03 diciembre, 2015

Sobre un derecho genérico a la objeción de conciencia y sobre sus posibles razones. Comentario a “Las razones del derecho a la objeción de conciencia”, de Gabriel Doménech



                En su reciente texto en almacendederecho.org, Gabriel Doménech platea con profundidad y sutileza un tema de enorme interés, nada menos que el de si cabría insertar en sistemas jurídicos como el nuestro un derecho genérico a objetar al cumplimiento de las obligaciones jurídicas cuando tal cumplimiento choque fuertemente con exigencias de la conciencia moral[1] del ciudadano obligado. No estamos, pues, hablando en particular de la objeción de conciencia a tal o cual obligación legal, sino de si se podría y convendría reconocer a cada individuo[2] el derecho a objetar a cualquier obligación legal, de maneara que no tendría que cumplir con la misma ni podría ser propiamente sancionado por esa falta de cumplimiento.
                De esa manera, el derecho de objeción de conciencia no aparecería como excepción constitucional o legalmente prevista al cumplimiento de tales o cuales obligaciones jurídicas, sino como excepción posible al cumplimiento de cualquier deber jurídico.  Podríamos representarnos así tal situación:
                Siempre que un ciudadano C esté por una norma jurídica obligado, podrá dicho ciudadano quedar exento del cumplimiento de la respectiva obligación si se da la condición de que tal cumplimiento vulneraría seriamente un mandato contrario de su conciencia moral”.
                Lo peculiar del trabajo de Gabriel Doménech es que la problemática de ese derecho genérico a la objeción de conciencia no la plantea desde el punto de vista de su base moral, sino en clave de sus posibles costes económicos. Un análisis moral llevaría antes que nada a preguntarse tres cosas: a) qué tipo de razones morales, o de qué clase de moral, pueden servir como justificación para que entre en juego válidamente este derecho; b) qué intensidad de esas razones morales, en cuanto parte de lo que podemos llamar el sentimiento moral del sujeto, se habrá de requerir para el ejercicio válido de ese derecho; c) de qué manera, con qué procedimiento y por quién o quiénes y bajo qué condiciones se podrá comprobar que concurren de modo válido y suficiente las razones morales pertinentes y con intensidad o autenticidad bastante. Llamemos a todo esto la cuestión del control moral.
                Un enfoque económico, en cambio, atiende prioritariamente a los costes sociales, de manera que dicho derecho genérico a la objeción de conciencia resultará admisible si sus costes económicos globales no son negativos, es decir, si no es más lo que la sociedad pierde que lo que el conjunto social gana al admitir ese derecho. Ese es, repito, el tipo de análisis que quiere hacer Gabriel Doménech.
                Ahora bien, sin resolver la cuestión del control moral muy difícilmente podrá operar el enfoque económico. ¿Por qué? Por dos motivos:
                - En primer lugar, porque los costes variarán grandemente según cómo se pueda y se quiera hacer aquel control sobre las razones morales y su intensidad. Cuanto más estricto o “serio” ese control, mayores serán normalmente sus costes.
                - En segundo lugar, porque es muy previsible que el número de ocasiones en que el derecho se invoque y se quiera ejercer esté en proporción inversa a la intensidad de aquellos controles de las razones morales y de su autenticidad. Cuanto más fácil sea hacer pasar un deseo de no cumplir la obligación jurídica por objeción “de conciencia”, tantos más serán los ciudadanos que objeten para justificar su incumplimiento de cualesquiera obligaciones jurídicas; invocarán su conciencia para disfrazar su deseo y salirse con la suya.
                Combinados esos dos factores, resultará que si son intensos los controles, serán altos los costes económicos, por el coste de los controles mismos; y que si los controles son livianos o nulos, serán altos los costes por la facilidad para incumplir obligaciones jurídicas y por ese que podríamos llamar “efecto llamada” del derecho a objetar.
                Es consciente de Gabriel Doménech de esos costes y por eso pasa revista a posibles compensaciones que al objetor se puedan imponer por el incumplimiento de la obligación a la que objeta. Ve serias y bien fundadas objeciones al establecimiento de sanciones a modo de compensación[3] por el ejercicio de ese derecho de objetar o a que se siente la obligación de realizar prestaciones alternativas a la eludida por razón de conciencia. En su línea de análisis económico, ve Gabriel Doménech un gran inconveniente en lo difícil que resulta graduar correctamente las sanciones o las prestaciones alternativas, a fin de que la diferencia de costes para el sujeto no opere ni como incentivo para la objeción no sincera ni como freno para el ejercicio de la sincera.
