La sentencia de la semana. ¿Devolución de los alimentos abonados al hijo que no era propio? Sobre la STS, 1ª, 202/2015.

                Esta sentencia de la Sala 1ª del TS, de 24 de abril del 2015, ha dado lugar estos días a comentarios y ha sido bastante difundida en las redes sociales y los medios jurídicos. Además, y para mayor interés aun, lleva un voto particular firmado por los magistrados Antonio Salas Carceller y Francisco Javier Orduña Moreno.

                Los hechos del caso son los siguientes. Después de dieciocho años de matrimonio, los cónyuges se separan, en 2003, y se divorcian, al poco tiempo, en 2005. Conforme al convenio regulador, él debe pagar 300 euros mensuales en concepto de alimentos para la hija común, que había nacido en 1990 y que, por tanto, tenía trece años cuando la separación y quince cuando el divorcio. Unos años más tarde, el hombre se somete a una prueba de paternidad y resulta que la tal hija no es hija biológica suya, por lo que impugna la paternidad y su demanda es estimada por sentencia de 2008, confirmada en 2009 por la Audiencia Provincial.

                Lo que en esta sentencia se dirime es la reclamación del hombre para que su exesposa le devuelva lo que en concepto de alimentos para la hija él le ingresó entre el inicio del convenio regulador, 2002, y 2009, cuando fue firme la sentencia que declaraba la inexistencia de aquella relación de filiación. La reclamación se basa en el artículo 1895 del Código Civil, que recordamos: “Cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla”. Así pues, no se usó la vía del art. 1902 del Código Civil, sino esta otra de la restitución del pago de lo indebido.

                En primera instancia, el Juzgado estimó la demanda del varón. Recurrida su sentencia en apelación, la Audiencia Provincial la revocó y niega que, a tenor del mencionado artículo, tenga el reclamante derecho a la restitución del importe de los alimentos, en cuanto pago indebido. Recurre en apelación el antiguo esposo y ya no padre y, en esta sentencia que comentamos, el TS desestima su recurso. No ha lugar, pues, a la devolución de aquella cantidad, que asciende a algo menos de veinte mil euros; no hubo enriquecimiento injusto de la antigua esposa y madre de la muchacha.

                Enseguida resumiré los argumentos con que la Sala fundamenta su fallo, así como los opuestos del voto particular. Pero antes quiero proponer un sencillo método de análisis para aquellos casos en que el litigio se plantea entre hombre y mujer y en los que las llamadas cuestiones de género pueden tener a la postre influencia, sea por vía consciente o, más a menudo, por vía inconsciente. Si, además, cabe que se sumen prejuicios y valoraciones subjetivas sobre la naturaleza y función de la familia, aumenta el riesgo de que la vista de quien juzga quede empañada por esa mezcla de prejuicios, ideología y temor a etiquetas.

                El enfoque que propongo es sencillo y podría denominarse método de inversión de género. Quiere decirse que, a efectos analíticos, hay que mirar el caso tal como es, con la distribución que en él se dé de papeles y circunstancias entre hombre y mujer, pero también, en un segundo paso, es aconsejable cambiar las tornas y ver los hechos con los protagonistas invertidos, hombre donde había mujer y mujer donde estaba el hombre. Porque si nos guía un genuino propósito de trato igual con independencia del sexo y si no es de aplicación alguna norma que imponga diferencias de trato justificadas por políticas de acción afirmativa, tenemos que pensar que la solución no puede en modo alguno depender de si es varón o es dama quien está en esta situación o en la otra. Un ejemplo sencillo: si el litigio versa sobre pensión compensatoria (art. 97 CC) o sobre compensación del trabajo doméstico a tenor del art. 1438 del Código Civil, tenemos que pensar que la solución ha de ser la misma si el que demanda pensión o compensación es mujer o es varón.

                En supuestos de error en la filiación e impugnación de la filiación resultará normalmente más difícil construir lo que podríamos llamar el contraejemplo de control. Pues es sencillo imaginar casos en que no sea padre biológico el hombre que se tenía por tal, pero no tanto construir ejemplos en que el error esté en la maternidad. Mas, aunque sea rebuscado, imposible no resulta elaborar, a base de algo de imaginación, un supuesto tal. Vamos a proponer uno para usar aquí. Si la solución del TS nos parece apropiada, razonable y perfectamente acorde con el art. 1895 CC en el caso de autos, tendremos que verla igualmente adecuada si los hechos fueran estos otros, perfectamente simétricos y cambiando nada más que el sexo de los protagonistas y algunas circunstancias por ese motivo inevitables. Cosas más raras descubrimos a veces en los repertorios de jurisprudencia.

