25 mayo, 2017

Iusmoralismo actual: caracteres y presupuestos.



 (Este texto es un borrador de una primera parte de un artículo futuro. Pretendo hacer una descripción objetiva y acertada del iusmoralismo del tipo Dworkin-Alexy, para luego, en una segunda parte del trabajo, formular algunas críticas a tal iusmoralismo que me parecen esenciales. Me interesa mucho que se me indique si esta descripción de ese paradigma iusmoralista es acertada o no, una buena descripción o una descripcion errónea. No querría que, después, las críticas se basaran en errores y no dieran el el blanco por eso, y de ahí que me importe mucho la opinión crítica de los colegas y amigos y me ofrezco a contestar a cuanta objeción se me plantee, agradeciéndolas todas desde este mismo momento).

                En los países latinos, y muy es particular en los latinoamericanos, es cada día más rotundo el dominio, en la teoría académica y en la práctica jurisprudencial, de un tipo actual de iusmoralismo que llamaré el paradigma iusmoralista Dworkin-Alexy. Las características de ese paradigma Dworkin-Alexy podrían describirse así:
                (i) Como supremo mandato de fondo, el derecho tiene el de hacer lo justo, el de imponer la justicia en la resolución de los conflictos sociales que al derecho competen. Ese imperativo de establecer lo justo afecta tanto a las soluciones generales contenidas en las normas como a cada caso concreto. Muy marcada queda esta característica en la idea de pretensión de corrección que Alexy maneja.
                (ii) Las normas jurídicas generales y abstractas son plenamente válidas, plenamente jurídicas, cuando con carácter general imponen lo justo; o, al menos, cuando sus soluciones no son marcadamente injustas. En caso contrario, tales normas no serán válidas o plenamente válidas, no serán derecho o lo serán deficientemente.
                (iii) Las normas generales y abstractas, aun cuando en los términos generales de sus soluciones no sean injustas, ceden ante las exigencias diversas de la justicia para el caso concreto. Es decir, cuando la solución general en la norma contenida para los casos por ella abarcados no es injusta, pero sí resulta injusto aplicar a uno de esos casos dicha solución[1], la norma debe excepcionarse para tal caso y a este se le debe aplicar la solución por la justicia demandada. Esa solución para tal caso particular será, pues, contra legem, pero no contra ius.
                (iv) Por tanto, la suprema norma del sistema jurídico es: hágase lo justo; o lo que es lo mismo, la suprema norma de cualquier sistema jurídico pleno o auténtico es la que manda que en cada caso que los jueces resuelvan se imponga lo moralmente debido, en particular cuando es clara o fuerte la discrepancia entre lo que manda la moral y lo que determinan las normas jurídico-positivas. Esto vale también para las normas constitucionale, que no serán, pues, las supremas o más altas normas del sistema jurídico. Por encima de la Constitución y sus normas estará esa especia de “constitución moral”  o supraconstitución, condicionante de la validez y la aplicabilidad de las normas constitucionales.
                (v) En cada caso que tenga que resolver un juez hay que poner sobre el tapete todas las circunstancias y todas las dimensiones morales del asunto, para ver:
                - Qué es lo que para el caso manda la moral.
                -  Si lo que la moral manda para el caso coincide o no con lo que determina la norma jurídico-positiva aplicable.
                (vi) La norma jurídico-positiva (constitucional, legal, reglamentaria…) refleja, si acaso, el intento del respectivo poder normativo para dar soluciones generales justas a casos abstractos. Sin esa pretensión genuina de justicia, el poder normativo se deslegitima y deja de producir verdadero derecho.
                (vii) Si son válidas esas soluciones generales que en las normas jurídico-positivas se contienen, normalmente tendrán preferencia, pero son derrotables por las normas morales en los casos concretos en que unas y otras soluciones discrepen fuertemente.
                (viii) El juez, en cada caso que juzga, debe replantear las mismas alternativas que se planteó el legislador y debe revalorarlas o reponderarlas a la luz de las circunstancias específicas del caso, a fin de comprobar si hay o no razones (morales ante todo o en el fondo) que, en el caso, pesen más que las soluciones dadas por el legislador.
                (iv) Consecuentemente, todo derecho y todo deber que asigne una norma jurídico-positiva es provisional o “en principio” y es derrotable en el caso concreto.
                (x) Así pues, todo caso jurídico puede genuinamente plantearse, y hasta debe a veces plantearse, como caso de conflicto entre normas jurídico-positivas y normas morales. Eso hace que todo caso pueda plantearse también como conflicto entre derechos o deberes jurídicos y derechos o deberes morales.
                (xi) Una vez que el caso se plantea como conflicto de normas o conflicto de derechos/deberes, debe el juez resolverlo ponderando, y en tal ponderación hay que considerar los pesos abstractos de esas normas o derechos/deberes y su peso en el caso concreto y a la luz de las específicas circunstancias de ese caso.

