04 septiembre, 2017

Prólogo para un libro sobre principios y principialismo jurídico



(Unos queridos amigos de un país hermano me han hecho el honor de pedirme que prologue un libro que van a publicar y que trata del tema de los principios jurídicos y el debate actual sobre principialismo. Esto es lo que he escrito).

               Mostrar hoy escepticismo frente a los principios jurídicos, y muy en especial los principios constitucionales, es atrevimiento bien similar a lo que en otro tiempo habría sido dudar de la existencia de Dios o de que la tierra era el centro y eje del sistema solar, anatema o blasfemia, indicio claro de que el sujeto en cuestión es poco menos que un agente del Averno. Pero algunos seguimos siendo escépticos, aunque pueda caernos el cielo sobre nuestras cabezas. Escépticos sobre la propia diferenciación entre reglas y principios, al menos en la mayoría de sus presentaciones actuales, y escépticos, sobre todo, respecto al propósito de esa distinción, que viene a ser, la mayoría de las veces, el de introducir las mismas tesis sustantivas del viejo iusnaturalismo, aunque sea por la puerta de atrás, aparentando fundamentos distintos, con estilo fingidamente analítico y reemplazando las ajadas sotanas por trajes más al gusto de los tiempos.
               En este magnífico libro que tengo el honor de prologar hay gran dominio del tema, se aprecia rigor en las exposiciones de las diversas teorías y doctrinas sobre los principios y se expresa también alguna dosis de escepticismo, al menos frente a las pretensiones del principialismo más radical y de su correspondiente iusmoralismo. Expondré aquí con brevedad algunas de las razones del escepticismo mío, como complemento y sin pretender comprometer con mis ideas a los autores de esta excelente obra.

               Llaman la atención, en primer lugar, las curiosas analogías con viejos tiempos y con las esperanzas o expectativas de otrora. Son más que sorprendentes los paralelismos entre el optimismo del movimiento codificador en sus inicios y el de este constitucionalismo actual que a veces denominamos neoconstitucionalismo. Al igual que allá por fines del XVIII y comienzos del XIX se pensaba que los códigos civiles eran la obra definitiva de la razón jurídica y la suprema y poco menos que eterna expresión de la sabiduría y bondad del legislador, ahora las constituciones se presentan como plasmación de la verdad moral para siempre, preñadas de valores incuestionables, verbo moral que se hace carne jurídica en forma de principios. Si un par de siglos atrás operaba, en Francia ante todo, el mito del legislador racional, en los sistemas de derecho continental, y muy en especial en Latinoamérica, obra hoy en día el mito del constituyente racional, moralmente intachable y jurídicamente prodigioso.
               Una y otra vez, antaño como hogaño, el derecho, elevado a mito, se reviste de tal perfección, que ya no pareciera obra humana, sino creación divina o fruto de una Razón mayúscula. Los sistemas jurídicos adquieren tres propiedades que los tornan poco menos que mágicos: son completos, coherentes y claros y, más allá de la superficie y la espuma de las palabras, no hay propiamente ni lagunas ni antinomias ni indeterminación de las soluciones ofrecidas para todos y cada uno de los conflictos que el juez está llamado a resolver, pero que en realidad casi se resuelven solos, nada más que con acercarlos a esos sistemas jurídicos dotados de esa cualidad taumatúrgica. Si los de la escuela de la exégesis negaban que el juez tuviera discrecionalidad o que pudiera crear derecho de cualquier forma o hubiera de hacerlo por defectos o insuficiencias de las normas, los iusmoralistas postdworkinianos lo niegan también ahora y solo cambia la materia prima con que, al parecer, está construido ese derecho perfecto, materia prima que antes eran palabras y enunciados y que son a día de hoy valores y principios. Si los franceses del XIX, orgullosos de su Code, entendían que ante derecho tan magnífico le bastaba al juez un método bien simple para extraer para cada caso la solución única correcta, y creían que a tal fin alcanzaba con un silogismo sencillo o una elemental subsunción, los que, pletóricos de fe y optimismo, actualmente siguen la estela iusmoralista de Dworkin y Alexy creen que la sustancia primera con que el derecho se hace es moral y, una vez que la moral verdadera ha tomado posesión de las constituciones para siempre, ofrecen como método bien objetivo la ponderación, trasunto y espejo de aquellos silogismos de antes y de las elementales subsunciones decimonónicas.
               El viejo ideal ultrarracionalista revivió desde finales del siglo XX, pero en esta ocasión impregnado de moralina, y muchos libros de teoría y filosofía del derecho cada vez se parecen más a manuales de autoayuda o a sermones al viejo modo eclesiástico en los que lo mismo se ensalza la prudencia que se canta a la compasión como patrón y guía de la vida jurídica. Ora et labora.
               En momentos de revoluciones burguesas y de expansión arrasadora del primer capitalismo, necesitaban las nuevas fuerzas sociales una legalidad que hiciera fiables los contratos y aparentara equiparación de derechos entre los ciudadanos, y así fue como aquel positivismo metafísico se quiso, paradójicamente, síntesis de la justicia y pauta intemporal de lo jurídico, consagrando y mitificando una legalidad que ya no parecía obra humana, y una práctica jurídica que disimulaba la discrecionalidad para fingirse ajena a los conflictos sociales y a las desigualdades de clase. En los tiempos presentes, cuando al fin pensábamos que se habían impuesto las garantías jurídicas para los más serios derechos de los ciudadanos y cuando todos habíamos tomado conciencia de la dimensión inexorablemente política de cualquier práctica con el derecho, incluida la praxis judicial, lo que necesitan los nuevos mercados y los nuevos poderes económicos y políticos ya no es certeza, sino flexibilidad, no seguridades jurídicas, sino ductilidad de las decisiones y de los que deciden, no previsibilidad general de los fallos judiciales, ley en mano, sino cálculo correcto de sus consecuencias para quienes controlan los resortes del poder judicial y nombran a los más altos magistrados. Así que toca ahora desprestigiar la ley, relativizar su imperio, cambiar las tercas reglas del derecho escrito y democráticamente legitimado por el etéreo dominio de unos principios constitucionales que se dicen morales para servir mejor al que los llene de contenido y a los intereses de quien elija y nombre a sus más altos intérpretes.
               Son paradojas y diríase que bromas de la historia. El papel de aquel paleopositivismo exegético lo hereda en nuestros días el llamado neoconstitucionalismo, esa doctrina que tiene su primer y más serio antecedente en la muy conservadora jurisprudencia de valores, en la Alemania de postguerra; que toma cuanto le resulte útil de las asistemáticas y poco laboriosas construcciones de Dworkin y que encuentra su formulación ecuménica en la hábil prosa de Alexy. Donde antes se hallaba el código, se pone hoy la constitución; lo que en tiempos se explicaba como fruto ineluctable de subsunciones y silogismos se hace ahora pasar por resultado de muy objetivas y rigurosas ponderaciones, lo que antes parecía obra de un legislador racional a más no poder, en nuestra época se quiere producto de una judicatura que es poco menos que casta sacerdotal, alfa y omega de lo jurídico, supremo oráculo, comunión de los santos. Y poco importa que a los magistrados de los más altos tribunales los elijan muchas veces esos mismos legisladores y partidos de los que se dice dos páginas antes que son corruptos e incapaces, ignorantes y sospechosos. Ya no es que la función cree el órgano, sino que, en nuestro tiempo, la toga hace justo, por definición y mientras le dure el mandato, al jurista de cuyos méritos nadie sabía hace un año o del que solo habíamos oído por su militancia obediente o por sus tretas de politicastro sin gran escrúpulo. A cualquiera de esos elegidos se les entrega la balanza o se les presta una pequeña instrucción sobre los tests de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto y, por arte de birlibirloque o por estar constitucionalmente poseídos, se vuelven expertos en el pesaje de principios y no sirven en adelante a más señor que la justicia ni a más valor que los valores constitucionales.
               Se cuenta el mismo cuento y se refuerza el embeleco, país a país, en las universidades más elitistas y caras, cuyos profesores aparecen ante el alumnado y la academia como los esforzados paladines de los derechos sociales, la justicia distributiva y, si hace falta, de los derechos de los indígenas y los pueblos primigenios, lo que sea necesario para dar gato por liebre y convencer al pueblo de que la ley que del pueblo viene es reaccionaria y de que son formalistas sin alma los que piensan que no hay para la ciudadanía y sus derechos defensa mejor que la ley bien hecha y la vinculación del juez a la ley y no a otros señores (y a otras señoras, si nos ponemos bien australes).
               De similar manera a como un día los parlamentos descubrieron la legislación simbólica y cayeron en la cuenta de que se podía legislar sin más afán que el propagandístico y sin mayor intención que la de ganar votos a base de hacer leyes que jamás se aplicarán o para las que no se ponen los medios económicos e institucionales que permitan su eficacia y efectividad, desde hace unas décadas los más altos tribunales de tantos países han dado con la jurisprudencia simbólica, jurisprudencia populista que regala derechos aparentemente muy sociales a base de degradar la ley y al legislador, y todo para ganarse la legitimidad y tener las manos libres para cuando a los mismos tribunales se les requieran decisiones que sí importen a los poderes políticos y económicos y para que entonces parezca que es la ponderación más exquisita la que inclinó la balanza a favor de esos poderes, a favor de cresos y tiranos.
               Y, de paso, amputamos toda crítica seria y de fondo a estos mismos sistemas jurídicos presididos por constituciones tan excelsas, de las que son guardianes las cortes angelicales. Mientras el derecho todo y las normas que vemos en constituciones y códigos, en leyes y reglamentos, nos parezca obra humana contingente, resultante de la lucha política, de pactos y de negociaciones, de la variada contraposición de intereses y de disputas ideológicas, queda campo para la crítica y lugar para la reforma y hasta para soñar con revoluciones. Cuando los sistemas jurídicos son concebidos como expresión de la suprema justicia, encarnación de los valores morales definitivos e inapelables, pues en la cúspide de esos sistemas se halla una constitución que es garantía de los contenidos inmarcesibles y objetivísimos de la dignidad humana y trasposición de los derechos humanos en su versión insuperable, la crítica a lo jurídico o el cuestionamiento de esos sistemas jurídico-políticos se hace imposible o pasan por insensibles y reaccionarios los críticos. Hasta bien rebasada la mitad del siglo XX era posible presentar el sistema jurídico de tal o cual país como reflejo de la dominación de clase, pongamos por caso, o como tapadera y respaldo de diversos poderes algo turbios. Ya no. Todo lo que de injusticia haya en nuestras sociedades será de espaldas al derecho y contra el derecho, porque el verdadero derecho y sus constituciones no los han hecho humanos dudosos, sino que provienen de la moral objetiva y podrían sus contenidos ser aprobados una y mil veces por cualesquiera integrantes imparciales de una humanidad pura, sea después de negociar en la posición originaria, sea charlando en la comunidad ideal de habla o dando argumentos en los foros soñados del auditorio universal.
               Extra Ecclesiam nulla salus. Curiosamente, los positivistas son negativos, pues para ellos el derecho es positivo, sí, pero coyuntural y discutible, criticables hasta las constituciones mismas, porque para el muy descreído positivista la constitución o un código cualquiera son libros, ciertamente, pero no libro sagrado, y porque, para el positivista, las sentencias las ponen jueces que razonan lo mejor que pueden y pugnan por mantenerse independientes entre las fieras que acechan, y no esos purísimos ponderadores que se creen Hércules durante unos años y que luego aspiran a embajadas, ministerios, defensorías del pueblo o consejos de administración. Los positivistas pasan por desalmados, puesto que insisten en que también un derecho injusto es derecho y porque hasta sospechan que son inicuos la mayoría de los sistemas jurídicos y que se hace injusticia seria en los más de los estados que conocemos, mientras que iusmoralistas de variados pelajes e inesperados principios y neoconstitucionalistas de abundantes recursos se empeñan en que viven, laboran y cobran en el mejor de los mundos posibles, ya que los valores se hicieron constitución y habitaron entre nosotros.
               Después de la codificación llegó Marx, se fijó en Manchester y escribió La Cuestión Judía. No ha de faltar mucho para que alguien, de nuevo, eche cuentas de lo que pasa y de cómo viven muchos en tantos países que se han dotado de las constituciones perfectas y donde los que dominan y se enriquecen rezan cada tarde mirando hacia Kiel. Después de lo que ha ido sucediendo en Brasil últimamente, tras lo que se va descubriendo en Colombia y otros países hermanos, con el paso acelerado del estado de derecho al estado de los jueces y con la apoteosis populista y maniobrera de los principios constitucionales, alguno hará balance y nos convencerá al fin de que los inconvenientes del derecho moderno no se solucionan retornando a la Edad Media y de que las insuficiencias de la legalidad no se arreglan a base de poner los derechos de los ciudadanos en manos de nuevos señores feudales ni de endiosados profesores ni de jueces improvisados en salones a media luz.
               Solo hay derechos en serio donde el derecho se toma en serio y solo hay constitucionalismo de verdad cuando las constituciones son antes que nada lo que su texto entero dice y no lo que de ellas o a costa de ellas extraen algunos hábiles exploradores de platónicas cavernas. Volvamos a Kant, volvamos a Locke, volvamos a Rousseau, volvamos a Marx, volvamos a Kelsen y saquemos de los tribunales y las academias a los reaccionarios, a los cómplices, a los venales, a los serviles, a los arribistas, a los predicadores y a los vendedores de crecepelo. Hagámoslo así por la cuenta que nos tiene y por una cuestión de principios, precisamente. Y porque la moral es de cada uno, pero el derecho es de todos.