                Llamémoslos Luisa y Juan. Juan y Luisa son matrimonio y han concebido un hijo. Pero también hay otra mujer embarazada de Juan y, azares de la vida, las dos criaturas nacen el mismo día y son, por ejemplo, hembras las dos. Por cualquier móvil o razón extraña en cuyo pormenor no merece la pena que nos demoremos ahora, Juan, compinchado con alguien del hospital, le da a Luisa el cambiazo y hace que pase por hija de ella la que alumbró la otra. Todo lo demás póngase como en los hechos de nuestra sentencia, pero con los papeles invertidos entre esposa y esposo. Luisa y Juan se divorcian, en convenio regulador pactan que ella le pasará a él trescientos euros mensuales por alimentos para la hija. Esa situación dura unos años, al cabo de los cuales Luisa, al hacerse junto con la muchacha algunas pruebas genéticas (por ejemplo, por curiosidad, o por razón de algún riesgo de enfermedad) descubre que la niña no es hija suya, pero que, para colmo de sorpresa, sí lo es de Juan. Se destapa toda la historia y sale a la luz el engaño que en su día Juan urdió. Luisa impugna la filiación, logra sentencia favorable a este respecto y seguidamente reclama el reintegro de cuanto pagó por alimentos entre el divorcio y la sentencia que anula la filiación, reclamación que basa en el art. 1895 del Código Civil.

                A no ser que entre los dos casos alguien encuentre alguna diferencia sustancial y relevante que a mí se me escapa, esos dos casos, el de la sentencia y este que acabo de inventar, tienen que ser resueltos de la misma manera, si es que nos tomamos en serio la igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley y la seguridad jurídica, entre otras cosas. Pues resulta evidente que si quisiéramos resolver en ambas oportunidades a favor de la mujer, estaríamos haciendo uso de otra ley, de la ley del embudo. Igual que la ley del embudo manejaría un hipotético tribunal que en esos dos casos decidiera, en los dos, a favor de los hombres.

                Reconozco que a mí me cuesta un poco asimilar el fallo de la sentencia real que estamos comentando y que favorece a la mujer. Y lo mismo me costaría si el caso fuera el otro, el imaginario, y se fallara con idéntico criterio, ahí en beneficio del hombre.

                La Sala se suma a la línea marcada por aquellas Audiencias Provinciales que venían entendiendo que “en tanto no se declare que el padre que lo era ha resultado no serlo, no es de aplicación el cobro de lo indebido, pues hasta entonces los alimentos eran debidos”. Aquí mismo, en esta expresión, está, en mi opinión, el eje del equívoco. Todo depende de qué entendamos por “eran debidos”. Parece que se está dando a entender que nunca hay enriquecimiento injusto, a efectos del art. 1895 CC, y que jamás se ha de restituir lo cobrado cuando en el momento en que se pagó era formalmente debido, pues había alguna base normativamente válida en ese momento, aunque luego resultara invalidada por motivos radicales y contundentes. Si esa es la doctrina general, nunca habrá de restituirse, por ejemplo, lo pagado en aplicación de un contrato con apariencia de válido y aunque después dicho contrato resultara nulo por algún vicio radical y, además, imputable a la propia parte que se benefició de aquellos pagos anteriores. En otras palabras, todo pago que tenga una causa formalmente válida y que se haya hecho antes de que esa base formal se anule, se convierte en no restituible de conformidad con el art. 1895. Si lo aceptamos así, universalizando la doctrina del caso, las consecuencias son llamativas. Si no generalizamos tal doctrina, incurrimos en casuismo y discriminación en contra de los progenitores en este tipo de situaciones.

                Se hace en la sentencia énfasis en que el hombre pagó los alimentos porque así lo obligaba tanto el convenio regulador como, sobre todo, la decisión judicial que valida dicho convenio. Pero, según eso, conseguir con engaño o cualquier tipo de fraude una sentencia que dé derecho a percibir un pago es una excelente manera de asegurar que no habrá que reembolsar dicho pago cuando la maturranga se destape. Si además de a su consorte engaña usted el juez, mano de santo, aseguramiento de lo percibido y Santa Rita, Rita, lo que se da no se quita.

                Veamos un poco más en detalle los fundamentos de la sentencia.

                a) Señala la Sala que el fundamento adecuado para la demanda no era el art. 1895, sino el 1902 del Código Civil, pero la acción para la reclamación por daño y con apoyo en este artículo estaba prescrita. Mas sabemos cuántas trabas viene poniendo nuestro alto Tribunal para admitir indemnizaciones por daño derivado de la falsa paternidad o de los gastos y alimentos para los hijos que se creían propios. Así que podríamos cantar aquello de que ni contigo ni sin ti tienen mis males remedio: nos dicen que al 1902 si apelamos al 1895, y que al 1895 si invocamos el 1902, y resulta que no vale ninguno. ¿Por qué no vale ninguno y nos quedamos con la perplejidad de que en estos casos no hay ni daño indemnizable ni enriquecimiento injusto que revertir? Esa es la gran pregunta, la pregunta por los porqués, y no meramente los jurídicos.

                b) Dice la Sala que no se puede admitir que se estén reclamando los alimentos a la niña para la que se pagaron. Sobre este aspecto hay que hacer unas cuantas puntualizaciones bastante contundentes, creo.

                - La demanda del hombre no va contra la niña, sino contra la madre. Si, como en la demanda se alega  con apoyo en el art. 1895, hubo enriquecimiento injusto, no fue de la niña por lo que para ella se percibió por la madre, sino de la madre por lo que ella, la propia madre, dejó de pagar para la niña. Porque, evidentemente, si el demandante no era el padre biológico, y no lo era, al demandante no tendría que haber correspondido la obligación de alimentos. Entonces, ¿de quién habría sido dicha obligación de alimentos? De la madre o, en su caso, de la madre y del padre real, el padre biológico. Pagó el que no era y el Tribunal nos cuenta que no hubo enriquecimiento injusto ni tienen nada que devolver los que se ahorraron lo suyo mientras el padre estuvo en el engaño.