                Para que este tipo de iusmoralismo que he llamado paradigma Dworkin-Alexy tenga sentido y congruencia, debemos resaltar dos presupuestos insoslayables que asume:
                a) Que la moral forma parte de todo sistema jurídico auténtico.
                Esta tesis, en realidad, es esencial en todo iusmoralismo, pues se trata de negar la tesis positivista de la separación conceptual entre derecho y moral. El positivista afirma que, aun cuando empíricamente o históricamente las relaciones entre los contenidos de las normas jurídicas y las convicciones morales sean múltiples y variadísimas, derecho y moral son, conceptualmente, realidades diversas, y por eso los individuos que forman parte de una comunidad reconocen las normas de esa comunidad que son jurídicas y como jurídicas obligan, y tal reconocimiento lo hacen al margen de que los contenidos de tales normas jurídicas sean acordes con los dictados de la moral o discrepantes de ellos. Por su parte, lo que el moralismo mantiene es que, al margen por completo de lo que reconozcan como una cosa u otra los miembros de la respectiva comunidad, un sistema jurídico o una norma jurídica cuyos contenidos sean fuertemente contradictorios con los imperativos morales es un imposible conceptual: ese sistema que parece jurídico o es reconocido socialmente como jurídico no es en verdad derecho auténtico, y esa norma jurídica que por tal se tiene en la comunidad y como tal funciona de hecho no es propiamente una norma jurídica.
                Para que esa tesis iusmoralista tenga sentido, hay que reconocer que moral y derecho no forman sistemas jurídicos separados y conceptual u ontológicamente independientes. Esto se puede explicar con diferentes imágenes. Así, puede decirse que una parte de las normas morales se integra también en los sistemas jurídicos, en todo sistema jurídico auténtico, de manera que dichas normas son por un lado morales y por otro jurídicas; o se puede decir que el sistema moral y el jurídico no son sistemas independientes, sino círculos que se cortan y que tienen un territorio común, además de un espacio propio de cada uno. Este espacio propio de cada uno estaría formado por las nomas jurídicas no moralmente relevantes y por las normas morales no suficientemente relevantes para integrarse además en el derecho.

