 y P2, que justifican consecuencias jurídicas contrapuestas.
   3. P1 y P2, por ser principios, tienen un peso en abstracto y también adquieren un peso para el caso concreto y a la vista de los hechos del caso. El peso final de cada principio es el resultante de su peso abstracto más su peso en el caso concreto.
   4. Debe prevalecer en el caso el principio de más peso final.
   5. El peso final de P2 en el caso es superior al peso final de P1 en el caso.
   6. Se aplica al caso la consecuencia jurídica de P2.

   Alexy y los ponderadores afirmarían que se ha acabado formulando la regla del caso, que, esa sí, una vez establecida, se aplica con esquema subsuntivo o ya puramente deductivo, como corresponde a las reglas. La regla del caso podría formularse así (CP2 representa la consecuencia jurídica de P2):
   Rc:  Si se dan los hechos h1, h2… hn, entonces debe aplicarse CP2.

   ¿Qué lugar la queda a la interpretación? Un lugar cierto, pero secundario. Seguramente la interpretación es necesaria nada más que para sentar cuáles son los principios concurrentes para esos hechos. Es decir, la interpretación solamente es decisiva en el paso 2 de este esquema.

   Pienso que esta que acabo de representar es la reconstrucción realmente alternativa a la mía. Pues en la mía lo determinante de la decisión no era el peso de los principios en el caso, sino el alcance que, al hilo del caso (los problemas interpretativos en la práctica siempre se plantean al hilo de un caso), con carácter general se dé al artículo 2 (“Todos tienen derecho a la vida”) por vía del razonamiento interpretativo. Una vez que el razonamiento interpretativo concluye con la tesis de que del derecho a la vida que menciona el artículo 2 forma parte el no ser expuesto por el Estado a un riesgo de muerte del cincuenta por ciento, ya no hay nada más que ponderar; y si se ha concluido lo contrario, que el derecho a la vida sí abarca ese supuesto, tampoco hay más que ponderar. 

   Creo que esta reconstrucción que presenté hace un momento es fiel a Alexy y hasta a su fórmula del peso. Y creo que cuando Alexy hace su presentación de la sentencia que comentamos y la expone como buen ejemplo de ponderación, está precisamente indicando que se atiene a un esquema de este tipo. Es a esa reconstrucción a la que yo trataba de oponer la mía, por una doble razón: porque me parece que se ajusta mejor a los términos y esquemas de la sentencia y porque estimo que es mejor que, en general, las sentencias sigan mi esquema (que no es nada original, por cierto) y no el de Alexy.

   Así pues, nuestro debate sobre la reconstrucción de la sentencia, querido Alí, tiene interés, pero una importancia bastante relativa. Tú, creo, me proponías una reconstrucción que no cuestiona los pasos de mi esquema, sino que matiza una característica en el tránsito del apartado 1 de mi esquema inicial (el enunciado normativo) al paso 2 (el enunciado interpretativo), haciendo ver que para establecer o justificar su interpretación el tribunal ponderó, o ponderó además de otras cosas. Ya me he referido antes a eso y podríamos con facilidad acabar de acuerdo. Pero la pregunta crucial que te hago (tal vez para ver si podemos seguir debatiendo) es esta: ¿te parece que la sentencia queda mejor reconstruida con “nuestro” esquema, esto es, con el mío e introduciendo en él tu matiz importante, o crees que la buena reconstrucción, ya que de ponderación hablamos, es del tipo de la que hace un momento vimos y que sería mucho más fiel a Alexy? Si estás por la segunda opción, sería el momento de ponerse a dialogar sobre si los principios pesan, cómo pesan y cómo se descubre su peso en los tribunales. Si no, tal vez sea ociosa esa parte de la divertida discusión.

VI
     Si a mí me dijeran que debo tomarme en serio la ponderación y que debo resolver ese caso ponderando, lo haría con minuciosidad y sin desperdiciar ni un solo detalle fáctico o normativo en mi razonamiento. Y posiblemente me saldría un resultado exactamente opuesto al de la sentencia. Juguemos un momentito a eso.
                a) Razones sobre el derecho a la vida del hombre aquel.
                - Importancia del derecho (peso abstracto): es importantísimo, de los más, pesa mucho.
                - Hechos relevantes: (i) es considerablemente viejo; (ii) está muy enfermo y es altísimamente probable que fallezca por sus antiguas dolencias en un corto plazo; (iii) el riesgo de muerte por causa del juicio es solamente del cincuenta por ciento; (iv) hay márgenes para organizar el proceso con pausa y evitando el agotamiento.
                b) Razones sobre el principio de efectividad del sistema penal:
                - Importancia del principio como tal (peso abstracto): (i) es fundamentalísimo, pues sin efectividad del sistema penal quedan desprotegidos derechos fundamentales básicos, empezando por el derecho a la vida; (ii) Es tanto más fundamental, por consiguiente, cuanta mayor es la gravedad de los delitos que se persiguen…
                - Hechos relevantes: (i) la acusación es por crímenes gravísimos de un nazi bajo el nazismo; (ii) ha habido una considerable impunidad de muchísimos crímenes nazis; (iii) no consta arrepentimiento ni disculpa del imputado por los crímenes o por su participación relevante en el régimen nazi…

  Ahora pondero y me sale, con bastante convicción, que es conforme a la Constitución y al sistema jurídico alemán que se le someta a juicio penal.

