Alí Lozada, amigo y magnífico
investigador en estas materias, me ha planteado la siguiente cuestión sobre la
entrada anterior, en la que se analizaba una sentencia del Tribunal
Constitucional Alemán y se criticaba la interpretación que de la misma hace
Robert Alexy:
Hola Juan Antonio: Va un saludo, y una pregunta a propósito de tu clara
y adecuada esquematización de la sentencia alemana. Si he comprendido bien, tu
desacuerdo con Alexy estaría en que el paso de 1 a 2 consiste según él en una
“ponderación”, mientras que para ti no es más que una “interpretación
extensiva”. Alexy podría responder que esa “interpretación extensiva” que tú
observas consiste en obtener argumentativamente una regla (la adscrita a 2) a
partir del balance entre el principio a la vida y el principio de la
efectividad del sistema penal (adscritos a 1), es decir, independientemente de
nuestros gustos o disgustos hacia la palabra “ponderación”, aquello que tú
eliges etiquetar como “interpretación extensiva” justamente encaja en
ponderación, tal como él lo entiende. Parecería que frente a esto, a fin de
mantener tu posición tendrías únicamente dos alternativas: a) sostener que la
“interpretación extensiva” a la que aludes no constituye operación racional
alguna, sino un mero ejercicio de arbitrariedad judicial; o b) sostener que esa
“interpretación extensiva” no tiene nada que ver con el balance entre el
principio a la vida y el principio de la efectividad del sistema penal, por lo
que no puede entenderse como una “ponderación”, sino como algún otro tipo de
procedimiento racional. ¿Cuál sería tu respuesta?
Estimado Alí, un saludo y gracias
por tu interés por mi pequeño texto y por tu pertinente pregunta. Intento
responderte y espero que no te desagrade que haga público de este modo nuestro
intercambio de ideas, que me parece interesante.
I. En el caso de la sentencia
examinada lo que se plantea es si los hechos descritos (el grado de enfermedad
y riesgo de muerte que padece el acusado si se le somete a juicio) encajan o no
bajo la norma constitucional (art. 2 de la LFBonn) que dice que todos tienen
derecho a la vida.
Busquemos un caso para comparar.
Supongamos una norma N que estableciera esto: “No podrán ser multados los
conductores que se salten un semáforo en rojo si lo hacen cuando llevan a un
hijo al colegio y llegan tarde”. Y supongamos los siguientes hechos de un caso:
A está llevando a su hijo al colegio, pero no a una clase ordinaria, sino a una
actividad extraescolar, por ejemplo a ajedrez, actividad que se hace por la
tarde, fuera del horario escolar normal. A calcula certeramente que si se
detiene en el semáforo el retraso será de tres minutos, respecto de la hora de
comienzo de la actividad. Pasa en rojo el semáforo y es multado. ¿Lo exonerará
N de esa multa, si la recurre?
Sentado que no existan problemas
de prueba de los hechos, todo dependerá de cómo se resuelvan dos problemas
interpretativos de N: qué se entienda por llevar “al colegio” y qué se entienda
por “llegar tarde”. Respecto de lo primero, caben dos interpretaciones
posibles, la de que “al colegio” alude a las clases ordinarias y la de que esa
parte del supuesto de N abarca tanto el llevar a las clases normales en el
colegio como a las actividades extraescolares. En cuanto a qué encaje bajo “llegar
tarde”, estamos ante un obvio problema de vaguedad, como en el típico ejemplo
de “calvo” y de cuántos pelos deben faltar o cuántos se pueden tener para ser “calvo”.
¿Un retraso de tres minutos supone llegar “tarde” a efectos de N? De un retraso
de un segundo seguramente no lo diríamos, y de un retraso de una hora, sí. Pero
¿y tres minutos?
Para que entendamos que, por
aplicación de N, el señor A queda exonerado de la multa (obviamente, damos por
supuesto que hay una norma N´ que manda multar a los que rebasen los semáforos
en rojo) tendremos que hacer dos interpretaciones extensivas: una, respecto de “llevar
al colegio” (¿también es “llevar al colegio” el llevar al niño a una actividad
extraescolar en el colegio?), y otra respecto de “tarde” (¿tres minutos de
retraso son suficientes para “llegar tarde”, a efectos de N?).