                b) Que esas normas morales que son también jurídicas o parte del sistema jurídico ocupan en él una posición de superioridad jerárquica.
                Sea como sea, si resulta que esas normas morales o moral-jurídicas condicionan la validez de los sistemas jurídicos en su conjunto, la validez de cada norma jurídico-positiva, y la aplicabilidad a los casos de las normas jurídico-positivas, se está asumiendo que hay una superior jerarquía de las normas morales sobre las formalmente jurídicas o jurídico-positivas. Eso, al menos, mientras sigamos entendiendo que, dentro de un sistema normativo, una norma es jerárquicamente superior a otra cuando, en caso de contradicción entre ambas, aquella derrota a esta; es decir, mientras continuemos asumiendo que la norma superior tiene fuerza activa y resistencia pasiva frente a la inferior y que esta, correspondientemente, no tiene frente a la superior ni fuerza activa ni resistencia pasiva.
                c) Que la moral que se integra en cualquier sistema jurídico y que está por encima de las normas jurídico-positivas ha de ser la moral verdadera, la objetivamente correcta.
                Las morales socialmente concurrentes son varias y bien diferentes. En nuestras sociedades actuales, además, el pluralismo moral está constitucionalmente garantizado, desde el momento en que las constituciones protegen derechos como el de libertad religiosa, libertad ideológica, libertad de opinión, libertad de expresión, libertad de información, etc. En el contexto de la diversidad de morales socialmente concurrentes, nuestras actuales constituciones no son moralmente confesionales, no afirman la superioridad o verdad de una moral determinada de las que dentro de los parámetros de la constitución operan, sino que las equiparan y garantizan el derecho de los adeptos de cada una.
                Ahora bien, aun cuando, constitución en mano, no podemos afirmar que tal o cual de las morales socialmente concurrentes y constitucionalmente protegidas es la moral verdadera, los iusmoralistas necesariamente presuponen que es la moral verdadera la que se integra en el sistema jurídico y condiciona su validez y la validez y aplicabilidad de cada una de sus normas. ¿Por qué? Porque en caso contrario sus tesis esenciales habrían de ser reformuladas así:
                - La tesis de que no es auténtico derecho o no es planamente derecho aquel sistema jurídico que sea injusto debe reformularse del siguiente modo:  no es auténtico derecho o no es plenamente derecho aquel sistema jurídico que choque con los contenidos de algún sistema moral de los que socialmente están presentes y compiten. Esto supondría que los seguidores de cada sistema moral determinarían si es o no derecho el sistema jurídico, según que choque o no con sus normas esenciales, y, por tanto, para una parte de la sociedad (los de otros sistemas morales) el sistema jurídico en cuestión sí sería propiamente jurídico, para otra parte de la sociedad (los de ese sistema moral) no sería propiamente jurídico.
                - La tesis de que no es válida la norma cuyos contenidos sean injustos o fuertemente injustos, fuertemente inmorales, tiene que ser replanteada en estos otros términos: cuando desde un determinado sistema moral se considere que son injustos o fuertemente injustos los contenidos de una norma jurídico-positiva, dicha norma deberá considerarse no jurídicamente válida para los ciudadanos que compartan ese sistema moral determinado y a ellos tal norma no los vinculará como jurídica. Sin embargo, si desde otro sistema moral no se aprecia injusticia en el contenido de dicha norma jurídico-positiva, esta será válida y jurídicamente vinculante para quienes compartan ese otro sistema moral.
                - La tesis de que el juez no debe aplicar al caso que juzga la norma que, aunque no sea injusta en sus términos generales, sí lleve a una solución injusta en ese caso concreto, tendría que ser reescrita así: el juez que, a tenor de sus personales convicciones morales, estime que es injusta la norma que viene al caso que enjuicia no deberá aplicar esa norma y deberá resolver ese caso según los dictados de la justicia, a tenor de la que sea la concepción moral y de lo justo de tal juez.