                - Se insinúa que hay incoherencia porque el frustrado padre reclama la devolución nada más que de los alimentos abonados entre el divorcio y la sentencia que anula la filiación, en lugar de reclamar cuanto para el sostenimiento de la niña pagó desde que esta nació. Pero es absolutamente obvio que si hubiera reclamado todo esto tampoco le habría dado la razón el Tribunal. Pues razona el Tribunal que a la manutención y cuidado tiene derecho por sí el menor y que de ese derecho no puede ser privado por una reclamación posterior del progenitor. Pero no se trata de eso, en modo alguno y para nada. Ni busca la demanda del hombre que la niña devuelva el valor de lo que con cargo al padre comió o vistió desde su nacimiento, sino que le pague la madre al hombre aquello que, por tenerlo engañado a él, se ahorró. El derecho de la niña sigue incólume, sea quien sea aquel al que se declare obligado y con independencia de los créditos y deudas entre sus padres o quienes por tales pasaron antes. 

                - Da la impresión (y así lo dice también el voto particular) de que esta jurisprudencia quiere amparar un modelo de familia bastante antiguo y algo rancio. Pero el efecto puede ser paradójico. Deberíamos los de leyes aconsejar lo siguiente a los varones que vayan a ser padres, o se irá dando cuenta por sí la gente: en cuanto nazca su hijo, hágase usted la prueba de paternidad. Es rápido, no es caro y se puede llevar con total discreción. ¿Por qué el consejo? Porque si el chasco se lo va a llevar ese padre engañado quince años más tarde, ya no va a poder recuperar nada de lo que pagó él y se ahorró su consorte (y el padre biológico) y le van a argumentar los jueces que todo lo que hizo cuando creyó que era de verdad el padre cuenta, vale y se vuelve inatacable como si hubiera sido el padre de verdad. Y al revés, si usted va a tener un hijo con una dama que esté casada con otro, trate por todos los medios de que el marido no se someta a la prueba de marras, porque si descubre el apaño, los alimentos ya no tendrá que pagarlos él, sino… usted, a medias con la feliz mamá.

                - Insiste la sentencia en que el derecho a los alimentos de la niña existía “por el hecho de haber nacido dentro del matrimonio y como consecuencia de esa apariencia de paternidad el padre hizo frente a todas las obligaciones que le correspondían (…) Por tanto, los pagos se hicieron como consecuencia de una obligación legalmente impuesta entre quien pagaba y quien se beneficiaba de dicha prestación, y es efectiva hasta que se destruye esta realidad biológica mediante sentencia dictada en proceso de impugnación de filiación matrimonial, lo que hace inviable la acción formulada de cobro de lo indebido”. Esto no puede quedar así, Porque:

                (i) Nadie discute que la niña tenía derecho a alimentos.

                (ii) Nadie discute que el padre tenía deber legal de alimentar, cuidar, etc. mientras como padre figuraba legalmente.

                (iii) Nadie debería discutir que el art. 1895 no se trae a colación para cuestionar o enmendar ni el derecho de la niña a los alimentos ni la pasada obligación del supuesto padre a darlos, mientras como padre formalmente figuró, sino para fundar la reclamación frente a la madre que con su engaño o su ocultamiento llevó al hombre a creerse lo que no era y a asumir la obligación que en puridad no le tendría que haber correspondido. ¿O acaso vamos a interpretar la presunción de paternidad matrimonial como un ardid para que los maridos sean perjudicados? Esa presunción, hoy, implica que si el marido no ataca mediante prueba tal presunción, la paternidad se le imputa legalmente. Pero no significa que el Código Civil prefiera tener al hombre engañado o que esté buscando la manera de que el burlado pague sin remisión y sin poder reclamar por el enriquecimiento injusto del otro o de la otra. La presunción de paternidad tiene una explicación o justificación funcional, pero no tiene por qué perjudicar al que es presumido padre. Pues si así se va a interpretar, urgirá, como ya he dicho, desactivar la presunción en cada ocasión  y sin tardanza, mediante la prueba correspondiente, bien sea para confirmar la correlación entre presunción y verdad, bien para destruir mediante la verdad la presunción.

                - La Sala hace ver que, en virtud del art. 112 CC, la determinación de la filiación tiene efectos retroactivos en lo que sea compatible con la naturaleza de los mismos y salvo en lo que la ley disponga otra cosa, pero siempre que esos efectos sean positivos para el menor; y que la anulación de la filiación, en cambio, no tiene efectos retroactivos. En apoyo de esta especie de principio general no expresamente consagrado en el Código Civil, invoca los artículos 180.3, 79 y 143 del Código. Pero, en mi opinión, nuevamente se yerra el tiro, ya que lo que en este pleito se pretendía no era dejar sin efecto con carácter retroactivo el derecho de alimentos, sino forzar a que los alimentos pagados bajo engaño y sin fundamento sustantivo corrieran de cuenta de la madre que aviesamente los ahorró y no del padre que por error no culpable los abonó. O sea, no que a la niña se le descuenten de ninguna manera los alimentos en esos cinco años habidos, sino que la madre devuelva al padre lo que a ella le tenía que haber correspondido y pagó él en su lugar (o en el del padre biológico). Esos veinte mil euros no los perdería la hija, sino la madre, quien no tendría tampoco acción para reclamárselos a la niña. Y, con la sentencia, no los queda ganando la hija, sino la madre y a costa del hombre, ya que la Sala no ha querido aplicar el 1895 CC.  

