Hablemos
hoy de la sentencia 2005/2001 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
Sala de lo Social, de 4 de octubre de 2011.
Los
hechos son de explicación sencilla. Un trabajador de una empresa de Vitoria,
Tubos reunidos S.L.U., solicita de la empresa que se le reconozca el derecho a
disfrutar del permiso de lactancia consiguiente al nacimiento de un hijo. Lo
peculiar del caso es que su mujer ni trabaja por cuenta ajena ni cotiza como
autónomo. La sentencia de instancia resuelve contra dicha pretensión y la Sala
de lo Social, en la sentencia que comentamos, revoca la anterior y le otorga al
reclamante tal derecho al permiso de lactancia.
Transcribo
íntegro el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, que es la norma
capital en este punto:
“En los supuestos de nacimiento de hijo,
adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d) de esta Ley, para la
lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán
derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos
fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los
casos de parto, adopción o acogimiento múltiples.
Quien ejerza este derecho, por su
voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con
la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos
en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario
respetando, en su caso, loestablecido en aquella.
Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o
mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de
que ambos trabajen”.
Cabe
diferenciar varias situaciones, todas ellas referidas al caso del hijo no
adoptivo.
1. Ambos progenitores trabajan por cuenta ajena.
En este caso, la solución es
clara, a tenor del art. 37, apartado 4, párrafo último del Estatuto de los
Trabajadores, que al referirse al permiso de lactancia dice: “Este permiso
constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero
sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos
trabajen”. Es decir, tanto el padre como
la madre tienen la opción de solicitar y disfrutar este permiso, pero únicamente
uno de ellos y nunca los dos.
2. Uno de los progenitores trabaja por cuenta ajena y el otro es
autónomo.
La sentencia del TJCE de 30 de
septiembre de 2010 establece que la situación es totalmente asimilable a la que
se da cuando ambos son trabajadores por cuenta ajena. En el caso era la madre
la que se encuadraba en el régimen de autónomos y el Tribunal dispuso que le
correspondía el derecho al permiso de lactancia igualmente. Podríamos entender,
en buena lógica, que lo mismo ocurriría si el autónomo fuera el padre y el
permiso lo solicitara él y no su mujer trabajadora por cuenta ajena.
3. Uno de los progenitores es trabajador por cuenta ajena y el otro no
trabaja ni como asalariado ni como autónomo.
Aquí
hay que diferenciar dos situaciones posibles.
a) El que trabajador por cuenta ajena es la
mujer. En este caso, tiene derecho al permiso de lactancia, pues es su opción,
o la de ambos progenitores, alimentar al niño recién nacido mediante lactancia
materna. Si la mujer en esta tesitura no tuviera tal permiso, se vería impedida
para tal elección y el hijo debería ser alimentado mediante lactancia
artificial o, como coloquialmente se puede decir, con biberones.
b) El que trabaja por cuenta ajena es el
hombre. Es el supuesto que se plantea en la sentencia que analizamos.
Negarle al progenitor varón el permiso no implica privar al niño de la
lactancia materna, en caso de que esa sea la preferencia de los progenitores.
La diferencia de trato que entre hombre y mujer se daría por comparación con el
supuesto anterior, el a), y estaría justificada muy razonablemente por dicha
circunstancia. En consecuencia, no tiene propiamente sentido aducir la
discriminación del varón frente a la mujer por ese motivo, por dicha diferencia
de trato razonablemente justificada por referencia al ejercicio de un derecho atinente
a la elección tipo de lactancia para el niño. ¿Tendía sentido, en cambio,
afirmar que la discriminada es la mujer que no trabaja fuera del hogar, ni por
cuenta ajena ni como autónoma, si al hombre no se le otorga el permiso de
lactancia? Ahí está el intríngulis de la sentencia.
El
Tribunal sostiene que sí habría tal discriminación contraria a la mujer, y es
una razón por la que anula la sentencia de primera instancia y concede el
permiso al trabajador. Lo esencial del argumento de la sentencia se halla en
las siguientes consideraciones: “existen ámbitos en los cuales debe
introducirse la normativa de igualdad de forma que existan (sic) una promoción
de condiciones, y es sabida la tradicional distinción entre el hombre-productor
y la mujer-reproductora, que ha fijado en el ámbito doméstico una distinción de
“papeles” que supone que la mujer asume un específico cometido desvinculado de
su posible equiparación en el mundo del trabajo. De aquí el que debe (sic)
expandirse el criterio de igualdad de forma que similares condiciones puedan
establecerse en el hombre y la mujer, propiciando aquellas prerrogativas que
incidan en este ámbito, y una de ellas es el permiso de lactancia que se
concede al varón”. Y más adelante: “El
encasillamiento de la mujer en el papel reproductor supone su discriminación en
una materia como es el trabajo si se mantiene la interpretación de instancia.