                Se me ocurre que tales inconvenientes pueden ser más o más fuertes. Así, en el caso de las sanciones se da pie a una paradoja insalvable, como es la de castigar jurídicamente a quien se reconoce que está ejerciendo un derecho, y como precio por tal ejercicio. Si hay sanción (en el sentido de castigo), no puede haber derecho, y si hay derecho, no puede haber sanción, pues la sanción-castigo lo niega en su misma base. En cuanto a la prestación sustitutoria, un problema conceptual está ya en su distinción de la sanción (¿acaso no es para muchos preferible pagar una multa de mil euros que pasar seis meses haciendo ciertos trabajos comunitarios, por ejemplo?), pero, sobre todo, nos topamos con el problema de la posible progresión al infinito: qué pasa si alguien objeta a la obligación primaria y a la obligación de hacer la prestación sustitutoria y, eventualmente, a la obligación de la prestación sustitutoria de la sustitutoria, etc.  Bástenos recordar el caso de los llamados insumisos en España, hace unas décadas.
                 La tercera vía, según Doménech, sería la de escrutar la conciencia del objetor, a fin de comprobar la autenticidad de las razones morales con las que justifica su acto de objeción. La “pega”, según nuestro autor, está en que es muy complicado dicho escrutinio de la conciencia y es muy fácil cometer errores (falsos positivos y falsos negativos). Cabría añadir, puesto que el planteamiento quiere ser económico, que, como ya se ha dicho, a más estricto el sistema de control, más altos sus costes.
                La tesis fuerte de Gabriel Doménech aparece en la última parte de su texto. Lo que a la postre defiende es la conveniencia de un derecho genérico a la objeción de conciencia. Quiere decirse, de un derecho de todos los ciudadanos a objetar a cualquier obligación jurídica, por razones de conciencia. Parece que las alternativas que el autor maneja son dos. Una, que el legislador tipifique supuestos concretos de objeción posible (a la obligación O1, a la obligación 02… a la obligación On). Esto tendría la ventaja de una mayor certeza o control del alcance del derecho, pero, en opinión de G. Donénech, se toparía con el inconveniente de que el legislador suele ir por detrás del cambio social y, además, acostumbra a ser conservador y poco sensible ante el sentimiento moral de los grupos minoritarios. Por tanto, si fiamos el derecho a la objeción a la capacidad y aptitud del legislador para ir reconociendo nuevos supuestos, nos frustraremos al ver que no los admite como debiera o que los incorpora con demasiada lentitud.                
                ¿Nos frustraremos? En realidad puede haber aquí una cierta petición de principio, pues Gabriel Doménech está dando por presupuesto o tomando como axioma que es bueno y conveniente que, en los más casos posibles, los ciudadanos pueden verse liberados de cumplir los deberes jurídicos que choquen con sus imperativos de conciencia, con sus imperativos morales personales.
                Sea como sea, se defiende la pertinencia un derecho genérico a la objeción de conciencia, cuyos aplicadores y guardianes tendrían que ser los jueces. ¿Acaso tal derecho genérico no podría establecerlo el legislador? Me parece que es obvio que sí, por lo que no es exacta esa alternativa que parece que G. Doménech traza entre legislador que solamente va tipificando supuestos concretos de objeción y jueces que operan con un derecho genérico a la objeción. Por un lado, repito, no es conceptualmente descartable que un legislador ordinario (o constituyente) pudiera sentar una norma que dijera “Todo ciudadano obligado por una norma jurídica podrá válidamente objetar, por motivos de conciencia, al cumplimiento de dicha obligación”. Por otro lado, si rige efectivamente o judicialmente se asume un derecho así, genérico, a la objeción y son los jueces los que en cada caso determinan si sí o si no, en función de sus análisis de costes, de autenticidad del sentimiento moral del respectivo sujeto, etc., es la judicatura la que irá tipificando supuestos, como si se legislara. A no ser que nos acomodemos a un radical casuismo sin pautas preestablecidas a cada caso.