                El voto particular plantea discrepancias similares a las que he expuesto. Así, dice que “No se trata en este caso de una cuestión de ´devolución de alimentos`, que han sido consumidos, sino de la reclamación de lo indebidamente satisfecho por el demandante en tal concepto; que se dirige, no contra la alimentista, sino contra la persona que estaba obligada a prestar los alimentos y no lo hizo -al menos en la cuantía cubierta por el demandante- beneficiándose económicamente de ello”. Y que “cuando se trata de una hija extramatrimonial -como ocurre en el caso- la obligación de alimentos incumbe de forma solidaria a los verdaderos progenitores, sin que la prestación alimenticia efectuada por quien se creía padre -sin serlo- precisamente por la ocultación de la esposa (…), impida a éste reclamar de los verdaderos obligados el reintegro de lo satisfecho por error, pues en caso contrario se aprobaría el ilícito beneficio obtenido por la falta de cumplimiento de una obligación legal satisfecha por el otro”. Se darían, por tanto, las condiciones para la aplicación plena del art. 1895. Además se nos explica bien que “impugnada con éxito la filiación matrimonial, la consecuencia innegable que se deriva es que el marido no tuvo nunca la condición de padre respecto del hijo”, a lo que se agrega que el comportamiento de la madre en el presente caso “constituyó una vulneración frontal y directa al principio general de buena fe, tanto en su manifestación nuclear, como en sus respectivas aplicaciones (7.1 y 1258 del Código Civil). En efecto, convenció al marido para que se sometiera a un sufrido y costoso tratamiento de fertilidad, para acto seguido, tener las relaciones extramatrimoniales que dieron lugar al nacimiento de la hija”. Este último detalle, no nimio, no se nos narraba en la sentencia, en la descripción de los hechos del caso.

                Creo que en estos supuestos de matrimonios y filiaciones hay detalles que pueden obnubilar el buen raciocinio. Por eso conviene tanto cambiar hipotéticamente el sexo de los protagonistas, como otros detalles de la historia, aunque manteniendo idéntica la sustancia jurídica que interese. Intentemos ahora esto último con un caso inventado pero que nos ofrece una buena piedra de toque.

                Supongamos que al señor Jacinto otra persona, Hemeterio, lo convence, mediante artimañas y algunas falsificaciones documentales, de que el señor Rosendo es su padre. Ante esa falsificación, Jacinto trata a Rosendo como padre, le brinda alimentos, aporta económicamente para su vivienda y su sanidad, etc., pues Rosendo carece de recursos. Cuando llevan diez años así, se descubre y queda plenamente probado que aquel viejecillo, Rosendo, no es el padre de quien lo atendió, Jacinto, sino del que armó la trampa, Hemeterio. Entonces Jacinto reclama a Hemeterio los gastos que Jacinto aplicó a Rosendo cuando se creía hijo suyo y cumplía con el deber de alimentos que es propio de un hijo, deber de alimentos que en realidad correspondía a Hemeterio y no a él ¿Diría también en ese caso nuestro Tribunal Supremo que no procede la aplicación del art. 1895 y usaría los mismos argumentos? Yo creo que si valen para el caso de esta sentencia, esos argumentos valen también para este otro que acabamos de perfilar, más allá de diferencias que a estos efectos poco cuentan. Pero lo que en verdad me parece es que no son apropiados ni para un caso ni para el otro. Supongo que todos estaremos bien de acuerdo en que lo que cambia de unos casos a otros no es el hecho de que aparezcan o no asuntos o relaciones entre mujeres  y hombres. Pues eso sería retrógrado, implicaría seguir aislando las relaciones entre mujeres y hombres como un reino ajeno a la ley ordinaria y que se rige por otras misteriosas o metafísicas pautas.

                Creo que aciertan los dos magistrados que suscriben el voto particular cuando subrayan que lo que en el fondo está en discusión es el modelo de Derecho de familia. Sintetizan así su punto de vista: “el moderno Derecho de familia, referenciado en la Constitución española y las reformas realizadas, ha profundizado tanto en la responsabilidad familiar que individualmente asume cada cónyuge como en la diferenciabilidad de sus respectivas responsabilidades de índole patrimonial; todo ello conforme al principio de igualdad jurídica que informa, ´plenamente`, a los cónyuges tanto para contraer matrimonio como para desarrollar las relaciones familiares sin dispensa o pretexto alguno al respecto”.