               León (España), 31 de agosto de 2017

01 julio, 2017

SUBSUNCIÓN Y PONDERACIÓN EN ROBERT ALEXY. Una crítica con algo de inevitable humor



                (Las citas en castellano están tomadas de Robert Alexy, “Sobre la ponderación y la subsunción. Una comparación estructural”, Pensamiento Jurídico, 16, 2006, ppl. 93-111, trad. de Johanna Córdoba de: R. Alexy, On Balancing and Subsuntion. A Structural Comparison”, Ratio Iuris, 16, 2003, pp. 433-449. También hay traducción de Luis Felipe Vergara Peña, con el título de “De la ponderación y la subsunción. Una comparación estructural”, en E. Montealegre Lynnettt, N. Bautista Pizarro, L.F. Vergara Peña (comp.), La ponderación en el derecho. Evolución de una teoría, aspectos críticos y ámbitos de aplicación en el Derecho alemán, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2014, pp. 39-62).

                I. Robert Alexy contrasta subsunción y ponderación, y ese contraste es esencial en su teoría jurídica. Tanto al hablar de la subsunción como al hablar de la ponderación, Alexy trata de sintetizar el respectivo esquema o la respectiva estructura mediante formulaciones lógicas. Esas fórmulas son en verdad pura ilustración de razonamientos que pueden igualmente exponerse sin recurrir a ellas, y así lo haremos aquí para mejorar la comprensión y para evitar posibles debates colaterales bastante estériles.
                De la mano de un ejemplo con el que Alexy viene explicando la subsunción desde su libro Teoría de la argumentación jurídica, la subsunción puede retratarse del modo que sigue. Vamos a denominar aquí este ejemplo como ejemplo 1, del asesinato.
                (1) El que comete asesinato debe ser castigado con la pena de cadena perpetua.
                (2) El que mate a otro alevosamente comete asesinato.
                (3) El que mata a otro que está indefenso y no espera ser atacado mata alevosamente.
                (4) El que mata a quien está dormido y no ha tomado medidas de protección mata a quien está indefenso y no espera ser atacado.
                (5) A ha matado a B cuando B estaba dormido y no había tomado medidas de protección.
                (6) A debe ser castigado con la pena de cadena perpetua.
                A mi modo de ver, sin un razonamiento de este tipo, que concreta o especifica los contenidos de una regla de conducta, no es posible diferenciar el cumplimiento o incumplimiento de una regla, de una norma. Imaginemos que el profesor dice a los alumnos que no podrán presentarse al examen final los que no hayan superado satisfactoriamente la mayor parte de las prácticas de la asignatura. Tendríamos, el que vamos a llamar ejemplo 2, del examen.
                (1) Solo podrán presentarse al examen de la asignatura W los estudiantes que hayan superado satisfactoriamente la mayor parte de las prácticas de la asignatura.
                (2) La mayor parte de las prácticas de la asignatura es la mitad más una de las prácticas que de W se hayan realizado durante el curso.
                (3) Superar satisfactoriamente significa haber obtenido una nota igual o superior a cinco.
                (4) Pedro ha tenido una nota de seis en dos tercios de las prácticas de W que se han hecho durante el curso.
                (5) Pedro podrá presentarse al examen final de la asignatura W.
                ¿Qué tiene de particular ese razonamiento? Nada. Es un tipo de encadenamiento que continuamente realizamos en la vida ordinaria. Lo peculiar es que en el lenguaje jurídico hablamos de subsunción o de razonamiento subsuntivo para referirnos a este modo de razonar que correlaciona hechos con normas a efectos de ver si esos hechos encajan o son subsumibles bajo el supuesto de la norma, para aplicarles la correspondiente consecuencia de la norma cuando la respuesta es positiva y para no aplicársela cuando la respuesta es negativa, cuando no encajan.
                En ese encadenamiento o razonamiento, (1) enuncia la norma, (2) y (3) son enunciados interpretativos que concretan significados de la norma y (4) es una descripción de los hechos del caso. También podría haber más pasos o enunciados referidos a detalles fácticos, como sucede en el razonamiento normativo cuando hay dudas sobre la verdad o relevancia de los hechos que se trata de subsumir.
                Nada cambia si la norma de la que se trata es o la concebimos como mandato de optimización, en el sentido en que Alexy describe los principios en cuanto tipo de normas jurídicas diferente del de las reglas. Así que vamos con el ejemplo 3, de las buenas calificaciones.
                (1) Y le ha dicho a su hijo, F, que debe sacar este curso las mejores notas posibles.
                (2) Para F, dados sus antecedentes escolares, su capacidad intelectual, su hábito de estudio y su estado de salud, y teniendo en cuenta la media de exigencia del centro en el que estudia, las mejores notas posibles estarán en una nota media de 6.
                (3) F ha hecho el máximo esfuerzo que estaba en su mano para, dados sus antecedentes, su capacidad, etc., lograr al menos una nota media de 6.
                (4) F ha logrado una nota media de 6 en este curso.
                (5) F ha sacado este curso la mejor nota que para él era posible.            
                Así pues, F ha cumplido el mandato, ruego o deseo que su padre, Y, le formuló, (1).
                ¿Qué diferencia habría, a efectos del razonamiento aplicativo y del papel de la subsunción, entre las siguientes tres posibles versiones de la norma inicial?
                N1: Y ha dicho a su hijo F que si logra una nota media de 6 o superior este curso, le compra una bicicleta como premio.
                N2: Y ha dicho a su hijo F que si logra este curso la mejor nota posible, le compra una bicicleta como premio.
                N3: Y le ha dicho a su hijo F que debe lograr este curso la mejor nota posible.
                Conforme a la clasificación de las normas según Alexy, ¿sería N1 una regla y N3 un principio? ¿Sería N2 una regla o sería un principio? No lo sé y, además, creo que es completamente imposible saberlo, pues en Alexy no hay diferencia estructural entre reglas y principios. Téngase en cuenta, por ejemplo, que si asumimos, con Alexy, que una regla es un mandato taxativo que o se cumple o no se cumple, resultará que podemos perfectamente ver mandatos taxativos en N1, N2 y N3, que son mandatos igual de taxativos con diferente grado de indeterminación y con la peculiaridad de que en N3 no se enuncia una consecuencia debida para el caso de cumplimiento o incumplimiento de la pauta. Pero, a diferencia de lo que sucede en otros autores, en Alexy la distinción entre normas jurídicas que sean reglas o principios no depende de que tengan abiertos o cerrados el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica.
                En cualquier caso, parece bastante claro que si tomamos en consideración la idea de mandato de optimización como definitorio de los principios, en N3 nos hallamos ante un mandato de optimización, un mandato de optimización más claramente formulado aun que si N3 dijera “F debe lograr buenas notas”.
                Así que regresemos al razonamiento encadenado anterior, el del ejemplo 3, de las buenas calificaciones, que me permito reproducir nuevamente:
                (1) Y le ha dicho a su hijo F que debe lograr este curso las mejores notas posibles.
                (2) Para F, dados sus antecedentes escolares, su capacidad intelectual, su hábito de estudio y su estado de salud, y teniendo en cuenta la media de exigencia del centro en el que estudia, las mejores notas posibles estarán en una nota media de 6.
                (3) F ha hecho el máximo esfuerzo que estaba en su mano para, dados sus antecedentes, su capacidad, etc., lograr al menos una nota media de 6.
                (4) F ha logrado una nota media de 6 en este curso.
                (5) F ha sacado este curso la mejor nota que para él era posible.            
                Así pues, F ha cumplido el mandato, ruego o deseo que su padre, Y, le formuló, (1).
                Es un razonamiento subsuntivo evidente, de libro, por así decir, clarísimo. Pero, si en esto tengo razón, algo falla en los alexyanos, pues Alexy insiste una y mil veces en que las reglas se aplican mediante razonamiento subsuntivo, mientras que los principios se aplican ponderando.
                Si sostenemos que (1) no es un principio, sino una regla, y que por eso es subsuntivo el razonamiento que la aplica, nos quedamos en la inopia sobre cómo serán los principios en realidad, porque (1) es un mandato de optimización, si es que alguna formulación normativa puede ser un mandato de optimización; y si no lo es, no imaginamos cómo se enunciarán en su fondo los mandatos de optimización.
                Si mantenemos que (1) es un principio y a la vez, porque somos seguidores de Alexy, creemos que los principios no se aplican mediante razonamiento subsuntivo, sino ponderativo, el problema que se nos muestra es también enorme, porque o bien diremos que (1), en cuanto norma, está mal aplicada en este ejemplo 3, porque en lugar de ponderar se subsumió, o defendemos que lo que en el ejemplo 3 se observa no es una subsunción, sino una ponderación, en cuyo caso nos preguntarán, con mucha razón, por qué en el ejemplo 3 y en los ejemplos 1 y 2 vemos el mismo tipo de razonamientos pero resulta que en el ejemplo 1 y el ejemplo 2 se aplican reglas subsumiendo y en el ejemplo 3 se aplican principios ponderando.
                Alguien podría replicar que la diferencia entre el razonamiento del ejemplo 1, del asesinato, y el del ejemplo 3, de las buenas calificaciones, está en que en el ejemplo 1 los pasos (3) a (5) son interpretativos, pues concretan casos de alevosía, siendo la alevosía, en virtud de (2) condición determinante de que haya asesinato. ¿Y qué pasaría con los pasos (2), (3) y (4) del ejemplo 3? Son premisas interpretativas igualmente, solo que para verlo mejor hemos de reformular el ejemplo, ya no como norma individual (dirigida a F por su padre, Y), sino como norma general y abstracta. Hagámoslo y a partir de ahora ya solo hablaremos del ejemplo 3, de las buenas calificaciones, en esta nueva versión que parte de (1) como norma general y abstracta.
                (1) Los estudiantes deben lograr las mejores calificaciones posibles.
                (2) Para la determinación de si las calificaciones son las mejores posibles se considerarán los siguientes factores: antecedentes escolares del respectivo estudiante, su capacidad intelectual, su hábito de estudio, su estado de salud y la media de exigencia del centro en el que el estudiante curse sus estudios.
                (3) Para el estudiante F, dados sus antecedentes escolares, su capacidad intelectual, su hábito de estudio y su estado de salud, y teniendo en cuenta la media de exigencia del centro en el que estudia, las mejores notas posibles estarán en una nota media de 6.
                (4) F ha logrado una nota media de 6 en este curso.
                (5) F ha sacado este curso la mejor nota que para él era posible.            
                Me parece bastante obvio que (2) es, en este ejemplo 3, una premisa interpretativa con la misma función que la conjunción de (3) y (4) en el ejemplo 1, del asesinato, y que, en el ejemplo 3, la conjunción de (3) y (4) conforma el elemento fáctico equivalente al de (5) en el ejemplo 1.
                Prescindiendo de detalles no esenciales aquí y que tienen que ver con el grado de determinación de la premisa normativa y con la cantidad de pasos necesarios para concretar su significado para el caso, y del nivel de complejidad que acarree la construcción de los elementos fácticos relevantes para el caso y a la luz de la norma, creo que estructuralmente son iguales esos razonamientos del ejemplo 1 y del ejemplo 3, son razonamientos subsuntivos o, dicho con mayor precisión, razonamientos interpretativo-subsuntivos.
                Seguramente eso no debería sorprendernos tanto, ya que para ponderar hace falta una norma (al menos) en cada mano o cada plato de la balanza, mientras que aquí, aunque juguemos a que la norma del ejemplo 3 es un mandato de optimización y, por tanto, un principio (según la definición de Alexy de principio como mandato de optimización), no ha aparecido por ningún lado la contranorma con la que ponderar ese mandato de optimización.
                Así que sigamos jugando e intentemos ponderar a partir de ese mandato de optimización al que ahora vamos a llamar MO1 y que reza así:
                MO1: Los estudiantes deben lograr las mejores calificaciones posibles.
                ¿Contra qué lo ponderamos? Por ejemplo, contra otro principio que podría ser MO2 y que diría esto:
                MO2: Los estudiantes deben disfrutar del ocio y el tiempo libre.
                ¿Y de dónde sacamos MO2? Hay varias posibilidades. Podemos anclar ese principio “constitucional” en algún enunciado constitucional. Por ejemplo, si hablamos de la Constitución española cabría ir al art. 43.3, que dice que “Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte. Asimismo facilitarán la adecuada utilización del ocio”. O podemos echar mano del art. 27.2, que establece que “La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana…”, aduciendo que tal desarrollo pleno solo cabe con un adecuado equilibrio de aprendizaje escolar y académico y otras actividades de cultivo del espíritu y el cuerpo. Y, desde luego, siempre nos queda acudir al principio constitucional de libre desarrollo de la personalidad, del que, en el caso español, habla el art. 10 de la Constitución, y alegar que desarrollo de una personalidad libre es opuesto a cultivo de una personalidad del estudiante obligado a rendir en el estudio al máximo de sus posibilidades y capacidades y sin tiempo ni ocasión para otras actividades lúdicas, recreativas, deportivas, culturales, etc. Y si ese principio de libre desarrollo de la personalidad no está expresamente aludido en el texto constitucional del país en cuestión, se dice que es un principio constitucional implícito, y tan contentos nos quedamos.
                Ya podemos ponderar. Lo haremos afirmando cosas tales como que, si en el caso del estudiante F resulta que, vistas sus capacidades, circunstancias académicas, personalidad, etc., la nota media más alta que podría alcanzar es un siete y resulta que para llegar a tal calificación se vería obligado a renunciar a toda actividad o dedicación que no fuera el estudio esmeradísimo, y que dedicando una parte relevante de su tiempo a deporte, cine, lecturas literarias, meditación, relación con amigos, etc., podría igualmente superar todas las asignaturas y con una nota media de cinco, resultaría que:
                (i) Exigirle a F la máxima nota para él posible, siete, a costa de privarlo de toda actividad que no sea el estudio, supone una afectación negativa grave de su derecho al ocio y al tiempo libre (MO2), como parte de su derecho al libre desarrollo de la personalidad.
                (ii) Que F supere todas las materias académicas con una media de siete en lugar de aprobarlas todas con una media de cinco es una afectación positiva o beneficio nada más que leve de MO1 (Los estudiantes deben lograr las mejores calificaciones posibles).
                Sale, por tanto, que es desproporcionado exigirle a F un siete, aunque pueda lograrlo.
                ¿Y si queremos que sí sea proporcionado, en vez de desproporcionado, demandarle la nota de siete a F? Entonces ponderamos con los mismos elementos, pero valorando de otra manera. Así:
                (i) Exigirle a F la máxima nota para él posible, a costa de privarlo de toda actividad que no sea el estudio, supone una afectación leve de su derecho al ocio y al tiempo libre (MO2), como parte de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, ya que a lo largo de su vida podrá disfrutar del mejor ocio y tiempo libre y desarrollar su personalidad de manera más rica si, gracias al hábito del esfuerzo y al éxito académico, ha logrado abrirse paso hacia un trabajo y un estatuto social de buen nivel.
                (ii) Que F supere todas las materias académicas con una media de cinco en lugar de aprobarlas todas con una media de cinco es una afectación grave de su deber, como estudiante, de lograr las mejores calificaciones posibles, pues ese deber se fundamenta en la necesidad social de que cada joven asuma el mayor esfuerzo en sus estudios, como parte de su compromiso con el bien presente y futuro de la sociedad que lo alimenta y financia o cofinancia los costes de su formación.
                Así ponderado, sale lo contrario y resulta proporcional lo que ponderando de la otra forma aparecía como desproporcionado.