El juez que decida ese caso no
podrá soslayar tales interpretaciones, deberá tomar las correspondientes
decisiones interpretativas. Si no somos radicales irracionalistas, pediremos al
juez que motive mediante razones tales opciones interpretativas que adopte, su
elección en cada apartado de la interpretación restrictiva o extensiva. Esa
petición de razones que justifiquen su opción se la hacemos dando por sentado
que puede haber razones más aceptables o menos, más convincentes o menos. Por
ejemplo, seguramente consideraremos inaceptable que un juez opte por la
interpretación extensiva de “llegar tarde” aduciendo que es pecado la impuntualidad,
aunque sea mínima.
En una sentencia y respecto de la
norma que viene al caso, la interpretación no se hace puramente en abstracto,
sino en función de las circunstancias del caso. Circunstancias relevantes aquí
son que se trataba de una actividad extraescolar en el colegio, ajedrez, y que
el retraso previsible, si se detenía el conductor en el semáforo, era de tres
minutos.
Esas razones interpretativas que
se invoquen pueden ser de diverso tipo. Podrá el juez aludir al fin razonable
de N, a regulaciones similares para supuestos parecidos, a precedentes
interpretativos de otros tribunales, etc., etc. Pero, sean cuales sean las
razones, se usarán para avalar o tratar de justificar razonablemente una
preferencia que es de carácter valorativo. Al fin y al cabo, el buen juez estará
optando, de entre las interpretaciones posibles, por la que le parezca mejor y,
también, más aceptable, mejor justificada. Hay inevitable discrecionalidad,
pero con un propósito de razonabilidad derivado de que al juez no se le da la
facultad de decidir meramente lo que a él le dé la gana o con base nada más que
en su pura y simple autoridad. Por eso tiene que motivar.
Podemos entender que, una vez que
el juez ha interpretado N en el caso, ha elaborado una regla para el caso: la
que dice, por ejemplo, que está permitido que un conductor pase el semáforo en
rojo cuando lleva a su hijo a una actividad extraescolar en el colegio y trata
de evitar una impuntualidad de tres minutos. Y podemos decir que valoró o
ponderó razones en pro y en contra de esa regla adscrita, inclinándose por el
mayor peso de las que, en su opinión bienintencionada, la justifican. De ese
modo, utilizamos “valorar” y “ponderar” como sinónimos.
Es más, podemos considerar que es
muy apropiado que el juez tome en cuenta no sólo la norma N, sino también la
norma N´ que con carácter general prevé la sanción para los que no detengan su
vehículo ante el semáforo en rojo. Estará así “ponderando” las razones para
multar aplicando N´ y las razones para no multar, aplicando N. Es natural que
así sea, pues cuanto más extiende, por vía de interpretación, los supuestos
abarcados por N´, más restringe los supuestos a los que se debe aplicar N. Al
verlo así, seguramente querremos que el juez aporte razones tanto para la
interpretación de N como para la correlativa interpretación de N´. Y esas razones,
que tienen un fondo valorativo, pueden, naturalmente, aludir a los valores o “principios”
que subyacen a N y a N´. Por ejemplo, se dirá que el fundamento de N´ está en
la seguridad del tráfico y en su necesaria ordenación, y que el fundamento de N
se halla en el derecho a la educación, con lo importante que resulta que los
niños lleguen a tiempo a sus clases y, además, adquieran buenos hábitos, como
el de la puntualidad.
¿Qué tiene de particular el caso que acabamos de ver? Nada, es un caso
común, completamente del montón. Podríamos traer a colación miles de casos así,
inventados o reales. ¿Merece la pena que nos pongamos a discutir si lo que hizo
el juez fue interpretar discrecionalmente esas dos normas, valorar cuáles eran
sus correlativas interpretaciones preferibles o si lo que hizo fue ponderar
entre N y N´? Me parece que no. Pues en lo que creo que concordaríamos es en
esto: ya que lo dirimente del fallo fue la interpretación, nos importa que se
justifique bien la interpretación.