                Estoy de acuerdo con ese enfoque de los discrepantes. Para bien o para mal (yo creo que para bien), del Derecho de familia, y en particular del matrimonial, va quedando nada más que un apartado del Derecho de obligaciones o del Derecho de los negocios, y no hay ámbito del mismo que no acabe en un cálculo de quién ha de pagar, cuándo y cuánto. Que los jueces se empeñen en que la única excepción acontece cuando hay mujer y sexo extramatrimonial de por medio no resulta en el fondo ni progresista ni acorde con la plena igualdad jurídica y social de mujeres y hombres. Tampoco es una manera viable de proteger el matrimonio y la familia, para el que tal quiera, pues convierte matrimonio y familia en un peligroso y oneroso negocio jurídico del que la mayoría acabará huyendo como alma que lleva el diablo. Y, desde luego, reintroduce discriminaciones por razón de género, las discriminaciones que hay que evitar si en verdad somos como nos gusta parecer.

               

               

               

Independencia de Cataluña. Diez minutos hablando en serio y entre juristas

                De vez en cuanto se nos enreda lo elemental. Por ejemplo, no entendemos cosas que se explican muy sencillamente, y no las entendemos porque nos cuesta asumir esa simplicidad. Pensamos que algo se nos escapa, que tiene que haber un dato más, que la realidad ha de ser más compleja, que algún desconocimiento por nuestra parte nos impide calibrar un suceso como merece, en toda su intrincada magnitud. Y luego resulta que no, que dos más dos, cuatro, y ya está.

                Estoy convencido de que algo de eso nos ha pasado a muchos con el asunto de Cataluña y la eventual declaración unilateral de independencia si la candidatura de los llamados independentistas vence en las elecciones autonómicas del domingo que viene. Choca que no haya algo de sustancia o base jurídica en el planteamiento y la pretensión de esos que dicen que van a independizarse por la brava y a nada que en las urnas saquen mayoría en el Parlamento de Cataluña. Y no, no la hay. Así de elemental, así de desconcertante. Expliquémoslo sin mayores enredos y teniendo en cuenta que cuando las cosas son como son, lo son para cualquiera y sea el que sea el gusto o la preferencia de cada cual. Yo puedo ser del Partido de la Lluvia y usted del Partido de la Sequía, pero si hoy llueve, hoy llueve y no hay más tutía; y la descripción de esta lluvia ha de poder hacerse de manera independiente de aquel partido o de este y al margen de que a uno le gustara que diluviara o que el otro quisiera que se extendiera el desierto caluroso.

                La independencia de un Estado es un concepto jurídico, igual que es jurídica la noción misma de Estado. Esto no lo ignoran los soberanistas. Cuando dicen que quieren una Cataluña independiente de España y que quieren que Cataluña se constituya en un nuevo Estado soberano, no se están refiriendo primariamente a un mero dato fáctico, sino a un cambio del estatuto jurídico de Cataluña. Jurídicamente Cataluña es hoy una Comunidad Autónoma del Estado llamado España y conforme a la Constitución Española de 1978. Del mismo modo se ve desde el Derecho internacional. Los independentistas quieren dejar de ser eso y convertirse en un Estado con soberanía plena, un Estado tan propiamente tal y tan soberano como son España, Francia o Luxemburgo ahora mismo.

                Si el que se constituya un Estado distinto, independiente y soberano es un efecto jurídico, ese efecto se sigue necesariamente de alguna norma jurídica, de alguna de esas normas de Derecho que los teóricos llaman normas constitutivas. Algún ejemplillo fácil y elemental sobre esto. Yo estoy casado con mi esposa y ella y yo constituimos un matrimonio. Estamos casados y somos matrimonio porque en su momento realizamos aquel acto formal que, conforme a la normativa jurídica pertinente, lleva aparejado ese efecto, el efecto de que pasemos a estar casados el uno con el otro y a ser, por tanto, matrimonio; como es obvio, ese acto constitutivo pudimos realizarlo de manera que surtiera dicho efecto porque reuníamos las condiciones que el mismo sistema jurídico sienta para ello (teníamos la edad requerida, ninguno de nosotros tenía en ese momento otro vínculo matrimonial, etc.).

                A veces, el Derecho dispone que quien alcance determinada situación o condición de hecho (aunque tenga que acreditarse formalmente) adquiere, por eso y sin más, un determinado estatuto jurídico. Así ocurre al llegar a los dieciocho años, momento en que se adquiere la condición jurídica de mayor de edad (art. 12 de la Constitución). En otras ocasiones, es el hallarse durante un cierto tiempo en una situación lo que determina que se acceda a una nueva condición jurídica. Este es el caso de la adquisición de la propiedad de una cosa por usucapión, por ejemplo. Por seguir con el caso del matrimonio, cabe recordar que en la Edad Media también se acababa adquiriendo la condición de matrimonio por la mera convivencia entre hombre y mujer no casados.