                II. Alexy, fiel a su estilo, acumula afirmaciones desconcertantes desde el comienzo de cualquiera de sus trabajos. Por ejemplo, manifiesta que “La ponderación es ubicua en derecho” (96). ¿Ubicua? Acabamos de ver que, según como se quieran caracterizar las normas como reglas o como principios y según como se desee construir o presentar el caso, como de conflicto de normas (de las que una, al menos, sea un principio) o sin conflicto de normas, la ponderación aparece o no.
                Pero el fragmento en verdad enigmático es este:
                 “Hay por supuesto muchos casos que pueden resolverse simplemente por medio de la subsunción. Sin embargo, los casos difíciles se caracterizan por el hecho de que hay razones tanto a favor como en contra de cualquier decisión que se tome en consideración. Muchos de los conflictos que se dan entre estas razones deben resolverse por medio de la ponderación” (96). Analicemos, pero sin olvidar que nada se analiza peor que un galimatías y a nada se le da más difícilmente sentido que a lo que en verdad no pretende tenerlo, sino despistar al eventual lector crítico.
                Alexy ha insistido una página antes en la diferenciación entre justificación interna y justificación externa. “Para justificar un fallo no basta con que se puedan presentar algunas de las premisas de las que dicho fallo se sigue de manera lógica. Las premisas mismas deben tener una justificación. Lo anterior muestra que aquí también se pueden distinguir dos etapas o niveles de justificación de una decisión jurídica. La primera etapa consiste en la deducción del fallo a partir de unas premisas, proceso que está representado por la fórmula de subsunción. A esta etapa la podemos llamar ´justificación interna` o ´justificación de primer orden`. La segunda etapa o novel consiste en la justificación de las premisas que se utilizan en la justificación interna o de primer orden. Se trata de la ´justificación externa` o ´de segundo orden`. Aquí es posible invocar todos los tipos de argumentos admisibles en el discurso jurídico” (95).
                ¿Qué puede significar aquello de que “hay por supuesto muchos casos que pueden resolverse simplemente por medio de la subsunción”? Creo que, si somos meramente congruentes con las distinciones del propio Alexy, eso solo puede querer decir que se trata de casos en los que la decisión queda justificada solamente sobre la base de la lógica, de la llamada justificación interna. O sea, que si el razonamiento aplicativo de la norma al hecho es lógicamente correcto, deductivamente correcto, la decisión ya está planamente justificada. Por tanto, no se necesitará justificación externa, justificación material de las premisas. ¿Por qué? Pues solo puede ser porque no hay problemas, entre otras cosas, ni de selección de la norma aplicable ni de interpretación de la norma aplicable ni de relevancia de los hechos ni de prueba de los hechos. ¿Existen casos así? Me parece que no, salvo que volvamos a dar peso a los viejos adagios del tipo “in claris non fit interpretatio”. Al menos por el lado de las premisas normativas, la justificación externa solo es ociosa cuando se presupone, sin explicitación, un juicio favorable al contenido de las premisas tal como son tonadas; por ejemplo, el juicio valorativo de que la interpretación del enunciado normativo aplicable es indiscutible, indubitada.
                Lo que sibilinamente está intentando Alexy es que creamos que el razonamiento subsuntivo es un razonamiento que no atiende a las premisas, mientras que el razonamiento ponderativo es un razonamiento relacionado con la valoración del contenido de las premisas, con la valoración de razones en pro de unos u otros contenidos de las premisas. Y de esa manera la idea de ponderación va adquiriendo la doble faz con que se nos expone en Alexy y los alexyanos: por un lado, la ponderación es un razonamiento mediante el que se pesan comparativamente normas concurrentes (principio contra principio o principio contra regla) y, por otro, la ponderación es la operación consistente en pesar razones en pro o en contra de tal o cual solución, pero ya no el pesaje comparativo de normas. De ese equívoco intencionado vive esta teoría en gran parte.
                Tomemos de nuevo el ejemplo 1, del asesinato, el que nos da Alexy. Reproduzcámoslo una vez más:
                (1) El que comete asesinato debe ser castigado con la pena de cadena perpetua.
                (2) El que mate a otro alevosamente comete asesinato.
                (3) El que mata a otro que está indefenso y no espera ser atacado mata alevosamente.
                (4) El que mata a quien está dormido y no ha tomado medidas de protección mata a quien está indefenso y no espera ser atacado.
                (5) A ha matado a B cuando B estaba dormido y no había tomado medidas de protección.
                (6) A debe ser castigado con la pena de cadena perpetua.
                Si partimos de que en la propia normativa penal aparece la alevosía como una de las circunstancias que convierten un homicidio en asesinato, (1) y (2) conforman conjuntamente el enunciado normativo inicial. (3) y (4) son enunciados interpretativos de (2), en cuanto que determinan el alcance significativo o referencia de la expresión normativa “matar alevosamente”.
                Supongamos un enunciado que dijera “Los ricos son despreciables”. En muchos casos puede surgir la duda de si un sujeto es rico o no y, por tanto, de si ese sujeto es o no despreciable. Un enunciado que siga al anterior y que especifique que “Los que tienen en su cuenta bancaria personal más de cien mil euros son ricos” es un enunciado interpretativo de aquel, ya que concreta que dentro de la categoría genérica “rico” entra, entre otros candidatos posibles, el sujeto que tiene en su cuenta bancaria más de cien mil euros.
                En el ejemplo 1 hay, pues, un esquema subsuntivo reconducible a la llamada por Alexy fórmula de la subsunción, pero no hay una mera subsunción, un razonamiento meramente subsuntivo, pues se han introducido dos premisas interpretativas y una prensa fáctica, (5), que perfectamente pueden estar necesitadas de justificación y que, si hablamos de una sentencia, seguramente habrán sido justificadas en la motivación de la misma. Que matar al que está dormido y no espera ser atacado sea matar alevosamente no es una verdad autoevidente.
                ¿Quiere decirnos Alexy que cuando justificamos la verdad o corrección del enunciado “El que mata a otro que está indefenso y no espera ser atacado mata alevosamente” estamos moviéndonos en el ámbito de la justificación externa, pues esa no es una verdad analítica? En efecto, de eso se trata, pero es una evidencia perfectamente trivial. Lo que sucede es que, al exponer este ejemplo 1, Alexy no ha insertado en el esquema del razonamiento subsuntivo los enunciados que conforman la justificación externa de las premisas interpretativas o fácticas, sino nada más que el resultado del razonar con esas premisas. Incluyámoslas nosotros ahora en esta versión que vamos a llamar ejemplo 1´:          
                (1) El que comete asesinato debe ser castigado con la pena de cadena perpetua.
                (2) El que mate a otro alevosamente comete asesinato.
                (3) El que mata a otro que está indefenso y no espera ser atacado mata alevosamente.
                               (3.1…3n) Por la razón R1 y por la razón… Rn se debe entender que el que mata a otro que está indefenso y no espera ser atacado mata alevosamente.
                (4) El que mata a quien está dormido y no ha tomado medidas de protección mata a quien está indefenso y no espera ser atacado.
                               (4.1… 4n) Por la razón R1 y por la razón… Rn se debe entender que el que mata a quien está dormido y no ha tomado medidas de protección mata a quien está indefenso y no espera ser atacado.
                (5) A ha matado a B cuando B estaba dormido y no había tomado medidas de protección.
                               (5.1….5n) Por la razón R1 y por la razón… Rn, se declara probado que A ha matado a B cuando B estaba dormido y no había tomado medidas de protección.
                (6) A debe ser castigado con la pena de cadena perpetua.
                Se ve con claridad que podemos presentare un esquema puramente formal de cualquier razonamiento y que si presentamos un esquema puramente formal dejamos al margen los contenidos sustantivos o materiales de ese razonamiento. Un ejemplillo.
                (1) Si una mujer es la mujer más hermosa del mundo, entonces me caso con ella.
                (2) W es la mujer más hermosa del mundo
                (3) Me caso con P
                O lo exponemos con la fórmula del matrimonio, que diría Alexy quizá.
                (1) (x) Tx z
                (2) TA
                (3) ZA
                ¿He realizado yo una mera subsunción o un razonamiento puramente lógico? He realizado una subsunción o un razonamiento lógicamente correcto, sí, pero el contenido de la conclusión depende del contenido de las premisas y este no aparece justificado. Así que si alguien me pregunta por qué mi decisión de casarme con la mujer más hermosa del mundo y por qué mi juicio de que W es la mujer más hermosa del mundo, tendré que dar razones, argumentos, si quiero que esas premisas aparezcan como justificadas.