Difícilmente puede atender su acceso y promoción si sólo es ella actora activa
del trabajo, para que el varón pueda disfrutar el permiso de lactancia”.
Examinemos
tales consideraciones.
(i) Es difícilmente discutible
que ha existido y aún subsiste ese reparto de papeles entre el varón que
trabaja fuera de casa y aporta el sustento económico y la mujer que no accede a
la vida laboral y profesional porque asume el rol de ama de casa y cuidadora
principal de los hijos. Un válido instrumento para superar esa tradición, en lo
que de limitadora tiene para la mujer y su realización personal y profesional,
es precisamente la posibilidad de que, cuando ambos son trabajadores, pueda ser
el hombre el que disfrute el permiso de lactancia y, así, se ocupe más intensamente
del cuidado del hijo de corta edad.
(ii) Pero aquí estamos hablando
de la mujer que no era empleada ni autónoma cuando el hijo nació. El reparto de
roles según el modelo tradicional ya estaba dado. ¿Contribuye en algo a la
superación de esos esquemas discriminatorios, si lo son, el que al varón en
este caso se le conceda el permiso? En mi opinión, en modo alguno. Que junto a
la mujer que está en casa pueda estar también el varón durante esa hora diaria y
hasta que el hijo cumpla nueve meses (art. 37.4 ET) no es ningún forma de
combatir aquel esquema familiar tradicional. En nada mejoran las expectativas
laborales de la mujer o su conciliación de la vida familiar o laboral por esa
vía, al menos mientras no acceda durante dicho periodo a un empleo, en cuyo
caso sí sería oportuno concederle el permiso al progenitor masculino, pues nos
hallaríamos en el primero de los supuestos que hemos repasado.
Es
más, la solución que la sentencia brinda sirve más bien de ratificación de ese
reparto de funciones entre madre en el hogar y padre trabajador fuera, ya que
premia con la posibilidad de que los dos estén en casa y con el hijo más
tiempo. Se fomenta lo que se dice combatir. Ahí sí surge una discriminación,
discriminación entre parejas de padres y madres trabajadores y parejas en las
que solamente trabaja por cuenta ajena el varón. Si los dos trabajan, solo uno
de ellos podrá estar con el hijo durante esas horas del permiso de lactancia,
pero si sólo él es asalariado, podrán disfrutar de ese tiempo los dos: la madre
porque está o puede estar en el hogar con el niño todo el tiempo y el padre
porque puede acompañarla en tales horas. Además, insisto en que la posibilidad
de que el padre durante esos periodos se ocupe del niño en nada cambia el rol
de ama de casa o cuidadora del hogar que a la mujer se le presume en tales
tesituras.
Se
pretende que pueda el progenitor masculino actuar de modo diverso al de la
tradicional división de roles en las parejas con hijos. Pero ¿qué sucede cuando
los dos progenitores son trabajadores por cuenta ajena y es la madre la que
disfruta el permiso de lactancia? Pues que el padre queda excluido del mismo
(art. 37.4, último párrafo) y con tal elección la mujer no solo está actuando
según ese papel de madre reproductora sino que, además y frente a la madre ama
de casa, sufre una discriminación adicional: es madre reproductora o cuidadora
de la prole y, además, está sometida a las servidumbres del régimen laboral
asalariado, hace trabajo doble. Por tanto, y puestos a hacer jurisprudencia
creativa, habría que declarar el derecho de los dos progenitores a disfrutar
simultáneamente el permiso referido, en abierta contradicción con el mentado
párrafo final del art. 37.4. Pues, en caso contrario, repito, la pareja de
padres trabajadores por cuenta ajena está discriminada frente a la pareja en la
que solo trabaja así el varón.