                Ese riesgo de casuismo desbocado cree Gabriel Doménech que no existe, ya que los jueces tienden a ser muy deferentes con el legislador democrático y el status quo y, en consecuencia, poco dados a exonerar a los ciudadanos de las obligaciones legalmente impuestas. Pero si esto es así, tendríamos que los jueces son tan conservadores o más que el legislador mismo y que no será esperable que vayan mucho más lejos que él a la hora de admitir supuestos de objeción de conciencia. Con esos jueces así descritos, parte de la ventaja de la judicatura como impulsora del derecho a la objeción se desvanece.
                Recapitulemos. Nos indica Gabriel Doménech en su muy sugerente y rico escrito que un derecho genérico a la objeción de conciencia frente a cualquier obligación jurídica es deseable y, además, puede ser implementado de manera que sus costes sociales no sean altos o, incluso, sean positivos, favorables. Es, pues, preferible ese derecho genérico, en vez de una enumeración legislativa de supuestos de admisibilidad de la objeción.
                Lo primero que ahora toca preguntarse es por qué es deseable ese derecho genérico a la objeción de conciencia. Normalmente aquí habría que dar razones morales alusivas al valor de la libertad individual y a su preeminencia debida frente a los designios normativos del grupo. Serán razones que normalmente agradarán a los liberales políticos. Pero Gabriel Doménech no entra en esas razones morales, sino que, con su punto de vista de análisis económico, parece que da por sentado que son más altos los costes socio-económicos de obligar a los ciudadanos a cumplir normas que moralmente les desagradan mucho, que los costes de permitirles que objeten al cumplimiento de dichas normas, con algún tipo de control de esa objeción para que no se desmande y siendo preferible un control judicial no vinculado a parámetros legislativos de ningún tipo.
                Esto me suscita varias dudas de diferente naturaleza. Por un lado, no veo nada claro ese resultado de la comparación de costes sociales de la obediencia coactivamente respaldada y de la admisión de la no obediencia por razones morales. La hipótesis que al respecto quiere sustentar la enuncia Gabriel Doménech así: “Podemos convenir en que el cumplimiento de una obligación por parte de una persona sólo es socialmente deseable –eficiente­– cuando los beneficios que del mismo se derivan para el conjunto de los individuos que integran la comunidad superan a la suma de sus costes para todos ellos. Pues bien, es perfectamente posible que ese balance beneficio-coste resulte positivo respecto de la mayor parte de los obligados, pero no en relación con unos pocos, como consecuencia de los extraordinarios costes «psicológicos» –o «éticos» o «morales»– que para estos últimos entraña hacer lo que se les exige. Cabe afirmar así que hay algunos cumplimientos eficientes y otros ineficientes. El Derecho, obviamente, debería promover los primeros y prevenir los segundos”.
                Bajo el prisma del análisis económico del Derecho me parece que los costes que se manejan y comparan han de ser conmensurables. Es decir, no pueden ser de naturaleza tan heterogénea como para que no admitan la comparación y, sobre todo, han de ser todos traducibles o reconducibles a costes económicos para el conjunto social. Por consiguiente, un coste de otro tipo y estrictamente personal, como pueda ser un coste meramente psicológico y consistente en sensaciones como tristeza, remordimiento, angustia, etc. solamente podrá tomarse en consideración aquí por sus efectos económicos globales. Por ejemplo, por lo que de riqueza supone para el conjunto social el tratamiento médico o psicológico de tales angustias o tristezas, en su caso. Si en esto tengo algo de razón, lo que mi amigo Gabriel Doménech estaría defendiendo no es que haya que instaurar un derecho genérico a la objeción de conciencia para evitar sensaciones subjetivas desagradables o dañinas para el obligado a hacer lo que en conciencia le repugna, sino que el fundamento de tal derecho genérico se encuentra en que, en ciertos casos, es socialmente disfuncional, por costoso, obligar a hacer lo legalmente previsto al que por motivos morales no quiere hacerlo. Y el complemento de su tesis es que son los jueces los que, caso por caso, tienen que ponderar “los intereses implicados en cada caso”. Pero, me pregunto qué intereses son esos que tienen que ponderarse y cómo se ponderarán. Pues, entre otras cosas, si el parámetro dirimente no es moral, sino de eficiencia económica (como corresponde al enfoque adoptado aquí por Gabriel Doménech), no se trata de ponderar el interés del objetor contra el interés colectivo a que la norma se cumpla, sino de algo bien distinto: se trata de evaluar consecuencias económicas de, por un lado, el incumplimiento de la norma en el caso particular y en otros similares, y, por otro, las consecuencias económicas de forzar al cumplimiento, rechazando la pertinencia del ejercicio del derecho a la objeción. En otras palabras, las razones para aceptar o rechazar el ejercicio del derecho en cada caso solamente podrán ser razones de eficiencia económica, si ese es el patrón de análisis que se adopta.