Pero ahora supongamos que un juez decide usar en su motivación un
esquema ponderativo. Entonces, reconduce cada una de esas dos normas a un
principio. Nos dice que por debajo de N´ (la norma que permite o manda multar a
los que no respeten los semáforos en rojo) está un principio de seguridad del
tráfico rodado, principio que es desarrollo de uno más general que protege el
derecho a la vida y la integridad física de los peatones y los pasajeros de los
coches; y que en el trasfondo de N se halla un principio general atinente al
derecho a la educación. Así puesto el asunto, pueden suceder dos cosas:
a)
Que ese juez emplee esos principios, mejor o peor traídos, como una más de las
razones interpretativas de N y N´. Entonces no cambia en modo alguno el
carácter interpretativo-subsuntivo de su razonamiento. Valoraremos su
interpretación, y el correspondiente fallo, en atención al conjunto de razones
interpretativas que nos haya aportado el juez.
b)
Que el juez razones propiamente ponderando y según las pautas conocidas y
recomendadas por Alexy. De manera que compara, a la luz de los hechos del caso
(es actividad extraescolar, el retraso es de tres minutos; si se quiere, se
atiende a más datos: era una calle con mucho o poco tránsito, el niño tenía tal
o cual edad, el coche era más o menos seguro…), el grado de afectación positiva
del principio derecho a la educación y el grado de afectación negativa del
principio de seguridad del tráfico.
¿Qué
cambia? El tipo de razones y la función de las razones. No es lo mismo que
demos razones sobre el peso de los principios en el caso, y nada más que ésas,
o que demos razones sobre la mejor interpretación de las normas en juego. Y,
sobre todo, puesto que siempre va a haber una interpretación de N (y,
correlativamente, de N´), lo que en clave de racionalidad argumentativa parece
que se debe requerir es que se argumente, con los argumentos adecuados, lo más
dirimente en la decisión: la interpretación.
Si
pensamos que la diferencia es nula o muy tenue, estamos asumiendo que la
ponderación no tiene nada de particular, que carece de su pretendida
especificididad. Sería una pura cuestión de preferencias terminológicas. Si
pensamos que sí es bien distinto el razonar de una manera o de la otra, tenemos
que justificar por qué estimamos más adecuado el modo de razonar ponderativo
que el interpretativo y por qué nos parece mejor que se den razones sobre el
peso de los principios que sobre la preferencia de las opciones
interpretativas.
Y, sobre todo: si admitimos que
el grado de discrecionalidad judicial es el mismo de una o de otra manera, no
nos quedará más que tratar de explicar por qué consideramos argumentativamente mejor
o más racional que el juez motive con razones de peso de principios que con
razones interpretativas (fin de la norma, sentido de normas similares en el
mismo cuerpo legal o sistema jurídico, etc.). Si no pensamos que el grado de “objetividad”
es más alto cuando el juez pondera que cuando el juez discrecionalmente elige
entre razones interpretativas (o cuando discrecionalmente asigna “pesos” a
principios), el método ponderativo pierde buena parte de su fuerza o justificación.
Pues no olvidemos que, en Alexy, cuando se pondera adecuadamente se decide de
modo objetivo y poco o nada discrecional, y que la discrecionalidad solamente
aparecerá en los casos de empate en los pesos.
Si nos vamos a la teoría de
Alexy, hay una objeción posible al anterior ejemplo. Me parece que con la
teoría de las normas de Alexy se podría sostener que no se trata de un supuesto
en el que se deba ponderar, ya que tanto N como N´ serían reglas, no
principios. Mantiene Alexy que las reglas se aplican subsumiendo y los
principios ponderando. Y que los conflictos entre reglas se resuelven en clave
de validez, eliminando por inválida una de las reglas en litigio. Pero eso
tiene varios problemas.