Pero
en la sentencia también se mantiene que, si se deniega al varón el permiso en
un caso como este, hay discriminación contra el padre y no solo dicha
discriminación de la mujer. ¿Por qué? Porque si fuera mujer tendría tal derecho
al permiso aun cuando el padre no trabajara y fuera amo de casa. Se afirma que
ello supone una ilegítima diferencia por razón de sexo y que ese trato
diferente no permite “unificar la relación de los progenitores con el hijo” ni
conciliar la vida laboral y familiar. En este punto hay que reiterar algunas
observaciones que ya se han formulado hace un momento.
(i)
La diferencia de trato entre mujer trabajadora con pareja amo de casa y varón
trabajador con mujer ama de casa no debe tildarse de discriminatoria, porque
obedece a un motivo objetivo y tangible: la mujer puede amamantar y el hombre
no. Cierto que es posible optar por leches artificiales, pero el legislador ha
querido respetar el derecho de los progenitores a esa elección: que, cuando los
dos trabajan por cuenta ajena (o cuando alguno lo hace como autónomo, a tenor
de la jurisprudencia del TJCE), decidan libremente entre lactancia natural, en cuyo
caso generalmente tendrá que solicitar el permiso de lactancia la madre, y
lactancia artificial, y entonces podrán elegir cuál de los dos progenitores
solicita el permiso.
(ii)
Si “unificación de la relación de los progenitores con el hijo” quiere decir
que ambos debe contar con el mismo tiempo para estar con él y cuidarlo, la
discriminación contraria a tal “unificación” aparecería cuando los dos trabajan
y solo uno de ellos puede contar con esas horas del permiso de lactancia.
Además, y forzando este razonamiento hasta el absurdo, podría llegar a decirse
que lo que radicalmente se opone a dicha “unificación” es la circunstancia de
que uno de los progenitores trabaje fuera de su residencia y el otro disponga
de todo el tiempo para la atención a la criatura, de modo que brindarle al
hombre una hora diaria durante nueve meses no soluciona esa diferencia entre la
presencia junto al hijo de ambos padres, sino que la ratifica al facilitar la
vida tanto de esa mujer como del varón que sigue en su papel de “productor”,
solo que trabajando algunas horas menos por el mismo salario.
La
sentencia funda su decisión, muy dudosamente acorde con el tenor del art. 37
del Estatuto de los Trabajadores, en el art. 5 de la Directiva 2006/54, de 5 de
julio. Sostiene el Tribunal que dicha Directiva “vuelve a establecer la
prohibición de discriminación, tanto en el acceso al empleo, como en las
condiciones de trabajo, y una de ellas es precisamente la adecuación del mismo
a la vida familiar”, y dice que “Basta examinar las definiciones del art. 2 de
la Directiva indicada de 5-7-06, para concluir la concurrencia de una
discriminación”.
Lo
que dicho art. 5 contiene es una definición de discriminación directa y
discriminación indirecta. Así:
“A
efectos de la presente Directiva se entenderá por:
a) ´discriminación directa`: la
situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada por razón de
sexo de manera menos favorable que otra en situación comparable;
b) ´discriminación indirecta`: la
situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan
a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a
personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda
justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para
alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios”.
Sobre
la eventual discriminación directa del padre en nuestro caso, baste fijarse en
las últimas palabras del apartado b) del recién citado artículo. Ya he repetido
que la diferencia legal entre hombre trabajador con hijo y mujer trabajadora
con hijo está perfectamente justificada por el hecho de que sirve a la elección
del tipo de lactancia del hijo. Y por eso, usando ahora las palabras del
apartado a) de esta norma, no estamos ante una “situación comparable”.
En
cuanto a la posible discriminación indirecta, no la hay en el caso de la mujer
que no trabaja fuera del hogar, ya que, para que pueda juzgarse discriminatoria
una diferencia de trato deben ser parangonables las situaciones que se
comparan. Aquí no cabe tal parangón entre mujer que no trabaja y mujer que
trabaja, o entre mujer que no trabaja y hombre que trabaja. Si el hombre no
disfruta de permiso de lactancia su pareja femenina no asalariada o no autónoma
no padece discriminación por razón de sexo, pues para ella no tiene sentido
decir que no puede acceder a dicho permiso propio de los trabajadores.
Podría
defenderse esta sentencia en términos de acción afirmativa, pues lo que viene a
exponer no es que esta concreta señora resulte discriminada por relación a su
marido, sino que se trata de combatir la genérica discriminación laboral de las
mujeres, tradicionalmente abocadas al hogar y excluidas de la vida laboral.
