Para
empezar, recordemos lo que dice el art. 153.1 del Código Penal:
“El que por cualquier medio o
procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como
delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle
lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya
estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia,
o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con
la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la
comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del
derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así
como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o
incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela,
curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años”.
Como
se sabe, estamos ante uno de los llamados delitos de violencia de género, pues
la acción que en este artículo se describe es delito y lleva pena mayor si la
comete un varón contra una mujer que sea o haya sido su esposa o mujer que esté
o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia,
mientras que si es la mujer la que realiza la conducta descrita contra un varón
(o contra otra mujer, o un hombre contra un hombre aunque estén entre sí casados
o sean pareja), no se tratará de delito y no se juzgará según este artículo,
sino que constituirá únicamente falta punible a tenor del art. 617 de Código
Penal (Art. 617 CP: “1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causara a
otro una lesión no definida como delito en este Código será castigado con la
pena de localización permanente de seis a 12 días o multa de uno a dos meses. 2. El que golpeare o maltratare de obra a
otro sin causarle lesión será castigado con la pena de localización permanente
de dos a seis días o multa de 10 a 30 días”).
Aquí
no voy a entrar en opiniones sobre si tiene sentido o no o sobre si será
conveniente o inconveniente este tipo de discriminación que el Tribunal
Constitucional ha dicho que no discrimina nada. Tampoco dispongo de datos para
juzgar dicha innovación en términos político-criminales o de eficacia en la
persecución de ciertos delitos cometidos por varones contra sus parejas cuando
son mujeres. Con gusto o a disgusto, según quiera cada uno, asumamos que es el
Derecho que tenemos y que esta norma y otras del mismo género han sido declaradas
constitucionales y fetén por el sumo intérprete de la Constitución, que Dios
tenga en su gloria. Así que amén y vamos a otro tipo de cuestiones,
concretamente a temas de interpretación, y a la metafísica imposibilidad de cierto
concepto empleado por ese precepto y por otros muchos en nuestro actual
ordenamiento: el de relación de
afectividad análoga a la conyugal.
Expliquemos
con suma brevedad, pues no es el objeto principal de este comentario, por qué
se trata de un concepto absurdo, de un perfecto sinsentido legal. Por lo
siguiente: porque si, para ciertos efectos legales como el que aquí vemos, lo
que permite equiparar a la relación matrimonial una relación entre un hombre y
una mujer que no vivan juntos es una analogía en la afectividad, se está
presuponiendo que un cierto grado o tipo de afectividad es elemento
constitutivo, definitorio o muy característico del matrimonio. Es decir, que
para que la ley –por ejemplo el art. 153 CP- trate como equiparados al
matrimonio a los que son o han sido pareja no conviviente es necesario que se
quieran o se hayan querido, que se profesen o se hayan profesado el afecto que
es propio o particular de los matrimonios. ¿Por qué estamos ante una estúpida
entelequia, ante vana y muy conservadora ideología –en el sentido de falsa
conciencia- y ante la enésima mitificación de una institución jurídica
trasnochada, como es el matrimonio? Porque es falso de toda falsedad que la
relación matrimonial se defina por el afecto entre los cónyuges. Son millones y
millones los matrimonios hechos y derechos y no disueltos cuyos cónyuges se
odian sin paliativos ni atenuantes, con saña y ejemplar constancia. Ni el amor
es condición para la validez del matrimonio, sea civil o canónico, pues en ese
caso serían nulos de pleno derecho, y así habría que declararlos, los
matrimonios de conveniencia, que tradicionalmente han sido la mayoría, así como
los matrimonios reales, es decir, entre príncipes y princesas y similares
personajes, ni es el matrimonio requisito del amor, como sabe cualquiera que
haya salido de casa un par de días.
Ni
se aman o se guardan positivo afecto todas las parejas heterosexuales casadas,
ni están casadas o tienen socialmente visibilidad como parejas todas aquellas
formadas por hombre y mujer que se quieren y se desean apasionadamente. Es más,
si por el afecto fuera, habría que llamar matrimonio a casi todos los dúos de
amantes curtidos en la clandestinidad y en la confianza de los años, y
deberíamos buscar otro nombre para tantas uniones matrimoniales cuyos miembros
ya no se pueden ver ni en pintura o tal vez se detestaron desde el primer día o
la primera noche. Es lo que hay, y negarlo es solemne tontería. Lo cual no
quita para que también haya matrimonios cuyos miembros se quieren por siempre
cual amantes de toda la vida.