                Ahora imaginemos que W y K son dos mujeres hermosísimas, serias candidatas una y otra para ser consideradas, según mi juicio, la mujer más hermosa del mundo. Así que yo las comparo en función de una serie de rasgos o características relacionadas con la belleza o con su belleza, con el objetivo de acabar dirimiendo cuál es la más hermosa y, por consiguiente, con cual me caso. He dicho que las comparo y hay otros modos de expresar exactamente esa misma idea: las valoro o las pondero; valoro o pondero ciertos atributos de belleza de cada una, para ver cuál me resulta más bella.
                Si eso es ponderar, tiene razón Alexy cuando escribe que la ponderación es ubicua. Es ubicua en el razonamiento jurídico y en todos nuestros razonamientos relacionados con la elección entre alternativas de acción. Pero entonces ponderar y valorar son expresiones perfectamente sinónimas y es lo mismo decir que yo estoy valorando si voy al fútbol o al cine o ponderando si voy al fútbol o al cine. No hay un solo teórico del derecho del siglo XX, y menos ningún teórico iuspositivista, que haya negado que en toda decisión judicial y de aplicación de normas jurídicas a hechos es determinante esa labor valorativa o ponderadora de alternativas. Por eso se ha insistido tantísimo en la discrecionalidad como componente insoslayable de la decisión judicial, y tanto más cuanto más dudosos resulten aspectos como la prueba de los hechos, la selección o interpretación de la norma aplicable, etc. ¿Qué estaría, pues, agregando la doctrina de Alexy sobre la ponderación? Nada. Si Alexy nos dice que siempre hay un componente de valoración entre alternativas en la decisión judicial y que tal valoración implica una dosis de discrecinalidad del juez, repite cosas archisabidas. Si lo que trata de insinuar es que lo que los jueces hacen cuando ponderan no es valorar con más o menos discrecionalidad, sino constatar pesos y preparar juicios objetivamente correctos o falsos, entonces Alexy nos está dando gato por liebre. En verdad, creo que él quiere que nos comamos su gato.
                Cuando un juez tiene que concretar para el caso el significado del enunciado normativo de base y para ello fija las interpretaciones posibles de ese enunciado y escoge luego una de ellas, ese juez compara, valora o pondera razones en favor de una u otra de tales interpretaciones posibles y se inclina por la que le parece que tiene a su favor las mejores razones, los más convincentes argumentos. Y esto es así con total independencia de que el esquema final de su razonamiento sea deductivo, subsuntivo. Porque también, según Alexy y los alexyanos, la ponderación acaba siempre en una subsunción.
                Pero lo que Alexy pretende más o menos cucamente es que asumamos otra cosa bien distinta en el fondo. Para él, la ponderación es una operación mediante la que se constata con objetividad el peso de razones en pro de una u otra solución, y por eso ponderar no es valorar más o menos subjetivamente, aunque sea con un total propósito de honestidad; no es valorar o comparar o sopesar discrecionalmente, bajo la guía del propio parecer, experto y honrado, sino que ponderar es descubrir o constatar lo que objetivamente pesan las normas comparadas.
                La teoría jurídica de Alexy va de la mano de su iusmoralismo y de su objetivismo moral. La moral es componente necesario de todo sistema jurídico auténtico y toda decisión judicial de aplicación del derecho es una decisión en última instancia moral, un caso especial del razonamiento práctico general. Por eso lo que el juez tiene que hacer en cada caso no es decidir lo que formalmente sea lo jurídico, en razón de los hechos probados y el significado posible de los enunciados legales, sino decidir lo que materialmente  sea lo justo o, al menos, lo que materialmente no sea injusto. ¿Y cómo va a saber el juez lo que materialmente es injusto o, al menos, no muy injusto? Ponderando principios (principios en sí o principios subyacentes a reglas), principios que son la traslación de valores a normas, a mandatos de optimización. Los valores morales califican moralmente y los principios califican jurídicamente. Y los principios jurídicos no son normas jurídicas meramente porque la constitución o el derecho positivo en cualquier nivel los recoja, sino porque, al ser la moral verdadera un componente necesario de todo derecho, los principios morales derivados de los valores morales (verdaderos) son necesariamente también principios jurídicos. Como lo del viejo derecho natural, exactamente igual, pero cambiando los nombres de las cosas y disimulando un poco.
                Pongamos un ejemplo sencillo de ponderación al estilo de Alexy y llamémoslo el ejemplo P. Se trata de que alguien, en una asamblea de cientos de vecinos, ha dicho que uno de los vecinos es un malnacido y un corrupto. Para un no alexyano, lo único que hay que ver ahí es si concurren o no los elementos normativos o típicos o bien de un delito contra el honor, o bien de la responsabilidad civil por daño contra el honor. Para un alexyano habrá que ponderar, ya que están concernidos dos principios y, por extensión, dos derechos fundamentales, el principio constitucional que protege la libertad de expresión y el principio constitucional que ampara el honor.
                ¿Hacemos la “fórmula de la ponderación” tal como realmente es la ponderación, incluyendo en la fórmula de marras todo lo que al ponderar alexyanamente se asume? Sería así.
                (1) Cuando en los hechos de un caso esté negativamente afectado un principio P1 y resulte positivamente afectado otro principio P2, se debe ponderar.
                (2) Cuando se pondera, debe vencer el principio de más peso y debe aplicarse la consecuencia jurídica correspondiente al predominio del principio de más peso.
                (3) En el caso, el principio negativamente afectado es el del honor (P1h) y el positivamente afectado es de libertad de expresión (P2e).
                (4) En el caso, P1h pesa más que P2e.
                               (4.1…4n) Por las razones R1… Rn el peso de P1 h es x y el peso de P2 e es x-1.
                (5) Por tanto, debe aplicarse la consecuencia correspondiente a P1h.
                ¿Es este un razonamiento de estructura deductiva? Sí. ¿Hay premisas necesitadas de justificación externa, igual que las había en el ejemplo 1 del asesinato? Sí. Además de que habría que justificar en el plano teórico las premisas (1) y (2) (cuestión que aquí dejo de lado ahora), en el razonamiento concreto hace falta justificar como mínimo el contenido de (4).
                Tanto cuando un juez dice “valen más o son preferibles las razones a favor de la interpretación 1 de la norma N que las razones a favor de la interpretación 2 de la norma N”, como cuando dice “pesa más en el caso el principio 1 que el principio 2”, podemos creer que ese juez realiza una valoración discrecional más o menos compartible pero no susceptible de ser calificada como objetivamente correcta o incorrecta, o podemos creer que lleva a cabo una decisión no discrecional y calificable como objetivamente correcta o incorrecta.
                Si a mí se me pide que compruebe si pesa más este reloj que me entregan o aquel libro que está sobre la mesa, el enunciado mío que dice “pesa más este libro que este reloj” es un enunciado sobre el mundo objetivo y que podrá calificarse con certeza como verdadero o falso, a base de contrastar el contenido de mi enunciado con la verdad empírica de los hechos en mi enunciado aludidos. Basta, en suma, tomar una balanza y pesar el reloj y el libro.
                Si a mí se me solicita que decida si es más hermosa la señora A o es más hermosa la señora B, yo haré mi valoración de la belleza de A y de B y podré también dar mis razones, que a lo mejor muchos o casi todos comparten, pero que no serán razones demostrativas de la objetiva verdad de que es más bella A o es más bella B.
                El tema está en a qué se parece el razonamiento judicial, a cuál de esos dos contextos del razonamiento o tipos de razonar. Y la picaresca de Alexy se aprecia en lo siguiente: él nos insinúa que cuando el juez de estilo positivista hace razonamientos de tipo interpretativo-subsuntivo, como los del ejemplo 1 del asesinato, ese juez se coloca en una situación similar a la del ejemplo de la belleza y las señoras, mientras que un juez que pondere como en el llamado ejemplo P de hace un momento es un juez que constata con objetividad los pesos o relaciones de prevalencia entre las alternativas decisorias, que son alternativas vistas antes que nada en su dimensión moral y tratadas con un razonamiento de índole moral. Así que el juez que subsume es un juez poco racional porque no asume el objetivismo moral que es pauta racional del razonamiento jurídico, mientras que el juez que pondera es juez perfectamente racional porque no solamente asume ese objetivismo, sino que usa además el método o modo de razonar debido para alcanzar la solución objetivamente correcta para los casos.
                Y todos felices y Alexy más, porque ya ha conseguido éxito para el plan con el que fracasaban los iusnaturalistas: que los jueces jamás obedezcan ni apliquen las normas jurídico-positivas que son injustas porque se oponen a los dictados de la moral objetivamente correcta o verdadera. Mano de santo, y nunca mejor dicho.
               