Pero, a mi juicio, hacer más llevadera la vida de las parejas con hijos en las
que la madre no es trabajadora por cuenta ajena o autónoma no contribuye a
superar ese modelo tradicional, sino que ayudará a perpetuarlo, pues da un
pequeño aliciente adicional a los varones de esas parejas. Todo ello sin
desconocer que dicho modelo de pareja es presentado aquí como opción voluntaria
y que la libertad de los individuos y de las parejas ha de respetarse con todas
las de la ley y en la idea de que cada cual es responsable de sus elecciones. Si
una pareja escoge esa forma de repartirse los papeles, está en su derecho, por
supuesto, pero no tiene por qué disfrutar los derechos que la ley prevé para
las familias en una situación objetivamente más complicada en términos de
atención a los hijos y de conciliación de la vida familiar y laboral, como
sucede cuando ambos miembros de la pareja laboran por cuenta ajena.
PD. Copio aquí la sentencia, que no es larga, y también el voto
particular que la acompaña:
En la Villa de Bilbao, a 4 de
octubre de 2011.
RECURSO Nº: 2005/11
N.I.G. 01.02.4-11/000824
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL
SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL
PAÍS VASCO
La Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los/as Iltmos/as. Sres/as. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones,
D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as,
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación
interpuesto por Jose Manuel contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4
de los de Vitoria de fecha cuatro de Mayo de dos mil once , dictada en proceso
sobre SSO (PERMISO LACTANCIA), y entablado por Jose Manuel frente a TUBOS
REUNIDOS INDUSTRIAL S.L.U .
Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a.
Magistrado/a D./ña. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la
Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La única instancia
del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya
relación de hechos probados es la siguiente:
"1º.- Que el actor D. Jose
Manuel , viene prestanso sus servicios por cuenta y orden de la empresa TUBOS
REUNIDOS S.L.U., con antigüedad dede el 3 de marzo del 2005, ostentando la
categoría profesional de peón epecialista y percibiendo un salario anual de
25.080,90 euros.
2º.- Que con fecha 24 de febrero
de 2011 presentó escrito a la dirección de la empresa cuyo contenido literal es
el siguiente:
"Solicito a esta Dirección
de Recursos Humanos que me sea reconocido el derecho al permiso de lactancia
para su disfrute, puesto que la madre de mi hijo no ejerce tal derecho, para el
cuidado a favor del hijo y como una medida conciliadora de la vida familiar y
laboral, acumulado en jornadas completas, respecto al periodo comprendido entre
el 27 de octubre de 2010 y el 28 de Julio de 2011.
Baso mi solicitud en:
Plan de igualdad acordado en
Tubos Reunidos Industrial S.L.U. con el objetivo de garantizar la igualdad real
y efectiva de oportunidades entre hombres y mujeres.
Sentencia del Tribunal de
Justicia de la CE, asunto C-104/09, de 30 de septiembre de 2010 .
Anteproyecto de Ley Integral para
la Igualdad de trato y la no discriminación, que incorpora la doctrina de dicha
sentencia la texto del art. 37.4 del Estatuto de los Trabajadores , que
establece este permiso como un derecho individual de los trabajadores y
trabajadoras.".
3º.- Que con fecha 28 de febrero
de 2011 la empresa demandada mediante comunicado interno contesta al actor:
"En contestación a su
escrito de fecha 24 de febrero de 2011, en el que nos solicitaba:
el reconocimiento del derecho al
permiso de lactancia para su disfrute, puesto que la madre de mi hijo no ejerce
tal derecho..."
Con respecto a esta cuestión
comentarle, que la Dirección en este asunto diferencia dos situaciones:
1.- Si la madre de su hijo no ha
ejercido el derecho al permiso de lactancia y tiene la condición de
trabajadora, no hay obstáculo alguno para que usted ejerza dicho derecho. Todo
ello de acuerdo con lo previsto en el 37.4 del ET y la jurisprudencia que lo
complementa e interpreta.
2.- Si por el contrario la madre
de su hijo no tiene la condición de trabajadora a nuestro entender, no le asistirá
tal derecho. Todo ello a la luz de la interpetación que la dirección realiza de
la sentencia del Tribunal de Justicia de la CE a que hace referencia en su
escrito y al art. 37-4 del ET .
Es por todo ello por lo que
lamentamos tener que negarnos a la aplicación de la solicitud manifestada en
los términos pretendidos.
Reciba un cordial saludo".