Así
que tenemos un bonito enigma jurídico: cuando el legislador penal (y el civil,
en otros contextos –constitución y efectos de las llamadas parejas de hecho, pérdida
de pensión compensatoria…-, o el social –pérdida de la pensión de viudedad)
habla de que contarán como si fueran matrimonios aquellas parejas cuya relación
afectiva sea análoga a la de los casados, ¿de qué diantre está hablando y en
qué tipo de ficción ponemos la mira? ¿O también sirve como relación afectiva
análoga a la conyugal la basada en la más oscura aversión y en las ganas de que
el otro se muera de una bendita vez?
Sentada
así la base de nuestro misterio, vamos a comprobar ahora, sentencia en mano,
que en Derecho suele empeorar todo lo que ya iba mal, y que las reformas de
voluntad progresista las carga el diablo de efectos reaccionarios. Vaya, que si
en lugar de suprimir el matrimonio como institución jurídico-privada dotada de
su mística y su metafísica, o de convertirlo a las claras en lo que en el fondo
es, un simple contrato para el que debe regir poco menos que irrestricta la
autonomía de la voluntad y únicamente ella, nos empeñamos no solo en
mantenerlo, sino en sacarle analogías en la oscuridad de los callejones,
terminamos por volver a lo de antes: que matrimonio o institución asimilable
solo es aquella unión en la que el hombre y la mujer se son fieles y se dejan
de orgías y de canas al aire; y que lo que identifica esencialmente un
matrimonio o cosa parecida es, además de esa fidelidad sexual, el ir pensando
en una hipoteca juntos y en abrirse una cartillita de ahorros a nombre de los
dos. Y que lo demás pecado y mala vida, o puterío, como ahora vamos a ver.
La
sentencia a la que quiero que
echemos una ojeada es la 6/2012 de la
Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1ª, de fecha 2 de febrero de 2012.
Ponente es la magistrada doña Carmen Melero Villacañas Lagranja, pero como se
dice, según fórmula habitual, que expresa el parecer del Tribunal, pues decimos
de todos lo que tengamos que decir, y no de ella nada más.
Los
hechos probados del caso quedan descritos de la siguiente manera:
“Sobre
las 2 horas del día 9 de mayo de 2009, en la Plaza de la Iglesia del barrio de
La Torre, en Valencia, Gumersindo , conduciendo su automóvil, se acercó a
Matilde , con quien había mantenido una relación afectiva de pareja durante
unos dos años, terminada unos dos o tres meses antes, y tras entablar una
discusión con ella, se bajó del coche y la cogió de la cabeza, la arañó, la
zarandeó y la empujó contra la pared, causándole un hematoma en el pabellón
auricular izquierdo, erosiones y eritema retroauricular y hematoma en el cuero
cabelludo, región occipital, que necesitaron una primera asistencia médica, con
limpieza y cura de la erosión y analgésicos, que tardó en curar cinco días”.
De
lo que en el caso se debate, aquí nos interesa esto: si Gumersindo y Matilde
habían mantenido una relación afectiva análoga a la de un matrimonio y si,
probada la agresión de Gumersindo con los efectos descritos en Matilde, a él
hay que condenarlo conforme al art. 153.1 CP, como autor de un tal delito de violencia de género. En
cambio, si la relación que tuvieron no admitía tal analogía afectiva con la de
cónyuges, Gumersindo habrá cometido nada más que una falta y, en consecuencia,
su castigo será más leve.