                III. Alexy parte de que, a diferencia de lo que sucede con la subsunción, en el caso de la ponderación hay “una estructura” que hace “posible presentar la ponderación como una forma racional de argumentación” (96). Esa es una afirmación sin sentido. Si al decir estructura hablamos con propiedad y nos referimos a un esquema o estructura formal, ninguna estructura puede presentar ni la ponderación ni la subsunción ni razonamiento ninguno como forma racional de argumentación en lo que a los contenidos sustantivos se refiere. Imagínese que yo sostengo que mi valoración comparativa o ponderación de la belleza de A y B tiene una estructura consistente en que primero veo si alguna se ha practicado cirugías, en cuyo caso la excluyo, y luego miro si hay alguna que tenga más de cuarenta años, en cuyo caso la excluyo también, y que finalmente, si las dos han pasado esos previos escrutinios, califico la belleza de de cada una en muchísima, mucha o bastante y que gana la que de esos calificativos recibe el más alto. ¿De verdad estoy yo en mis cabales teóricas si mantengo que gracias a que mi razonamiento tiene esa estructura, mi razonamiento tiene un resultado objetivamente racional, y más racional que si primero interpreto qué se puede entender en detalle por belleza de una persona y después “subsumo” a A y a B bajo la pauta de belleza así interpretada?
                Pero Alexyy se mantiene erre que erre, tan pertinaz él como felices los que de su fingida objetividad y racionalidad se benefician para hacer de su capa un sayo cuando llegan a jueces o cuando dictaminan como profesores. Pues dice Alexy que tal estructura garante de que la ponderación es una forma racional de argumentación “de hecho existe” y que bien se aprecia en el razonamiento constitucional. A los efectos, como si yo me empeño en que la estructura racional de mi ponderación entre A y B de hecho existe y que, por tanto, a ver quién me va a discutir que sea la más bella la que yo elegí como tal. La subjetividad de creyentes y soberbios se torna objetivismo con ínfulas.
                Alexy glosa su “ley de la ponderación”, que expresa que “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un derecho o principio, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro” (97). El sentido y la operatividad de esa ley resultan meridianamente claros y con una de nuestras comparaciones ilustrativas queda bien patente. Imaginemos que un sujeto, S, tiene como pareja amorosa a Y y que ha empezado una relación amorosa con Z. S se está planteando si debe abandonar su relación de pareja con Y y reemplazarla por una plena relación de pareja con Z. Entonces, S, que es buen lector de Alexy, hace una aplicación adaptada de la “ley de la ponderación” y la llama “ley de la elección de pareja”. Reza así:
                “Cuanto más es lo que se pierde al dejar de tener una pareja, tanto mayor debe ser lo que se gana al empezar con otra pareja”.
                O sea, que para que tenga sentido cambiar de pareja, ese cambio debe compensar. Si usted está emparejado con José, que es una pareja muy buena que le aporta muchas cosas importantes y se cambia a estar con Fernando, que es una pareja mediocre que apenas le da nada que le interese, entonces su acción ha sido desproporcionada, descompensada. Pero si el cambio hubiera sido en sentido inverso y usted hubiera salido ganando, el principio de proporcionalidad estaría respetado.
                Naturalmente, tanto en la ley de la ponderación como en nuestra bromista “ley de la elección de pareja” el elemento capital se halla en la adscripción de valores positivos o negativos más altos o más bajos. Cuando S determina que es mucho lo bueno que José le aporta y poco lo bueno que le aporta Fernando, ¿usa S un parámetro objetivo que permita a él y a cualquier observador decir que tales juicios de base son objetivamente correctos o verdaderos o, por el contrario, cada cual aplicará en una situación así sus personales puntos de vista, de modo que lo que para S es alto rendimiento de José y poco rendiiento de Fernando, para otro en su lugar, S´, podría ser al contrario, sin que podamos objetivamente y con certeza saber cuál de las respectivas aplicaciones de la “ley de elección de pareja” es racional o correcta y cuál no lo es?