Tanto N como N´ vienen a nuestro
caso, o se aplica N´ y se multa o se aplica N y no se multa. Mas parece absurdo
decir que una de esas normas sea inválida. Para nada. Lo que mediante la
interpretación hacemos es delimitar el alcance respectivo y correlativo de la
una y la otra. Así que no es verdad que cuando dos reglas concurren como en
principio aplicables al caso una deba ser descartada por inválida: no, es
descartada, después de la interpretación, por inaplicable a ese caso. Pero da
la casualidad de que eso mismo es lo que, según Alexy, sucede cuando los que
concurren son dos principios. De los principios dice Alexy que hoy puede ganar
uno y mañana puede ganar otro, en razón de pequeños cambios en las
circunstancias del caso. Pero eso mismo sucede con estas dos reglas: hoy una
interpretación puede declarar aplicable N y mañana otra interpretación (por
ejemplo porque el retraso era de cinco minutos) puede declarar aplicable N´.
En segundo lugar, Alexy afirma
que se puede ponderar principio contra principio o principio contra regla.
Cuando se pondera una regla contra un principio, lo que se pone en la balanza
es el principio subyacente a la regla más el principio de deferencia con el
legislador democrático, con el legislador legítimo. Pero quedamos en que en
nuestro ejemplo el enfrentamiento se da entre dos reglas, N y N´. Y pregunto:
¿por qué no ha de ser posible resolver ese conflicto entre reglas ponderando?
¿Cómo? Ponderando el principio subyacente a N contra el principio subyacente a
N´. Parece elemental y obvio. Si por debajo de toda regla hay un principio (eso
lo dice Alexy) y si ese principio se pone en la balanza cuando la regla compite
con un principio, ¿por qué no se han de poder pesar las reglas, es decir, los
principios de cada una?
II. Vamos ahora con el caso de la
sentencia del Tribunal Constitucional Alemán que en mi texto analizaba, el
llamado caso de la incapacidad procesal.
Una norma, N, que es el artículo
2 de la Constitución Alemana dice que todos tienen derecho a la vida. La más obvia
y elemental interpretación de N indica que nadie debe ser privado de su vida, y
tampoco por el Estado. Otro conjunto de normas penales y procesales establecen
que quien sea considerado, con indicios suficientes, autor de delito debe ser
juzgado por ese delito, con todas las garantías. Para simplificar, llamemos N´
a ese conjunto normativo.
En el caso, no se pone en cuestión
que concurren los requisitos para la aplicación de N´ al antiguo nazi, al que
llamaremos X. Por tanto, concurren y no se cuestionan los requisitos procesales
para juzgar penalmente a X, para someterlo a lo que en España llamaríamos
juicio oral. Pero resulta que se da por bueno el dictamen médico que dice que
hay un cincuenta por ciento de probabilidades de que X sufra un infarto,
posiblemente mortal, si se le somete a juicio oral. Así, lo que surge es una
cuestión decisiva que solamente se puede resolver con una interpretación de N
(todos tienen derecho a la vida) que precise su alcance: ¿se vulnera el derecho
a la vida de una persona al someterla a juicio cuando ese juicio puede ser la
causa de un infarto mortal y son del cincuenta por ciento las probabilidades de
que así ocurra, de que se produzca el infarto?
De nuevo, el caso podemos
abordarlo desde la interpretación de N (y, correlativamente, de N´) o desde la
ponderación. Lo que mantengo es que, en esta ocasión, y en verdad como siempre,
lo que el Tribunal ha hecho es una interpretación extensiva de N, según la cual
vulnera el Estado el derecho a la vida de un ciudadano cuando lo somete a un
juicio penal existiendo un cincuenta por ciento de probabilidades de que tal
juicio le cause un infarto mortal. Si creemos en la utilidad de la
argumentación jurídica y de sus pautas de racionalidad, hemos de demandar que
esa interpretación se justifique de la mejor manera posible, con tantos
argumentos como quepan y lo más convincentes que se pueda.