                Si estoy en lo cierto, lo anterior tendría efectos llamativos en el sistema jurídico y, en especial, en el sistema de derechos. Supongamos que rige una norma jurídica N, norma general y abstracta, que obliga a todos sus destinatarios genéricos a una conducta C. E imaginemos que son mil los sujetos concernidos por esa norma, los que se encuentran en la situación descrita en su supuesto de hecho y, en consecuencia, llamados por N a hacer C. De esos mil, hay diez que por idénticos motivos morales serios y sinceros no quieren hacer C y, por tanto, cumplir N. Si hay en ese sistema jurídico una norma legislada o su equivalente en forma de pauta jurisprudencial asentada y vinculante (al modo como vinculan ciertos precedentes jurisprudenciales) a tenor de la que los jurídicamente obligados a hacer C están exonerados de dicho deber si en ellos concurren motivos de conciencia incompatibles con C, esas diez personas podrán igualmente ejercer su derecho de objeción (supuesto que todas rebasen los controles que pueda haber en cuanto a la modalidad e intensidad de esas razones de conciencia). En cambio, si no existe esa norma que con carácter general exonera así de hacer C en tales situaciones y si deben caso a caso los tribunales ponderar intereses que son intereses económicos globales o, dicho de otro modo, analizar dirimentemente y en términos de eficiencia económica la opción de permitir o no permitir la objeción a C, se instaura la desigualdad de trato entre aquellos diez ciudadanos que por igual desean objetar al mismo deber de hacer C. Pues ya no será lo decisivo ni el tipo de creencia moral ni la intensidad de la misma, y tampoco el contenido de la obligación jurídica en cuestión, sino que en cada caso dependerá el veredicto de si socialmente conviene o no reconocer a tal o cual sujeto el (ejercicio del) derecho a objetar.
                No es difícil imaginar ejemplos. Comparemos dos sujetos, S1 y S2, que por igual quieren objetar a N no haciendo C. S1 es un ciudadano corriente y nada conocido, del que nadie se ocupa. Que S1 objete y que su objeción sea admitida no tendrá más efecto que ese: S1 no hizo C. En cambio, S2 es un personaje público cuyo estilo y comportamiento siguen o imitan miles de conciudadanos. Si S2 objeta, serán muchísimos los que tampoco querrán cumplir N haciendo C. Así que las consecuencias para la economía de la objeción de S1 serán nulas o nimias, mientras que las de la objeción de S2 pueden ser notables, tanto si la pretensión de objetar de muchos se admite (habrá muchos expedientes o procesos y serán altos esos costes procesales), como si se valoran propiamente los costes de los incumplimientos finales de C. Si yo no pago cierto impuesto porque objeto, y se me admite tal derecho, no será grande el daño para el erario público. Si el derecho a objetar al mismo impuesto se le reconoce a un famoso futbolista, a un destacado político o a un reconocido actor porno, serán muchos más los que se enteren de que esa objeción es posible y miles y miles los que lo imiten de inmediato alegando razones morales idénticas a las suyas.
                A lo anterior se puede replicar que eso es precisamente lo que los jueces tienen que filtrar, la naturaleza y sinceridad de las razones morales que unos u otros aduzcan para hacer valer su derecho a la objeción, en el entendimiento de que presupuesto de ese derecho es la concurrencia en el sujeto de una razón moral válida, congruente y sincera. Pero si eso es lo que los jueces van a controlar, tenemos tres consecuencias para nuestro debate: a) los jueces ya no estarían ponderando intereses, sino analizando la concurrencia de presupuestos normativos, sin nada que ponderar; b) más valdrá que a base de utilizar criterios muy restrictivos los jueces disuadan de que sean muchos los que pretendan objetar a cualesquiera normas que los obliguen, pues esa abundancia de pretensiones disparará los costes y hará que el único criterio económicamente eficiente sea la negación del derecho mismo a la objeción, de ese derecho genérico a la objeción. Si cuanto más generoso el reconocimiento más aumentan los costes globales, y si cuanto más generoso el reconocimiento más aumentan las pretensiones de reconocimiento, con un criterio de eficiencia económica la salida está clara: cerrar el grifo de ese derecho.