En
primera instancia el Juzgado de lo Penal condenó a Gumersindo como perpetrador
de ese delito del art. 153.1 y le impuso la pena correspondiente. Recurrió el
condenado alegando, entre otras cosas que aquí ahora no importan, que no había
tenido ese cariz de afectividad similar a la conyugal su relación con Matilde y
que, por tanto, no se daba tal elemento de los delitos de género. En la
sentencia que ahora voy a exponer, la Audiencia Provincial valenciana acepta íntegramente
los hechos declarados probados en la sentencia del Juzgado y que hace un
momento reproduje literalmente. Recordemos que en dicha exposición de los
hechos, aceptada en esta sentencia de ahora, se dice con todas las palabras que
Gumersindo y Matilde mantuvieron “una relación afectiva de pareja durante unos
años”. Una relación afectiva de pareja,
repito. Sin embargo, la Audiencia absuelve a Gumersindo del delito y lo condena
nada más que por falta, debido a que esa relación afectiva de pareja no era una
relación afectiva análoga a la conyugal. ¿Por qué? Porque se sospecha que
Matilde era puta y porque es seguro que se acostó con alguno más mientras
estaba afectivamente unida a Gumersindo. O sea, que ya sabemos en qué consiste
la afectividad conyugal: no en quererse simplemente, sino en mantenerse
sexualmente fieles, aunque sea sin amor. Y donde hay promiscuidad no puede
caber asimilación al matrimonio ni ha lugar para afecto que se le compare. Si
se quisieran no se pondrían los cuernos, ese es el mensaje. Y más
subrepticiamente este otro: porque en los matrimonios como es debido la
fidelidad sexual se mantiene a rajatabla y como Dios manda. ¿Consecuencia
adicional y definitiva? Pues que si ella es ligera de cascos y algo puta, o lo
parece, pegarle no puede tener el mismo castigo que zurrarle a la esposa o a
una novia formal. Esa es la filosofía que destila la sentencia y ahora vamos a
comprobarlo para que quede al lector constancia de que no me lo invento yo.
El
recurrente centró su alegato en la valoración de la prueba y adujo que en el
juicio no había quedado probado que su relación con Matilde fuera “similar al
matrimonio”. Esto nos retrotrae al interesantísimo problema ya mentado, el de
cómo diablos se prueba que una relación no matrimonial se parece al matrimonio,
si no hay ninguna característica material definitoria del matrimonio o habitual
en él, más allá de los datos puramente formales y de ciertos prejuicios
culturales que son más engañosos que la falsa monea.
Se
trataba de valorar las pruebas de eso y el Juez de lo Penal las valoró en su
sentencia inicial. Y vemos a la Audiencia hacer lo que hacen siempre las
Audiencias y el Tribunal Supremo y que se resume en los pasos siguientes:
(i)
Afirmar que la valoración de la prueba corresponde al primer juzgador, en
virtud de los principios de inmediación y demás.
(ii)
Manifestar que esa primera valoración de las pruebas debe ser respetada en las
sucesivas instancias, salvo que se aprecie error, desconocimiento de algún
medio probatorio o conclusión contraria a la lógica y el sentido común.
(iii)
En caso de que se esté en desacuerdo con esa valoración de la prueba en primera
instancia, se proclama que el juez incurrió en error o no valoró del todo
alguna de las pruebas concurrentes o no se atuvo al sentido común y la lógica.
Y ya está, mano de santo: a revisar la valoración de las pruebas para que salga
lo contrario.
Pues
en nuestro caso, igual. Se dice (fundamento jurídico segundo): “por lo que afecta a la
relación sentimental que fundamenta la aplicación de lo dispuesto en el art.
153 del Código penal no se aprecia una prueba concluyente al respecto,
habiéndose obtenido en el plenario testimonios que ponen en duda la misma,
incluso por la actual pareja sentimental de la denunciante”.
Se
ven las cartas marcadas, lo siento mucho. Pues pensemos: a) es el juez que
dicta la primera sentencia el que valora la prueba según el principio de libre
apreciación que la legislación consagra; b) el juez valoró las pruebas sobre la
relación que mantenían Gumersindo y Matilde y no dudó a la hora de calificar dicha relación, en consecuencia,
como análoga a la conyugal; c) la Audiencia sí
duda de esa valoración y le parece que sería mejor la contraria, con la
consecuente calificación opuesta de aquella relación; d) ¿y qué? ¿quién es la
Audiencia para corregir la valoración primera de las pruebas, la del Juez,
salvo que concurra manifiesto error o incongruencia patente? e) Pues a la
Audiencia le basta decir que la valoración del Juez no es suficientemente
concluyente y, a partir de ahí, la corrige, y santas pascuas. O de cómo el tan
manido principio de inmediación, ligado a la libre valoración de la prueba por el juez ante el que se practica, se
está echando por la borda por los altos tribunales y con el único propósito de
aumentar su poder y su dominio. Pero vamos a lo que más nos importa y nos
estimula, lo del matrimonio y el sexo.
¿Por
qué para la Audiencia está mal etiquetada la relación de Matilde y Gumersindo
como equiparable a la matrimonial, a efectos de que sea delito de violencia de
género la agresión de él por ella sufrida? Veámoslo.