4º.- Que la pareja y madre del
hijo del actor no presta servicios por cuenta ajena ni propia, no constando de
alta en el Régimen General ni Especial de la Seguridad Social (hecho no
controvertido entre las partes)."
SEGUNDO.- La parte
dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que desestimando la demanda
interpuesta por el Letrado D. Oscar Urretxo Fernández de Betoño, en nombre y
representación de la Central Sindical ELA y de D. Jose Manuel , frente a la
empresa TUBOS REUNIDOS INDUSTRIAL, S.L.U., debo absolver y absuelvo a la
empresa demandada de los pedimentos formulados en su contra."
TERCERO.- Frente a dicha
resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de
contrario.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Juzgado de lo
Social nº 4 de los de Vitoria dictó sentencia el 4-5-11 en la que desestimó la
demanda interpuesta por el beneficiario, relativa al disfrute del derecho de
lactancia, y ello por entender que el art. 37,4 ET se está refiriendo a ámbitos
profesionales o de trabajo, sea por cuenta propia o ajena, a la luz de la
jurisprudencia del TJCE de 30-9-10 , pero no incluye el supuesto que se
enjuicia, que corresponde a un trabajador cuya mujer no se encuentra incluida
dentro del mercado de trabajo.
SEGUNDO.- Frente a la
anterior sentencia interpone recurso de suplicación la parte actora, y en un
único motivo, por la vía del apdo. c) del art. 191 LPL , denuncia la infracción
de los arts. 37,4 ET en relación a la Directiva 76/07 y la jurisprudencia del
TJCE de 30-9-10, C-104/09 . El recurso se ha impugnado por la empresa, que
sostiene debe estarse al estado actual de la legalidad, y a la resolución del
indicado Tribunal que solamente contempla el caso relativa a que la madre se
encuentre incluida dentro del régimen de trabajadores autónomos o por cuenta
propia. Por contra, el recurrente sostiene que se produce una discriminación si
no se le permite la concesión del permiso de lactancia, y que el Tribunal de
las Comunidades Europeas ha establecido que no puede existir limitación al
disfrute del permiso.
Centrada la cuestión conforme se
ha señalado, el TJCE cuando ha interpretado el art. 37,4, párrafo final ET ,
ha venido a indicar que necesariamente debe establecerse una interpretación que
no mantenga ningún tipo de discriminación directa o indirecta de la mujer
respecto al hombre, y no puede prevalecer ninguna diferencia por razón de sexo.
En este sentido a nuestro entender el Tribunal, aunque alcanza su
resolución a la situación de trabajador-padre y de la madre que presta
servicios por cuenta ajena, ello es extrapolable a cualquier situación, incluso
aunque esta no se encuentre dentro del ámbito o de la esfera del trabajo. En
efecto, la discriminación directa se produce cuando el trabajador varón
no disfruta del permiso, en contra de la facultad que se otorga a la mujer , y
todo ello es relacionado con dos circunstancias: primera , la actualidad
del permiso se vincula a la situación real que acontece en los tiempos actuales
(art. 7 del Código Civil), en los que la lactancia no se produce
exclusivamente de forma natural, sino por mecanismos artificiales que
desvinculan a la progenitora de la relación física con el vástago, y de aquí el
que este permiso sirva tanto para unificar la relación de los progenitores con
el hijo, como para conciliar la vida familiar ; y, segundo, partiendo,
precisamente, de lo último indicado , la igualdad se pretende a través de
todos los campos, y concretamente de aquellos que se vinculan con el trabajo.
Ello quiere decir que existen ámbitos en los cuales debe introducirse la
normativa de igualdad de forma que existan una promoción de las condiciones, y
es sabida la tradicional distinción entre el hombre-productor y la
mujer-reproductora, que ha fijado en el ámbito doméstico una distinción de
"papeles" que supone que la mujer asume un específico cometido
desvinculado de su posible equiparación en el mundo del trabajo. De aquí el que
debe expandirse el criterio de igualdad de forma que similares condiciones
puedan establecerse en el hombre y la mujer, propiciando aquellas prerrogativas
que incidan en este ámbito, y una de ellas es el permiso de lactancia que se
concede al varón.