                Se aprecia con claridad cómo un iusmoralismo “relativista” tendría efectos radicalmente disolventes de lo jurídico, pues estaría admitiendo cosas tales como que puede y debe haber tantos sistemas jurídicos al mismo tiempo operantes como sistemas morales en pugna en una sociedad, o que cada norma será válida y aplicable para cada ciudadano o cada juez en función de que no choque o sí choque con las creencis morales básicas de cada ciudadano o cada juez.
                Por eso el iusmoralismo solo tiene sentido si va de la mano del realismo moral o del objetivismo moral. Cada persona podrá tener su moral, pero la moral que en el derecho necesariamente se integra y que condiciona la validez y aplicabilidad de las normas jurídico-positivas no es la moral de cada uno o una moral cualquiera o la moral positiva o coyunturalmente dominante, sino la objetivamente correcta u objetivamente verdadera. Por tanto, el iusmoralismo está asumiendo o bien que lo que sean el bien o la justicia preexiste, en algún “mundo” u orden del ser, a nuestras opiniones o creencia sobre lo justo, de forma que nuestros enunciados morales, resultantes de nuestras convicciones o creencias personales o socialmente determinadas, serán objetivamente verdaderos o falsos según que su contenido se corresponda o no con esos parámetros objetivos prestablecidos del bien o la justicia; o bien que, aunque esos contenidos objetivos de lo bueno o lo justo no estén predeterminados en forma de entes morales por sí subsistentes con plena independencia de nuestras creencias personales o sociales, sí pueden ser establecidos con objetividad mediante algún método o procedimiento de razonamiento intersubjetivo.
                Mientras lo primero se corresponde con los enfoques tradicionales del realismo moral, del que el iusnaturalismo sería una versión muy destacada, lo segundo encaja con los planteamientos actuales del constructivismo ético, tan presente en iusmoralismos actuales como el de Alexy y otros muchos de los que se inclinan por una teoría de la argumentación jurídica de tintes fuertemente iusmoralistas.
                d) Que son prescindibles y hasta jurídicamente redundantes las normas jurídico-positivas cuyos contenidos coinciden con los de las normas de la moral verdadera que son parte de todo sistema jurídico auténtico.
                Creo que este presupuesto del iusmoralismo apenas necesita explicación, es claro. Imaginemos una norma M de la moral verdadera, norma M a tenor de la cual la conducta C está moralmente prohibida, por ser muy inmoral C o muy injusta. Por su relevancia, M no es una norma meramente moral, sino que además es parte necesaria de todo sistema jurídico que verdaderamente lo sea. Así, si en un determinado sistema jurídico hay una norma jurídico-positiva J que contradice, en general o para un caso, el mandato de M, dicha norma jurídico-positiva carece de validez y no obliga en sus términos generales, o, aun siendo válida en sus términos generales, no obliga en el caso concreto. De una manera o de la otra, M prevalece sobre J siempre que sus soluciones son opuestas, y siempre que sus soluciones son opuestas se aplica M en detrimento de J. Así pues, hay dos consecuencias que parecen bastante claras:
                - Si J existe y choca con M, se aplica en derecho M, no J.
                - Si J no existiera, los casos se resolverían igualmente aplicando M.
                Por tanto, allí donde las normas esenciales de la moral verdadera se consideran parte necesaria y superior de todo auténtico sistema jurídico, el promulgar normas jurídico-positivas acordes con las de la moral verdadera supone una especie de redundancia normativa que no tiene más utilidad, si acaso, que la pedagógica: esas normas de derecho positivo nos recuerdan el contenido de las normas morales que en todo caso se aplicarían tales normas de derecho positivo no existieran.
                Por consiguiente, la única legislación que tiene sentido y cumple una función efectiva de orden es la legislación que versa sobre cuestiones moralmente indiferentes, que no tocan los contenidos esenciales de la moral verdadera.
               