                Si no hay una norma jurídica que ponga las condiciones para que surja el efecto jurídico y para que nazca el correspondiente estatuto (casado, propietario, titular de un derecho, contratante, deudor, acreedor…) o si no se cumplen tales condiciones, dicho estatuto no nace, sean cuales sean los deseos, acciones o declaraciones de los sujetos. Así, que Pepa y Pepe quieran ser matrimonio y que así lo declaren a voz en grito o ante los vecinos de su barrio no los convierte, sin más, en matrimonio; que yo me declare no obligado por las normas de propiedad horizontal atinentes a la comunidad de propietarios del edificio en que vivo no me hace ajeno a o independiente de esa comunidad de propietarios ni me libra de la obligación de pagar las cuotas pertinentes; que todos los de mi pueblo por unanimidad acordemos que a partir de mañana no estamos sometidos ni a la Constitución ni al Código Penal no nos libra de estar sometidos a la Constitución y al Código Penal; que cuatro amigos y yo decidamos el sábado en el bar que somos una sociedad anónima a efectos mercantiles no nos convierte, por sí y sin hacer más cosa ni reunir más requisito, en una sociedad anónima. E così via.

                Jurídicamente, que dentro de un mes o de un año el Parlamento de Cataluña declare la independencia de Cataluña y que Cataluña queda constituida en Estado independiente de España y plenamente soberano, Estado del todo y como otro cualquiera, es tan irrelevante como que un amigo y yo nos digamos hoy constituidos en club de fútbol o en padre e hijo. Más aún, no cambia ni un ápice si en lugar de ser el Parlamento de Cataluña el que hace esa declaración es la asociación de peluqueros catalanes o un equipo de natación de Reus. Podemos ver diferencias en la legitimidad moral o política, pero jurídicamente es lo mismo. Igual que alguien puede ver diferencias entre que se declaren matrimonio por la brava Pepe y Pepa, que se quieren, y Juan y Juana, que se odian. Lo mismo da a efectos de Derecho, pues por la mera declaración a pelo ni surge el matrimonio en un caso ni en el otro, aunque el de los primeros nos resultaría simpático y el de los segundos, no.

                Yo soy propietario de una casa, de la casa en la que vivo. Un vecino, pongamos que llamado Gilberto, dice que el dueño de esta casa es él. Redacta un papel y lo va enseñando a todo el mundo, e insiste e insiste en que suya es la casa mía. ¿Eso, por sí, tiene alguna relevancia jurídica o algún efecto jurídico? No. Como si dice misa. Por supuesto, a mí (o a los vecinos que se harten de escuchar la perorata inmobiliaria del pelmazo) me puede molestar o aburrir que ande Gilberto con esa matraca, pero nada se altera en mi condición de propietario de la casa y en la condición de no propietario de él. Su acción (el ir contando que mi casa es suya) no tiene relevancia para el Derecho. Y lo mismo si convence a tres cuñados suyos y ellos también insisten en lo mismo.

                La cosa cambia si un día Gilberto, sintiéndose propietario sin serlo, entra en mi casa contra mi voluntad o trata de pintar la fachada del color que a él le apetezca. Eso ya no es una mera declaración por su parte, esos son ilícitos jurídicos que él comete y que me habilitan para reclamar, ahora sí, un efecto jurídico, la sanción de Gilberto por allanamiento de morada o por uso indebido de la propiedad ajena.

                Llegados a este punto de la explicación y de las didácticas comparaciones, conviene que nos fijemos en otro detalle. Si jurídicamente soy el propietario de mi casa, lo soy aunque muchos piensen que no es justo o que Gilberto la merece moralmente más que yo. Imaginemos que mi padre, del que heredé, se la compró por cuatro perras al padre de Gilberto y que yo tengo veinte viviendas más y que Gilberto está en la ruina y vive debajo de un puente. Si mi propiedad lo es sin tacha jurídica, la casa no es de Gilberto aunque media humanidad crea que hay injusticia en eso y en un millón de cosas más. Por supuesto, la insistencia de Gilberto podrá ser un motivo más para que muchos se manifiesten y actúen a fin de que la norma se cambie y en casos como este mi propiedad pueda ser limitada o resultar yo obligado a darle algo a Gilberto. Dicho más claramente y con un ejemplo todavía más sencillo, si a un independentista catalán, pongamos que al señor Junqueras, mañana le toca el premio más gordo de la lotería primitiva y se gana sesenta millones de euros, creerán muchos que debería repartir un poco con algunos catalanes que están en la miseria y pasan hambre, pero jurídicamente nada le obliga a tal reparto si él no lo quiere.

                Cataluña es respecto de la soberanía como Estado igual que Gilberto respecto de mi casa. Su declaración unilateral de independencia vale para el Derecho lo mismo que el papel que Gilberto va enseñando a la gente y que dice que mi casa es suya. No vale nada, carece de todo efecto. Al margen, claro, de que lo de Gilberto o lo de Cataluña les parezca justo o injusto a estos  o a aquellos.

                Cataluña (o Extremadura o Asturias o Cuenca o Ruedes, mi pueblo) puede declarar unilateralmente la independencia, sea a través de su Parlamento o de un documento firmado por ochenta ayuntamientos o mediante papel suscrito por todos los catalanes. Claro que puede, idénticamente a como puede Gilberto proclamarse titular del derecho de propiedad sobre mi casa o a como puedo declararme yo por mi cuenta exento de tributación por el impuesto sobre la renta. Pero jurídicamente la declaración de Cataluña (o de Extremadura, Asturias, Cuenca, Ruedes…) y la de Gilberto tienen el mismo valor y surten el mismo efecto jurídico: ninguno. ¿Que eso es justo o injusto? Lo será, pero nada cambia por dicha razón. La sencillez del asunto sorprende y apabulla. Pero no tiene vuelta de hoja.