La actual Directiva 2006/54, de 5
de julio, vuelve a establecer la prohibición de discriminación, tanto en el
acceso al empleo, como en las condiciones de trabajo, y una de ellas es
precisamente la adecuación del mismo a la vida familiar. De aquí el que dos
distintas discriminaciones puedan concurrir si se rechaza la pretensión,
aquella que hace al varón de distinta condición en orden a la actuación de los
derechos paternos, y de atención a los hijos; y, de otra, aquella que repercute
en la índole del ámbito familiar, vetando al trabajador la posibilidad de
conciliar su vida familiar y a diferencia de la mujer trabajadora, excluir esa
esfera llamada tradicionalmente de reproducción del juicio y fiscalidad de la
igualdad . El encasillamiento de la mujer en el papel reproductor supone su
discriminación en una materia como es el trabajo si se mantiene la
interpretación de instancia. Difícilmente puede atender a su acceso y
promoción si sólo es ella actora activa del trabajo, para que el varón pueda
disfrutar del permiso de lactancia.
Basta examinar las definiciones
del art. 2 de la Directiva indicada de 5-7-06, para concluir la concurrencia de
una discriminación, discriminación que ha sometido a crítica la sentencia
indicada del TJCE de 30-9-10 , de manera que acudiendo a los criterios
interpretativos que oferta ese Tribunal, en orden a la aplicación directa por
los Tribunales de la Norma Comunitaria (TJCE de 16-7- 09, C-537 y 8-9-11,
C-177/10), procede estimar el recurso, y conceder el permiso solicitado en los
términos que se formula en la demanda, sin pronunciamiento sobre costas.
Vistos: los artículos citados y
los demás que son de general y pertinente aplicación
FALLAMOS
Se estima el recurso de
suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social nº 4 de Vitoria de 4-5- 11, procedimiento 202/11, por doña Olga Ugarte
Lasanta, letrada que actúa en nombre y representación de don Jose Manuel , y
con revocación de la misma, se estima la demanda presentada por el recurrente,
y se declara su derecho a disfrutar del permiso de lactancia acumulado en
jornadas completas, por el período del 27-10-10 al 28-7-11, condenando a la
empresa Tubos Reunidos Industrial, S.L.U., a estar y pasar por la anterior
declaración, y a su cumplimiento efectivo, sin costas.
Notifíquese esta sentencia a las
partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo
interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los
términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que
se adjuntan.
Una vez firme lo acordado,
devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno
cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia,
definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
Voto particular
que formula el Ilmo. Sr.
Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, en el Recurso 2005/11, en base a los
arts. 206 y 260, de la L.O.P.J ., apoyándome en los argumentos que paso a
exponer:
Discrepo respetuosamente de la
sentencia mayoritaria aceptada por la Sala, de la que pese a sus ponderados,
razonados y atrayentes argumentos me separo, pero en los exclusivos términos
que a continuación expondré.
PRIMERO.- La resolución de
la Sala desglosa toda una serie de argumentos sobre lo que es la discriminación
directa e indirecta de la mujer, tanto en el plano laboral como familiar, y que
en líneas generales comparto.
También la asumo respecto a la
incidencia en tal situación, tanto de la Directiva 2006/54, de 5 de julio; como
de la sentencia del TJCE de 30-9-10 . Concretamente, tal resolución analiza una
cuestión prejudicial planteada por un Tribunal Español, sobre el derecho de un
trabajador a disfrutar de la lactancia cuando su mujer no es trabajadora por
cuenta ajena, bastando que, igualmente, pueda serlo por cuenta propia; y en
relación al art. 37.4, del ET , norma que es la aquí también objeto de debate.
Una última precisión, dada la
cuestión de hecho que subyace en este litigio, todas las referencias las hago a
la mujer-madre y al varón-padre, que han tenido en común un hijo.
SEGUNDO.- Sin embargo y
aquí empiezan mis discrepancias, creo que la jurisprudencia generada por dicha
sentencia, no es automáticamente trasladable al supuesto que nos ha ocupado en
este procedimiento.
Solo destacar en este sentido su
parágrafo 37, cuando se argumenta que de no reconocerse el periodo de lactancia
al varón- trabajador, la mujer-trabajadora podría verse obligada a:
"limitar su actividad profesional, y soportar sola la carga derivada del
nacimiento de su hijo, sin poder recibir la ayuda del padre del hijo".