Primero
se pone en claro lo que debe estar claro: “La Jurisprudencia de las Audiencias
Provinciales (Castellón, sec. 2ª, S 8-3-2007, Granada, sec. 2ª, S 9-3-2007 ,
núm. 60/06, de 30 de octubre , de la Secc. 2ª de la A.P. de Albacete , núm.
919/05, de 29 de noviembre de la Secc. 5ª de la A.P. de Barcelona , núm.
1112/05, de 28 de octubre de la Secc. 8ª de la A.P. de Barcelona , núm. 8/06,
de 23 de enero de la Secc. 3ª de la A.P. de Asturias , núm. 69/06, de 9 de
febrero de la Secc. 1ª de la A.P. de Córdoba , etc.) ha venido manteniendo que no
es preciso para aplicar el art. 153 del Código penal la convivencia de la
pareja en un mismo domicilio, y sostiene que en que la relación de noviazgo,
exista o no entre los novios el propósito de compartir su vida en un futuro,
quedan dentro del tipo de relaciones afectivas sobre las cuales aplicar el
criterio analógico legal que examinamos; puesto que lo realmente determinante
en ella es el vínculo afectivo entre los miembros de esa relación y la
tendencia a su mantenimiento con esas notas de fidelidad y exclusividad de la
relación que permiten asimilarlo al afecto conyugal, quedando fuera del citado
tipo penal sólo las relaciones sexuales esporádicas sin más implicaciones
afectivas, o una mera relación de amistad con algún escarceo amoroso episódico,
pero no precisamente las relaciones de noviazgo que reúnan las características
ya apuntadas”
(Fundamento segundo).
Pues parece todo bien fácil:
si, como se dice en los hechos probados que en esta sentencia se aceptan, los
protagonistas del caso mantuvieron “una relación afectiva de pareja durante
unos dos años”, no habrá más vueltas que darle: estaremos ante un delito del
art. 153.1 CP. Pero no. ¿Por qué no? Por las siguientes razones, que la
sentencia va sumando:
(i) El acusado dice
que se acostaban, sí, pero pagando. Que él pagaba por los servicios sexuales de
Matilde. Lo dice para librarse del delito, y uno pensaría que no resulta muy
fiable tal testimonio del que, además, está probado que la agredió a ella. Pero
la Audiencia menciona esa declaración del imputado.
(ii) Matilde reconoció
en el juicio que estuvo y mantuvo relaciones con algún hombre más durante ese
tiempo en que también se relacionaba con Gumersindo.
(iii) El actual novio
de Matilde afirma que ella probablemente ejerció alguna vez la prostitución,
incluso en el tiempo en que era “novia” de Gumersindo. Con novios así, para que
quiere enemigos la pobre Matilde: el primero le pega y el segundo la llama
prostituta.
(iv) Las fotografías
aportadas como prueba solo dan muestra de que el acusado salía con la
denunciante, “o a lo más del presunto encariñamiento que el acusado reconoce
tenerla” (sic.).
Y, sobre tales bases,
la conclusión de la que directamente derivará el fallo que absuelve a
Gumersindo del delito de violencia de género, ya que cómo iban a tener una
relación afectiva análoga a la de un matrimonio si ella era una pelandusca:
“En
consecuencia, de lo actuado y aunque el tiempo que duró la relación del acusado
con Matilde pudiera dar a entender que entre ambos surgiese una afectividad
sentimental equiparable al noviazgo o al menos uno de ellos lo creyese, hay
factores como la falta de convivencia, la simultaneidad de relaciones sexuales
que la denunciante mantenía con otros hombres, tal como ella reconoció en todas
sus declaraciones, que permiten barajar otras causas en que basar la reiterada
relación sin que existan pruebas objetivas de que la pareja tuviera un cierto
grado de compromiso o estabilidad, aún cuando no hubiera fidelidad o se tratase
de pareja que no respondía a un formato convencional, y existen dudas de la
concurrencia del elementos constitutivo del tipo penal previsto en el art. 153
del Código penal a que se ha hecho referencia, por lo que procede considerar
que los hechos probados son constitutivos de una falta de lesiones prevista y
penada en el art. 617.1 del Código Penal”.