                La independencia de un territorio que se separa del Estado del que hasta entonces formaba parte y que se constituye en Estado soberano puede estar contemplada, como efecto válido de ciertas acciones o condiciones, en el sistema jurídico interno del Estado anterior y en el sistema de Derecho internacional. Puede una Constitución permitir y estipular los pasos o procedimientos para la secesión de una parte del territorio de ese Estado. Pero no es el caso de la Constitución Española vigente. ¿Que debería serlo? No digo ni que sí ni que no, pero hoy por hoy, no lo es. Mientras el Derecho vigente en este Estado que se llama España no se reforme, comenzando por la Constitución, una parte del territorio de este Estado no se puede independizar de él válidamente, con arreglo a Derecho. Si mañana lo intenta Ruedes, mañana Ruedes fracasa.

                En cuanto al Derecho internacional, lo miremos como lo miremos y busquemos en él como busquemos, tampoco tiene norma que permita que Cataluña, a partir de una declaración unilateral de independencia, se torne un nuevo Estado soberano y miembro de la comunidad internacional de estados. Eso tampoco se discute, ya que Cataluña no es una colonia, en el sentido en que se aplica a las colonias el llamado derecho de autodeterminación. Tal cosa no la pretenden en serio ni los más radicales independentistas catalanes.

                Lo que sí tiene el Derecho internacional son mecanismos para reconocer como Estado al que de hecho funciona como tal. Comparemos de nuevo. Si alguien es propietario de una cosa, la abandona, yo la cojo y la tengo como mía durante un plazo determinado, la adquiero al fin por lo que los civilistas llaman usucapión o prescripción adquisitiva. Similarmente, y valiendo la comparación en lo que valga, si un territorio se declara Estado independiente de otro y plenamente soberano y si así opera de hecho durante un tiempo y se da la circunstancia de que el Estado originario no lo impide y que otros estados lo reconocen, ese Estado acaba constituido como tal para el Derecho internacional.

                Ahora bien, en un caso como el de Cataluña lo anterior solamente sucedería si el Estado actual, España, tolerara de hecho el funcionamiento de Cataluña como Estado independiente de España y soberano. Del mismo modo que si yo dejo la casa de la que soy propietario, permito que Gilberto se apodere de ella y en ella viva como si fuera suya y nada de nada yo hago para hacer valer o mantener mi condición de dueño, al cabo del plazo que dispone el Código Civil (y supuestas otras circunstancias, como la buena fe) Gilberto adquiere la propiedad de la casa. Insisto, estas comparaciones no hay que tomarlas como correspondencias exactas, sino como ilustraciones o analogías.

                Decía antes que el mero perorar de Gilberto es jurídicamente intrascendente (salvo que me calumnie o injurie, por ejemplo), pero que ciertas acciones suyas ya serían harina de otro costal, constituirían ilícitos jurídicos y resultarían sancionables con arreglo a Derecho. Similarmente, si el Parlamento catalán declara la independencia, nada jurídicamente efectivo sucede, aunque política o mediáticamente eso tenga gran eco (de la misma manera que pueden los vecinos murmurar a todas horas sobre Gilberto o sobre mí). Si España no “pica” y no se cree que esa declaración tiene jurídicamente el valor que jurídicamente no tiene, los catalanes independentistas tendrían que pasar a los hechos para intentar ser de hecho independientes y que esa independencia fáctica acabara teniendo aquella virtud jurídica que hace un instante se mencionó. Pero cualquier acción que a ese propósito pudiera resultar bien relevante y efectiva sería una acción jurídicamente ilícita y casi siempre plenamente delictiva. Y por ahí llegamos a la dimensión del asunto que no nos gusta ver y de la que casi nadie quiere hablar.

                Puede estar leyendo estas líneas un ferviente defensor de la independencia catalana o uno que con todo convencimiento se oponga a ella, cada cual con sus razones políticas, morales, económicas, etc. Pero, puesto que aquí tratamos de describir la actual tesitura desde un punto de vista exclusivamente jurídico, hagamos un esfuerzo para distanciarnos y razonemos como si fuéramos australianos que estudiáramos el Derecho español e internacional y tuviéramos que dictaminar con la mayor objetividad posible. En otras palabras, si en mis apreciaciones jurídicas yerro, dígaseme en qué, pero no se prescinda de lo jurídico para llamarme cualquier cosa. Así que vamos a ver con el mayor realismo posible y con los menos tapujos.

                Cataluña puede pasarse cincuenta años haciendo declaraciones unilaterales de independencia sin que nada más ocurra y sin que el estatuto de Cataluña en nada se modifique. Eso lo sabe todo el mundo, en Barcelona y en Madrid. En una parte o en otra eso puede resultar electoralmente rentable o no, económicamente conveniente o no, moralmente comprensible o moralmente rechazable, etc. Yo puedo declararme cada tres días autónomo frente a Hacienda y exento del impuesto sobre la renta, pero lo jurídicamente determinante es si pago o no pago los impuestos. O puedo una vez al mes proclamarme no obligado por el Código Penal, mas lo que habrá que ver es qué pasa si cometo violación o robo; y pasará que, si se prueba mi delito, resultaré condenado y se me aplicará la pena correspondiente.