Limitación profesional que no se
dará, en principio, si la mujer no presta servicios fuera de lo que es su
ambiente familiar. En ese mismo orden de cosas, recuerdo que la propia
Directiva lo que viene a regular es la aplicación del principio de igualdad de
oportunidades e igualdad de trato en asuntos de empleo y ocupación. Conceptos
estos dos últimos que no guardan relación directa con el tipo de tareas que
aquí se invocan, ya que como esa norma señala en su art. 1, tal igualdad se
contrae e incide en el "acceso al empleo", las "condiciones de
trabajo", y/o en los "regímenes profesionales de seguridad
social".
Serían pues otras las
consideraciones a realizar en este caso. A saber:
-Si el concepto de
"trabajadora", tal como habitualmente se viene entendiendo, le es
igualmente aplicable a esta situación.
-O si el rechazo del permiso de
lactancia al progenitor, puede conllevar una limitación a la mujer para intentar
incorporarse al mundo laboral a corto-medio plazo; claro está, si ese es su
deseo.
-O, incluso, si el trabajo en el
ámbito familiar debe también protegerse para aquella que lo ejecuta
diariamente, cuando menos en una superior proporción que el padre dada la
incompatibilidad temporal que conlleva su jornada laboral, articulando de esa
manera el descanso parcial de la madre en unas de las tareas más arduas en
dicho ámbito, cual es la crianza del lactante; conciliando de una mejor manera
su vida laboral y familiar.
-Finalmente, si su no concesión,
contribuye a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre hombres y
mujeres, otorgando a los primeros solo una función subsidiaria.
TERCERO.- No obstante y
con carácter supletorio a lo anterior, si entendiéramos que el tratamiento de
esta cuestión, debería hacerse desde una perspectiva ajena al mercado de
trabajo, al exceder del mismo, mi problema se trasladaría a la Directiva
2004/113/CE y en tal sentido cito su consideración novena, puesta en relación con
sus arts. 1, 3.1 y 4.1.
Los problemas serían los mismas,
salvo el primero de los expuestos. Visto lo cual los damos por reproducidas y
en aras a la brevedad.
CUARTO.- En conclusión,
como el tema suscitado me plantea dudas interpretativas y entiendo, a diferencia
del sentir mayoritario de la Sala, que no dispongo de los elementos de derecho
necesarios para responder de manera útil al tema que se suscita, creo que lo
más adecuado habría sido plantear una cuestión prejudicial ante el TJCE.
QUINTO.- Entiendo pues que
deberíamos haber suspendido el proceso y plantear las siguientes preguntas:
¿Vulnera el principio de igualdad
de trato reconocido en la Directiva 2006/54/CE, que impide toda discriminación
por razón de sexo, tanto directa, como indirecta, una Ley nacional - art.37.4,
del Estatuto de los Trabajadores -, que reconoce y limita la titularidad del
derecho al disfrute a un permiso retribuido de lactancia, exclusivamente a
aquellas mujeres que presten servicios por cuenta ajena, ahora también por cuenta
propia, y por ende impide fuera de esos supuestos acceder al mismo al
progenitor, en este caso trabajador?.
Subsidiariamente a la anterior,
¿Vulnera el principio de igualdad
de trato reconocido en la Directiva 2004/113/CE, que impide toda discriminación
por razón de sexo, tanto directa, como indirecta, una Ley nacional - art.37.4,
del Estatuto de los Trabajadores -, que reconoce y limita la titularidad del
derecho al disfrute a un permiso retribuido de lactancia, exclusivamente a
aquellas mujeres que presten servicios por cuenta ajena, ahora también por
cuenta propia, y por ende impide fuera de esos supuestos acceder al mismo al
progenitor, en este caso trabajador?.
PUBLICACION.- Leída y
publicada fue la anterior sentencia junto con el VOTO PARTICULAR del Ilmo. Sr.
don JOSE LUIS ASENJO PINILLA que lo suscribe todo ello en el día de la fecha,
en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe
recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social
del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado
por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los
10 días hábiles siguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente
hubiere sido condenado en la sentencia , deberá acompañar, al preparar el
recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la
condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la
responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir
el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá
de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine
por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
El recurrente deberá acreditar
mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al
tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 300 euros.
Los ingresos a que se
refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad
bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante
transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A) Si se efectúan en una oficina
del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos
y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2005-11.
B) Si se efectúan a través de
transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número
0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario
el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta
4699-0000-66-2005-11.
Están exceptuados de hacer todos
estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente
reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su
condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad
Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad
Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social
de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación
acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá
puntualmente mientras dure su tramitación.