                Cuando la pauta de análisis de la objeción de conciencia es meramente económica, a base de cotejar costes y establecer qué es económicamente eficiente para el conjunto social, sin tomar en cuenta razones morales y de legitimidad política, la cuestión de transfigura completamente. Porque ya no importa debatir sobre cuándo un sujeto tiene razones morales que justifican que se le exima del cumplimiento de una norma que con carácter general obliga y que obliga de manera legítima, sino que lo que cuenta es ver cuándo un incumplimiento de una norma que con carácter general obliga es tolerable por razones de eficiencia económica y sea cual sea la índole de las razones del incumplidor. Y al revés, si las razones morales tienen que contar más allá de los efectos económicos del incumplimiento, la pauta de admisibilidad de la norma que permite objetar a tal o cual obligación o de la admisibilidad de este o aquel concreto ejercicio del derecho a objetar ya no puede ser meramente económica. Si lo que dirime es ver si el incumplimiento por un sujeto tiene consecuencias ventajosas para el sistema económico global, no debe importar cuál es la razón subjetiva de la desobediencia, dará lo mismo que sea por convicciones morales que por puros intereses personales egoístas. Pero si no queremos romper el igual estatuto jurídico de los ciudadanos, las conductas de cada uno deben juzgarse con parámetros normativos derivados de una norma general mínimamente precisa y el resultado de ese juicio no puede hacerse depender, caso por caso, de razones de conveniencia colectiva.

                En el texto de Gabriel intuyo un trasfondo liberal (en el mejor sentido del liberalismo político) con el que ciertamente simpatizo. Frente a leviatanes afanosos por regular y dirigir, no está de más que pongamos a salvo los reductos primeros de la libertad y que busquemos maneras de que cada uno pueda en lo más básico guiar su conducta por los dictados de su conciencia, salvar algo de autonomía frente a tanta heteronomía. De lo que dudo es de que ese noble objetivo se pueda alcanzar a base de establecer un derecho genérico a la objeción de conciencia, y más si el ejercicio de ese derecho se hace depender de criterios de eficiencia económica manejados caso por caso por jueces que discrecionalmente ponderan. Porque es la misma eficiencia la que puede justificar el trato desigual de sujetos moralmente iguales y porque también la eficiencia económica puede servir para fundar vulneraciones de la libertad. Creo que, en lo que importa, la libertad se defiende mejor oponiéndose al vicio de legislar sobre cualquier cosa y sin parar, que sentando derechos genéricos a objetar en conciencia frente a cualquier norma de tan enloquecida legislación.
                En todo caso, vaya mi reconocimiento al excelente jurista que es Gabriel Doménech y a lo mucho que de sugerente y retador hay en este texto suyo sobre el que debatimos.


[1] Remito a la categoría común de razones morales las que Gabriel Doménech llama “convicciones religiosas, ideológicas o de conciencia”. Como razones para la acción aptas para justificar la exención de una obligación jurídica general, parece que sólo pueden contar como razones en conciencia y propias de lo que habitualmente llamamos conciencia moral.
[2] En verdad, bien se puede también plantear la objeción de conciencia de ciertas personas jurídicas, las que tienen un perfil ideológico definido y constitutivo, como las llamadas “empresas ideológicas”.
[3] Bien mirado, todas las sanciones jurídicas, hasta las penales, tienen algo (o mucho) de compensación por el incumplimiento de un deber jurídico de hacer o de no hacer. Ciertamente, cuando el Código Penal prevé sanción para el que comete el ilícito tipificado como homicidio, no está diciendo sino que matar a otro con dolo o culpa sí es posible y que quien mate de esa manera deberá pagar ese precio, la pena. La diferencia sería que quien “paga” por matar no ha ejercido un derecho a matar, mientras que el que pagara sanción por ejercer un derecho estaría en una situación jurídica bien paradójica, la de ser sancionado por hacer algo jurídicamente lícito, algo a lo que tiene derecho.