                Si los catalanes no pagan sus impuestos, podrán y deberán ser sancionados los que no paguen sus impuestos; si se echan a la calle y cometen ilícitos administrativos o penales, podrán y deberán ser sancionados conforme a Derecho los que así hagan. Porque ni para uno ni para lo otro se encuentra un ciudadano catalán que lucha por la independencia de su tierra en una situación distinta de la mía a los ojos del Derecho: lo que no es para mí atenuante ni eximente tampoco lo es para él, y lo que no es tal para él tampoco lo es para mí.

                ¿Qué pasaría si muchos ciudadanos catalanes dejasen de pagar impuestos y los órganos competentes del Estado no actuaran abriéndoles expedientes, forzando pagos o sancionando como corresponda, o si ciudadanos catalanes perpetraran delitos de cualquier tipo y no fueran por ello juzgados y condenados? ¿Qué ocurriría si el Estado tampoco hiciera uso de las facultades que otorga el art. 155 de la Constitución, dándose las condiciones debidas para ello? Entonces se iría conformando de hecho esa situación de independencia, de independencia fáctica, que podría en un cierto momento acabar teniendo efecto jurídico. El territorio que de hecho es un Estado acaba siendo Estado según el Derecho.

                ¿Es imaginable que las cosas acaben yendo por ese camino? No, no es imaginable. Para bien o para mal y sea cual sea el gusto o el ideal de cada uno, no es imaginable. Y ni siquiera merece la pena explicar por qué. Si los catalanes pudieran dejar de pagar impuestos, los demás tampoco aceptaríamos pagarlos, incluidos los que no vean con malos ojos la independencia catalana. El Estado, sencillamente, dejaría de funcionar y poco menos que se disolvería en el caos. Entonces, ¿a qué diantre estamos jugando o están jugando los nacionalistas catalanes?

                Mas, Junqueras y compañía no son tontos. Alguno será otras cosas, pero tontos no son ni les falta quien los asesore. Al fin y al cabo, cuanto acabo de explicar lo sabe hasta un regular estudiante de tercer año de Derecho, ya lo estudie en León o en Barcelona. Los de “Juntos por el Sí” están perfectamente al corriente de que al día y al mes siguiente de la declaración unilateral de independencia Cataluña tendrá exactamente el mismo estatuto jurídico que hoy, tanto ante el Derecho español como ante el Derecho internacional. Así que repito la pregunta: ¿a qué jugamos?

                Todas las acciones y medidas de los líderes del independentismo van por el mismo camino, tienen el objetivo de crear una situación política, social y económica y de influir sobre los agentes políticos y la opinión pública para que se acepte una negociación entre el Estado y Cataluña y para que de esa negociación salga una reforma de la Constitución. Ahí seguramente hay una división en cuanto a los propósitos. Algunos políticos y bastantes votantes catalanes ilustrados que se van a inclinar por “Juntos por el sí” el domingo que viene no aspiran tanto a la independencia como a un estatuto para Cataluña dentro de España que sea más ventajoso que el actual, seguramente algo parecido a lo que tienen el País Vasco o Navarra. Otros sí serán partidarios de la plena independencia catalana y querrán que los hechos fuercen a una negociación de la que resulte un referéndum vinculante para el Estado y con un resultado constitucionalmente viable, previa reforma de la Constitución.

                Si hay algún político catalán o algún votante catalán que de buena fe cree que Cataluña será independiente por el solo hecho de que el Parlamento de Cataluña declare que Cataluña es independiente, se tratará de un político bastante memo o de un votante muy despistado o que se ha creído ingenuamente muchos cuentos. Y sospecho que de esos hay pocos en Cataluña. Al menos no existen apenas entre los catalanes que yo conozco.

                Si este dictamen mío sobre el asunto jurídico resultara acertado en lo esencial, habríamos todos de admitir que colectivamente hemos perdido el norte. Y creo que lo hemos perdido. Es como si aquel vecino de antes, Gilberto, se pone a conversar sobre cómo va a amueblar la casa que no es suya, sino mía, y en cuánto la podría vender si quisiera. Hablar por hablar y hacer pasar las cosas por lo que no son ni pueden ser. Su casa será suya si se la regalo o se la vendo. Si no, no, y sobra toda la cháchara y tanta hipótesis fantasiosa. De la misma manera, si por declarar el Parlamento catalán la independencia de Cataluña nada a va cambiar en el estatuto jurídico de Cataluña y conforme a ningún sistema jurídico, andar en vueltas sobre si los catalanes seguirían teniendo la nacionalidad española o sobre si Cataluña sería nuevo Estado de la Unión Europea o sobre si el Barça jugará en la liga de fútbol española es perder el tiempo sin tino y especular sin ton ni son.

                La declaración unilateral de independencia de Cataluña vale lo mismo que si Cataluña manifiesta que se constituye en nuevo Estado de los Estados Unidos de América o en isla del Atlántico. Cero. Y lo que es así, así es tanto si somos independentistas catalanes como pastores de Babia.