                IV. Dice Alexy, refiriéndose, por supuesto, a la “ley de ponderación”: “Si no fuera posible emitir juicios racionales, primero, acerca de la intensidad de la intervención, segundo, acerca de los grados de importancia y, tercero, acerca de la relación de lo uno con lo otro, entonces la objeción que Habermas y Schlink plantean se justificaría” (97). Está Alexy ya enumerando los tres pasos de la ponderación, los llamados test de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto y está aludiendo a la objeción de esos autores, que señalan que no hay parámetro de corrección objetiva en la ponderación.
                Habla, pues, Alexy de la posibilidad, por él afirmada, de emitir juicios racionales sobre la intensidad de las intervenciones sobre las esferas de lo protegido por las normas que se ponderan y de comparar las intensidades resultantes de esos juicios. Pero aquí usa otra de sus habituales argucias retóricas, ya que asimila juicio racional y juicio objetivamente correcto. Pero no son lo mismo.
                Un juicio no es irracional por no ser un juicio demostrativo u objetivamente verdadero o correcto, por ser un juicio con un componente de discrecionalidad y con un ineliminable elemento subjetivo, dependiente de preferencias del sujeto que emite tal juicio. Vamos a suponer que yo estoy debatiéndome sobre si voy a tomarme unas vacaciones de un mes en la playa y sin tocar un solo tema de filosofía del derecho o si voy a quedarme en casa para trabajar intensamente todo ese tiempo en un nuevo artículo sobre la ponderación en Alexy. Decida lo que decida, puedo dar razones a favor o en contra de esas opciones y esas razones pueden ser perfectamente comprensibles y asumibles para cualquiera que me conozca o que entienda mi modo de vida y las circunstancias de mi profesión. Eso basta para que no sean irracionales esas razones mías que no resulten arbitrarias o estrambóticas, pero por sí no hace que sea mi decisión objetivamente racional. Y tampoco me servirá jugar a preguntarme qué decidirían, en esa misma tesitura, un grupo de seres perfectamente racionales, objetivos e imparciales, a fin de cotejar mi personal elección con la que hipotéticamente tomaría esa comunidad ideal de habla o ese grupo de usuarios perfectos de la racionalidad argumentativa. ¿Por qué? Porque todos sabemos que si ponemos en la referida coyuntura decisoria mía a cien sujetos bien racionales e imparciales que ponderen con mucho espero y argumenten del modo más honrado, aproximadamente la mitad dirían que es más razonable tomarse vacaciones y la otra mitad aproximada pensaría que es más razonable pasar ese tiempo buscándole a Alexy las trampas. Igual que cuando cinco alexyanos ponderan en un tribunal el mismo caso y les sale diferente el resultado, tres contra dos o cuatro contra uno.
                Si al hablar de la posibilidad, en la ponderación, de juicios racionales sobre el grado de afectación de las normas o derechos en juego se refiere Alexy a que pueden hacerse diversos juicios razonables, no rechazables por descabellados o arbitrarios, es imposible no estar de acuerdo con él. Pero si lo que trata de insinuar es que al ponderar es posible, como pauta general, dar con juicios perfectamente objetivos, verdaderos o falsos, y que así es igualmente en los casos más difíciles, socialmente más debatidos y debatibles y respecto de los que hay una importante división de opiniones, entonces Alexy o se engaña o nos engaña; o un poquito de cada cosa.