Por cierto, la
convivencia para nada hace falta a efectos de que pueda darse este delito, como
se desprende con claridad del tenor del art. 153.1 y como reiteradísimamente ha
dicho la jurisprudencia. Y en cuanto a la otra parte de este razonamiento,
reparemos en esto: se admite que se pueda ser pareja análoga a la matrimonial
aun sin fidelidad o tratándose de una pareja “que no responda a un formato
convencional”. De acuerdo, excluidos esos elementos como esenciales o
definitivos, ¿cuál nos queda? Pues, por lo que se ve, “un cierto grado de
compromiso o estabilidad”, dato que debe ser objetivamente probado.
¿Cómo se podrá probar
algo tan etéreo e inverosímil como “un cierto grado de compromiso y estabilidad”?
¿Cuál compromiso y para qué, si los dos pasaron juntos dos años y declaran que
se querían y tenían intercambio sexual? ¿A qué llamamos estabilidad? ¿Pierde
retroactivamente la estabilidad la pareja que al cabo de dos años se
desestabiliza? ¿O es que nunca puede verse como estable y comprometida una pareja
en la que la mujer –o tal vez el varón también- se da a la práctica sexual con
algún otro hombre? Y, ya puestos, otra pregunta: a efectos de que pueda haber
relación de afectividad análoga a la conyugal, sea en cuestiones penales,
civiles o sociales, ¿cambiaría algo la prueba bien clara de que el varón de la
pareja se iba frecuentemente de prostíbulos mientras aquel noviazgo duraba?
Porque si es así, habrá que rebajar en unos cientos de miles las parejas de
hecho y las matrimoniales…
No nos engaña la
sentencia, no, y bien claro está su espíritu: no puede haber delito, sino falta
todo lo más, al pegarle a una mujer así. Porque por esa vía acabaría siendo
delito de violencia de género el golpear a una prostituta, y hasta ahí podíamos
llegar.
Pero reflexionemos un
ratito más y retornemos a los dilemas del principio.
Pensemos en la pareja
A y la pareja B. Los primeros están casados desde hace dos años, los segundos
no, pero llevan dos años encontrándose con afecto y sexo.
La pareja A,
matrimonio, ha acordado que su relación es compatible con que cada uno tenga
otros encuentros sexuales. Es más, en tiempos de carencias monetarias, uno de
ellos se prostituye de vez en cuando, con conocimiento del otro. Exactamente en
el mismo caso y en idénticas circunstancias está la pareja B, no casada y que
no convive bajo el mismo techo.
Preguntas sobre la
pareja A:
a) ¿Es y sigue siendo
la pareja A un matrimonio a efectos legales en general y del art. 153.1 y
similares del Código Penal en particular? Respuesta: indudablemente, sí.
b) ¿Carece la pareja A
de la relación de afectividad que es propia del matrimonio? Respuesta: ¿por qué
habría de carecer de tal afectividad? Pues si la infidelidad equivale a falta
de afecto conyugal, la mitad de los matrimonios carecen de afecto conyugal. Y
si lo que identifica al matrimonio es la fidelidad, este es un dato objetivo
completamente independiente del elemento subjetivo del afecto. Usted puede ser
fiel a su pareja aunque la odie, por ejemplo porque teme condenarse al fuego
eterno por causa de sus pecados carnales; o puede serle infiel aunque la adore,
por ejemplo porque lo tengan hablado o porque usted es como es y puede querer a
más de una simultáneamente, como el protagonista de la canción de Antonio
Machín. Así que no confundamos el matrimonio con las témporas.
Ahora las preguntas
sobre la pareja B:
a) ¿Es su relación
análoga a la de la pareja A, teniendo en cuenta que no puede contar como hecho
que destierre la analogía el de que no estén casados? Contestación: sí.
b) Entonces, ¿por qué va
a haber delito si el varón de A agrede a su pareja y no lo va a haber si es el
hombre de B el que agrede a la mujer?
Solo hay dos salidas
que mantengan una coherencia mínima: o eliminamos el delito para las agresiones
del varón casado en el matrimonio sin fidelidad (o sin fidelidad de la esposa)
o afirmamos el delito para las agresiones del varón no casado en pareja sin
fidelidad (o sin fidelidad de ella). Porque la otra solución, la de la
sentencia, es reaccionaria a más no poder: nos dice que si eres un poco puta no
puedes aspirar a que te traten como una señora, a no ser que te cases, en cuyo
caso no dejas de ser señora y de ser por el Derecho tratada como tal, aunque te
prostituyas.