   Por cierto, no he dicho ni he necesitado decir ni una palabra sobre la posible interpretación del artículo 2 y sus razones; la interpretación me importará poco si tengo que pesar principios “materiales”. ¿Será errónea mi ponderación? Y si lo es ¿por qué lo es? ¿Quién me puede mostrar la balanza o demostrarme que mi personal pesaje es menos acertado que el del tribunal? A lo mejor soy un poquillo sádico con ese sujeto o saca lo peor de mí, pero palabra de honor que si, con todos los datos que tengo y que obtengo de la sentencia, yo pondero, me viene ese resultado, el de que debe ser enjuiciado y es perfectamente constitucional llevarlo a juicio, sin que el derecho a la vida sea óbice, pues en el caso pesa menos que el otro principio.

   Sin embargo, estoy de acuerdo con el fallo de la sentencia porque estoy de acuerdo con su interpretación del artículo 2 de la Constitución. Lo que esa interpretación nos indica es que vulnera el derecho a la vida el que el Estado someta deliberadamente a un ciudadano a un riesgo de muerte del cincuenta por ciento. Porque las razones de esa interpretación son razones generales y no razones resultantes del caso concreto, aunque el problema interpretativo se haya planteado en el caso concreto. Pues interpretar no es lo mismo que ponderar, aunque en la interpretación se ponderen o valoren razones de todo tipo.

   Ahora, querido Alí, soy yo el que te hace algunas preguntas más a ti. Al margen de que la sentencia esté mejor o peor reconstruida como ponderación, ¿tú crees que el resultado de la ponderación es correcto o incorrecto? Si hubieras ponderado tú, ¿te habría dado el mismo resultado? ¿Dónde consideras que está la balanza o el patrón de medida para saber cuál, de dos ponderaciones con resultado contrapuesto, es la más correcta? ¿Basta seguir un esquema ponderativo, sea cual sea el resultado, o tiene el razonamiento ponderativo que conducirnos al resultado correcto? En este último supuesto, y si pensamos que mi personal ponderación en esta ocasión es incorrecta, ¿cómo se me puede demostrar, o simplemente mostrar, que pesé mal los principios y los hechos concurrentes?


  Diré la principal razón por la que considero preferible presentar los resultados de sentencias como estas como fruto de la interpretación y no de la ponderación. El enunciado interpretativo que el tribunal asume, según mi reconstrucción, es que el que el Estado someta a un ciudadano a un riesgo de muerte del cincuenta por ciento es vulneración del derecho a la vida. Pero si ha sido una ponderación, el verdadero enunciado decisivo es este: atenta contra el derecho a la vida someter a esta particular persona a un riesgo de muerte del cincuenta por ciento; en otros casos y con otras circunstancias o concurriendo otros principios o más principios, puede estar constitucionalmente legitimado que el Estado someta a un ciudadano a un riesgo de muerte del cincuenta por ciento. Todo depende de los hechos del caso y de la esquiva balanza. Casuismo grande.

   Te reitero mi saludo más amistoso y me disculpo por ser tan pesado. Son confianzas que uno se toma con los buenos amigos y esfuerzos que uno hace con los colegas cuya opinión mucho valora (o pondera).


[1] Lo de “subsuntivo” no debe preocupar a nadie. Se trata de indicar que a un caso se le aplica una norma cuando los hechos del caso encajan o se “subsumen” bajo el supuesto de la norma. Ese supuesto viene enunciado en términos que normalmente necesitan ser precisados mediante interpretación. De manera que es bajo la norma resultante de la interpretación bajo la que los hechos se subsumen. Los de la Escuela de Génova, por ejemplo, diferencian por eso entre proposición normativa y norma. Y la aplicación consiste en imponer la consecuencia jurídica de esa norma a tales hechos que se dice que encajaron bajo su supuesto. Esto no tiene ningún secreto. Además, también los teóricos de la ponderación sostienen que el razonamiento decisorio termina en una subsunción, bajo la regla del caso mediante ponderación sentada. Sé que esto son trivialidades que para nada necesito explicarte a ti.