                V. ¿Cómo respalda su pretensión de que son viables en la ponderación esos juicios racionales como juicios objetivamente correctos y sin que sea determinante el elemento de valoración dependiente de la persona que valora? Pues la respalda mediante ejemplos, ejemplos de sentencias del Tribunal Constitucional alemán en las que supuestamente dicho Tribunal ponderó y ponderó con resultado correcto. Esto viene a ser como si alguien me planteara a mí dudas sobre el funcionamiento objetivo de la “ley de elección de pareja” y sobre la cuestionable racionalidad de sus resultados cuando los individuos hacemos las valoraciones correspondientes, y yo contestara así: la validez y objetividad de los resultados de la ley de elección de pareja puede acreditarse mediante ejemplos, y yo les voy a mostrar ahora mismo tres casos en los que mi amigo Jacinto acertó al hacer las ponderaciones correspondientes  para aplicar la ley de elección de pareja. Tales casos son los siguientes: el caso Adela, que fue cuando Jacinto cambió a Juana por Adela; el caso Luisa, que fue cuando Jacinto prefirió a Luisa en lugar de Roberta; y el caso Carmen, que fue cuando Jacinto optó por Carmen por encima de Rosa. Y les cuento el primer caso, por ejemplo, el caso, Adela: Jacinto valoró las virtudes de Adela y las de Juana, determinó que las de Adela eran grandes y las de Juana regulares, y, por consiguiente, prefirió a Adela. Y ya está, demostrado queda con ejemplos así no que Jacinto sigue sus gustos personales al escoger pareja, sino que funciona con objetividad ejemplar y racionalidad manifiesta la ley de la elección de pareja y que la ponderación así aplicada da pie a decisiones objetivamente correctas, a decisiones correctas, en el sentido opuesto a decisiones erradas.
                Eso es la monda, como vemos. En el caso de las sentencias alemanas con que nos ilustra Alexy, exactamente igual, la monda nuevamente. Insiste: “Las decisiones judiciales sobre el tabaco y el caso Titanic muestran que los juicios racionales acerca de los grados de intensidad e importancia son posibles, al menos en algunos casos” (100).
                El sinsentido lógico de afirmaciones así queda patente con una nueva analogía. Imaginemos que escribimos en fichas de cartón cien nombres de animales y cien de plantas. Una persona toma una de las fichas y mira si lo escrito en ella es el nombre de un animal o una planta. Otra persona, que no ha visto la ficha, tiene que adivinar si lo que hay escrito es el nombre de un animal o de una planta. Para ello lanza una moneda al aire, con la siguiente pauta: si sale cara, es animal, y si sale cruz, es vegetal. Así lo dice y resulta que con el método de la moneda los aciertos están en el cincuenta por ciento. Y entonces un lector fiel de Alexy concluye así: los casos resueltos acertadamente con la moneda muestran que la moneda acierta al menos en algunos casos. Que utilizando el método de la ponderación el Tribunal Constitucional alemán haya acertado, a juicio de Alexy, en algunos casos, como los del tabaco y Titanic no demostraría más que esto: que la ponderación, como método de decisión, no falla siempre, sino que unas veces falla y otras acierta; igual que la moneda. Que el que juega a la lotería se lleve el premio en algunos casos no prueba que la lotería sea un método racional para invertir el dinero, sino que solamente indica que algunos ganan alguna vez. Si en vez del de la ponderación estuviera proponiendo Alexy a los jueces el método de la carta más alta o el de lanzar los dados, la conclusión sería idéntica: algunas veces con esos métodos se llega a la decisión correcta.
                Pero que no se nos escape que hay una diferencia crucial entre nuestro ejemplo de las fichas con nombres de animales y plantas y los casos de ponderación judicial. En el caso de las fichas, si sale cara y eso significa elegir animal, solo hay que mirar luego la ficha y ver si era o no de animal el nombre escrito en ella. Ahí estaba predeterminada la opción correcta y había que encontrarla o adivinarla. En el caso de la ponderación y en cualquier caso mínimamente discutible de los que llegan a los altos tribunales las cosas no son así. No es que mediante la ponderación haya que ver si se acierta cuál era la solución verdadera preestablecida para el caso, sino que se establece esa solución, y no como acto de conocimiento, sino como decisión valorativa. Porque, en verdad, en la ponderación propiamente no se pesa, sino que se valora discrecionalmente. Por eso, repito, jueces diferentes pesan distintamente en un mismo caso.
                Así que la sutil maniobra de Alexy está también en esto: cuando él dice que en casos como el Titanic el Tribunal acertó, está aparentando que el peso que en ese caso correspondía al derecho al honor y al derecho a la libertad de expresión era un peso objetivo y predeterminado que los magistrados tenían que comprobar y comprobaron. Pero no era así. Esos derechos no tenían ni tuvieron más peso que el que les dieron los magistrados, si en verdad ponderaron o hicieron algo similar a ponderar. Las normas o los derechos pueden parecer más o menos importantes a unos o a otros, pero en sí no tienen peso, ni en abstracto ni para los casos concretos. Eso es una metáfora y los que se toman las metáforas como fieles descripciones de la realidad objetiva no suelen ser los más listos de la clase. Diga lo que diga el poeta, los dientes no son perlas y los veleros bergantines no vuelan.
               