Alexy dice que en ese caso el
Tribunal Constitucional ponderó, y yo mantengo que de la ponderación alexyana
apenas hay rastro en la sentencia, que he leído despacio. No he visto, por
ejemplo, ningún razonamiento expreso de aplicación de los tests de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. A no ser, claro, que
entendamos generosamente que se está aplicando el test de proporcionalidad en
sentido estricto al decir que la ciega aplicación de la normativa penal y
procesal pueda servir como justificación para matar a alguien o poner en grave
riesgo su vida. Pero eso es muy poca cosa.
Lo que tú me planteas, Alí, es si
lo que yo llamo interpretación extensiva del derecho a la vida hecha por el
Tribunal “no tiene nada que ver con el balance entre el principio a la vida y
el principio de la efectividad del sistema penal”. Mi respuesta es que depende
de lo que entendamos por “tener que ver”. Es como si en el ejemplo que antes
mencioné, el del semáforo, nos preguntamos si la interpretación extensiva que
un juez haría al establecer que tres minutos es “llegar tarde” y que también
cuenta como “ir al colegio” el ir a una actividad extraescolar en el colegio no
tiene nada que ver con el principio de seguridad del tráfico. Podemos verlo
así, pero también podemos entender que al extender de esa manera el alcance de
la norma permisiva está correlativamente restringiendo el alcance de la otra
norma, la sancionadora. Es lo que sucede siempre que dos normas concurren para
un caso y mediante la interpretación hay que sentar cuál es la que lo abarca,
la que se le aplica. ¿Vamos a concluir que se pondera siempre y con cualquier
tipo de normas? ¿Y qué aportamos de nuevo si así hablamos, más allá de renovar
la terminología al uso?
El Tribunal alemán dijo algo tan sencillo como esto: someter a una
persona a un riesgo de muerte del cincuenta por ciento es vulnerar su derecho a
la vida. Como es una interpretación, queda dicho con carácter general. Así que
no se trata de que en este caso haya ganado el derecho a la vida, sino que ha
sido impuesta una determinada interpretación que no es puramente rehén del caso
en cuestión, por así decir. Por eso las interpretaciones tienen que ir
sostenidas en argumentos generales y no meramente con argumentos casuísticos.
Lo que le dio pie al Tribunal a interpretar
con ese resultado el art. 2 de la Constitución fueron los hechos del caso en
cuestión. Los hechos son el factor desencadenante de la interpretación general.
Pero ¿es ineludible verlo como resultado de un “balance” o ponderación entre
dos principios, y más si en verdad no lo ha razonado así el Tribunal, diga
Alexy lo que diga y lea la sentencia como quiera? Que el Tribunal tome en
cuenta la importancia de la justicia penal efectiva no tiene por qué suponer
que está ponderando en lugar de interpretar el artículo 2. Ese es uno más de
los argumentos interpretativos posibles, igual que en el caso que veíamos antes
podía el juez tomar en consideración la importancia de la norma que con
carácter general sanciona a los que se saltan los semáforos en rojo.
Con el esquema de la ponderación
se tendría que planteare el caso así: por un lado está el derecho a la vida,
con el riesgo que sabemos para el reo; por el otro, el principio de efectividad
del sistema penal. Hay que pesarlos y veremos cuál vence. Y yo pregunto: si
decimos que el Tribunal ponderó, y ponderó desde las circunstancias concretas
del caso, ¿por qué venció el principio-derecho que venció? ¿Porque el riesgo de
muerte era del cincuenta por ciento? ¿Y por qué, ya puestos a traer
circunstancias, no se tomaron en consideración cosas tales como la enorme
gravedad de los crímenes en cuestión perpetrados por el antiguo oficial nazi? A
mi modo de ver, por esto: porque no se estaba ponderando para el caso, sino
buscando la mejor interpretación posible del art. 2 de la Constitución, incluso
al margen de muchas de las circunstancias del caso.
Tú, estimado Alí, me preguntas si
no tiene nada que ver la decisión del Tribunal en este caso con el balance
entre el principio a la vida y el principio de efectividad del sistema penal.