                VI. No voy a entrar aquí en la comparación de los análisis que Alexy hace de esas sentencias y los análisis míos de las mismas sentencias, labor en la que ya me he entretenido a veces en otros escritos y de la que saqué la conclusión, creo que bien fundada, de que no siempre se pondera en las sentencias en las que dice Alexy que se ponderó, sino que él interpreta razonamientos jurisprudenciales de índole típicamente interpretativo-subsuntiva como sentencias ponderadoras. Desde luego, eso es lo que ocurre en la sentencia del caso Titanic, entre otras más de los por Alexy citadas.
                Pero hagamos como si en el caso Titanic hubiera habido una ponderación alexyana avant la lettre. Insite nuestro autor en que “se puede formar una escala con los grados ´leve`, ´moderado`y ´grave` y que los ejemplos jurisprudenciales muestran que “es posible asignar valores que sigan esa escala`” (97). ¿Alguien puede dudar que esa escala es posible o que cabe asignar los valores de esa escala? Por supuesto que no. También cabe que respecto de otras personas cualquiera use una escala trimembre ´atractivo`, ´indiferente`, ´repulsivo`, pero no hay mérito especial en que cada uno pueda clasificar así a los otros, sino que lo raro sería que pretendiéramos que esa escala se aplica por cada uno de modo objetivo y que comparar a los así clasificados es una manera de sentar con objetividad o verdad plena diferencias reales entre ellos.
                Alexy tiene que conceder, y concede, que para valorar una afectación de un derecho como leve, regular o grave influyen ciertas presuposiciones acerca del contenido de ese derecho. Así, decir que determinada conducta implica un atentado grave contra la dignidad de alguien “implica presuposiciones acerca de qué significa ser una persona y tener dignidad” (100). Pero agrega Alexy, en contienda con Habermas, que “Las presuposiciones que sustenten los juicios acerca de la intensidad de la intervención y del grado de importancia no son arbitrarias”, sino que “Hay razones que las justifican y esas razones son comprensibles” (100).
                Más de lo mismo y nuevo juego de manos con las categorías. Ni arbitrario es sinónimo de incomprensible ni lo opuesto a arbitrario es lo comprensible. Una presuposición acerca del contenido de la dignidad humana, por ejemplo, puede ser comprensible y nada arbitraria y no por eso deja de ser una presuposición estrictamente personal o ideológica y que relativiza la pretendida objetividad del juicio de ese sujeto sobre el grado de afectación de la dignidad en el caso de que se trate.
                Recordemos el famoso ejemplo de G. Dürig, unos de los primeros comentaristas del parágrafo 1.1. de la Ley Fundamental de Bonn, que dice que “La dignidad humana es intocable (unantatsbar)”. Dürig explica que en esa idea de dignidad humana está implícito el contenido todo de la Constitución alemana, pues todos sus demás preceptos son deducción necesaria del contenido insoslayable de la dignidad. Pero cuando Dürig, en 1958, quiere dar un ejemplo de posible norma legal que jamás de los jamases podrá ser constitucional en Alemania y mientras rija la Ley Fundamental de Bonn con su parágrafo 1.1., nos brinda el siguiente: la inseminación de mujer con semen que no sea de su marido.
                Qué duda cabe de que Dürig tenía una presuposición sobre el contenido de la humana dignidad, qué duda cabe de que son comprensibles y cognoscibles las razones de Dürig para entender la dignidad con ese contenido, dado que Dürig, él también, era una persona fervientemente religiosa, aunque él de confesión católica. Ahora bien, las razones de Dürig son las razones de Dürig, y las razones del que mantenga otras concepciones de la dignidad serán las suyas. Y ni las de uno ni las del otro serán las razones de la razón. Cuando Dürig o cuando el otro ponderan, ponderan según sus razones y hacen que en el pesaje venzan sus razones. Tan sencillo como eso. Que a veces nos parezca a muchos que aciertan no es indicio de que la ponderación en ocasiones lleve a la respuesta correcta, sino muestra de que a veces otros ponderan como nosotros porque compartimos las presuposiciones o valoraciones determinantes. Cuando en los años sesenta, en Alemania, el Tribunal Constitucional ponderaba (si es que ponderaba) con los resultados ultraconservadores o cuasireaccionarios con que lo hacía, todos los que comulgaban con las concepciones de Dürig sobre los valores y principios constitucionales dirían y habrían podido decir, como Alexy, que ahí está la prueba del acierto de la ponderación.
                Que Alexy culmine el tratamiento de ese asunto con otra frase de las suyas en nada cambia este triste veredicto que estamos haciendo, sino que lo confirma por enésima vez. Dice: “sólo se podrá hablar de aplicación ´irreflexiva` si esta aplicación no se diera con base en una argumentación, pues los argumentos son la expresión de la reflexión”.  Mas que los argumentos de una argumentación provengan de la reflexión de su autor y no, por ejemplo, de lanzar los dados o jugar a la carta más alta, nada prueba sobre la corrección de esos argumentos. Argumento reflexivo no es sinónimo de argumento correcto. Eran sumamente reflexivos los argumentos de Dürig sobre el gravísimo atentado contra la dignidad humana que supondría la inseminación de una mujer con semen de otro que no sea su marido, y eran muy reflexivos los argumentos del Bundesverfassungsgericht en sentencias como la de la Berufsverbot, por ejemplo y entre tantísimas. Eran tan reflexivos como atroces, igual que reflexivas y atroces fueron sus ponderaciones, en mi opinión.
                Así que ya no voy a citar aquí más frases de las que de ese tenor incongruente escribe Alexy, salvo esta última: “Mis ejemplos han mostrado que hay casos en los cuales la ponderación proporciona un resultado, tras haber seguido un procedimiento racional” (100). Con idéntica coherencia, un cultivador del espiritismo que nos hubiera proporcionado ejemplos de supuestos aciertos espectaculares de la güija podría escribir al alexyano modo: “mis ejemplos han mostrado que hay casos en los cuales la güija proporciona un resultado, tras haber seguido un procedimiento racional”. Porque a ver quién es el guapo que les dice a Alexy o al espiritista que no son racionales sus procedimientos, después de que ellos nos han dado lo menos tres ejemplos de los buenos resultados de esos procedimientos. 

                Lo dejo aquí y el lector sabrá entender por qué no voy a dedicar ni un párrafo a comentar el último apartado del artículo de Alexy que he venido analizando, aparatado dedicado a explicar y defender la denominada, por Alexy, “fórmula del peso”. Todo tiene su límite y en teoría del derecho está casi todo por hacer. Así que al tajo y menos cuentos.