No sé si tiene que ver o no, pero lo que yo en mi texto trato de demostrar es
que, contrariamente a lo que Alexy sostiene, en la sentencia no hay huella
apenas de ponderación entre esos dos principios. Así que, si ahí la decisión
tiene que ver con un balance entre principios, en todo caso que un tribunal
decida habrá relación con un balance entre principios. En consecuencia,
tendríamos que los tribunales ponderan siempre entre principios, incluso cuando
en sus sentencias no se aprecia que hayan ponderado entre principios. La
ponderación sería una especie de método omnipresente e implícito. ¿Adelantamos
algo, en la teoría del derecho, con ese tipo de suposiciones? Es, permíteme el
ejemplo excesivo, como si yo digo que un juez siempre reza para sus adentros
antes de redactar su sentencia y aunque en las sentencias no quede rastro ni de
las oraciones ni de su fe religiosa. Y todo para hacer ver, yo, si tal
mantuviera, que la religión es central y omnipresente en la labor judicial.
Además, se me plantea otra duda
capital. ¿En qué artículo de la Constitución Alemana aparece formulado el “principio
de efectividad del sistema penal”? Hasta donde yo sé, en ninguno. Se me podrá
decir que es un principio implícito. ¿Implícito cómo, dónde y por qué? Lo que
no es implícito, sino expreso, es el derecho a la vida, recogido en el artículo
2. ¿Acaso estamos dispuestos a ponderar el derecho a la vida contra principios
implícitos? ¿No resultará un tanto peligroso? ¿No es arriesgado aceptar que un
derecho fundamental no sólo tiene los problemas de alcance derivados de la vaguedad
de su enunciado, sino también problemas de contenido caso a caso, en función
del principio expreso o implícito con el que compita? ¿No es eso la máxima
relativización de un derecho fundamental, como el derecho a la vida?
Supongamos que, muy razonablemente,
entendemos que el derecho a la vida constitucionalmente consagrado sin lugar a
dudas prohíbe, en su núcleo o esencia, que el Estado provoque a sabiendas (a
sabiendas de sus agentes, obviamente) de modo directo o indirecto, mediante
alguna acción o procedimiento, la muerte de una persona. Y pongamos que en el
caso de autos los médicos unánimemente diagnosticaran que las probabilidades de
muerte del reo eran del cien por cien, total certeza. ¿Ponderamos contra el
principio de efectividad del sistema penal? Si contestemos que sí, admitimos
que ni el núcleo más claro de un derecho fundamental queda a salvo de ser
excepcionado en algún caso, de resultas de la ponderación y hasta de la
ponderación contra algún principio constitucional implícito o traído por los
pelos. A mí, modestamente, me parece que no es el mejor sistema para proteger
los derechos fundamentales y para dar a los ciudadanos garantías de tal
protección.
Se puede contestar que con una
probabilidad del cien por cien de muerte del reo enjuiciado, nunca vencería en
la ponderación el principio de efectividad del sistema penal. ¿Seguro? Puesto
que no se pondera en abstracto, sino ante las circunstancias del caso concreto,
basta imaginar las circunstancias que den más peso al principio. Por ejemplo,
una situación de grandes desórdenes sociales y de muy mal funcionamiento del
sistema penal, con la consiguiente necesidad, en esa tesitura, de que
socialmente se vea que los tribunales vuelven a cumplir su cometido y que se
está acabando la abundante impunidad.
Lo que quiero decir es que la
ponderación es un arma de doble filo en lo que a la protección de los derechos
fundamentales de refiere, lo que podríamos llamar un método de protección
reversible. Y, de nuevo, se me dirá que tampoco estamos libres de que, en cualquier
situación, un tribunal haga una interpretación enormemente restrictiva de un
derecho, del derecho a la vida, por ejemplo. Fácticamente todo cabe siempre,
seguro, pero metodológicamente o en términos de racionalidad argumentativa, a
ese juez le iba a resultar más difícil justificar aceptablemente su
interpretación de lo que le resultará aducir que, dadas las circunstancias
presentes, del pesaje de los principios en presencia sale la derrota del
derecho a la vida y que mañana, cuando las circunstancias sean otras, ya
veremos.
De nuevo, gracias, querido Alí.
Un abrazo.