                Ahora, en el paso siguiente, tocará hacer el análisis crítico de esos caracteres y presupuestos del iusmoralismo al estilo Dworkin-Alexy.


[1] Esto es, se daría lo que muchos autores iusmoralistas llaman una laguna axiológica.

9 comentarios:

Josep Joan Moreso dijo...

Querido Juan Antonio,
Ya que nos invitan a comentar tu texto sobre el iusmoralismo, lo hago:
Las tesis que centralmente atribuyes a Alexy y a Dworkin están, creo, en general bien fundadas. Haré tres comentarios, los dos primeros menores, el tercero -referido a Dworkin- de mayor enjundia:
1) el menor de todos: te recuerdo que la exoresión 'laguna axiológica' fue creada por dos iuspositivistas confesos, Alchourrón y Bulygin en Normative Systems: nada iusmoralistas.
2) Tu argumento acerca del derecho positivo como redundante se parece al argumento atribuido al califa Omar Ibn Al-Jattab antes de ordenar la quema de la biblioteca de Alejandría: ' los libros allí reunidos o bien contradicen el Corán, por lo que no deben ser leídos, o bien están de acuerdo con él, con lo cual son redundantes'. Sin embargo tu argumento olvida que ya los iusnaturalistas clásicos, como el Aquinate, consuderaban que hay dos modos en los que el derecho positivo puede obtnerse a partir del Derecho Natural, per modum conclusionum y per modum determinationis. Sólo en el primer cado es redundante, en el segundo establece como obligatorios cursos de acción que antes no lo eran, porque adecua a las circunstancias del mundo lis principios generales (y decide que está prohibido circular a más de 120 km/h por las autopistas En España, pero como bien sabes no en Alemania, etc.).
3) la más relevante se refiere a Dworkin. Dworkin no cree que los jueces han de aplicar siempre aqueelo que creen justo. Opina que los argumentos de historis -así lo dice, pero quiere decir de deferencia al constituyente, al legislador y al precedente- y de integridad ( de coherencia fundamentalmente) son dis grandes restricciones a lo qye los jueces deben hacer conforme al derecho. Te copio varios párrafos de la primera versión ( en New York Review of Books, 21 March, 1996) en donde lo dice muy claramente. El modo en que el derecho se imbrica con la moralidad es, creo, más complejo que el que tú le atribuyes. Ahí va:
(Lo copio en otro comentario que aquí no me cabe)

Espero que sea útil. Un gran abrazo,
José Juan

Josep Joan Moreso dijo...

Two important restraints sharply limit the latitude the moral reading gives to individual judges. First, under that reading constitutional interpretation must begin in what the framers said, and, just as our judgment about what friends and strangers say relies on specific information about them and the context in which they speak, so does our understanding of what the framers said. History is therefore plainly relevant. But only in a particular way. We turn to history to answer the question of what they intended to say, not the different question of what other intentions they had. We have no need to decide what they expected to happen, or hoped would happen, in consequence of their having said what they did, for example; their purpose, in that sense, is not part of our study. That is a crucial distinction. We are governed by what our lawmakers said—by the principles they laid down—not by any information we might have about how they themselves would have interpreted those principles or applied them in concrete cases.

Second, and equally important, constitutional interpretation is disciplined, under the moral reading, by the requirement of constitutional integrity.6 Judges may not read their own convictions into the Constitution. They may not read the abstract moral clauses as expressing any particular moral judgment, no matter how much that judgment appeals to them, unless they find it consistent in principle with the structural design of the Constitution as a whole, and also with the dominant lines of past constitutional interpretation by other judges. They must regard themselves as partners with other officials, past and future, who together elaborate a coherent constitutional morality, and they must take care to see that what they contribute fits with the rest. (I have elsewhere said that judges are like authors jointly creating a chain novel in which each writes a chapter that makes sense as part of the story as a whole.)7 Even a judge who believes that abstract justice requires economic equality cannot interpret the equal protection clause as making equality of wealth, or collective ownership of productive resources, a constitutional requirement, because that interpretation simply does not fit American history or practice, or the rest of the Constitution.

Nor could he plausibly think that the constitutional structure commits any other than basic, structural political rights to his care. He might think that a society truly committed to equal concern would award people with handicaps special resources, or would secure convenient access to recreational parks for everyone, or would provide heroic and experimental medical treatment, no matter how expensive or speculative, for anyone whose life might possibly be saved. But it would violate constitutional integrity for him to treat these mandates as part of constitutional law. Judges must defer to general, settled understandings about the character of the power the Constitution assigns them. The moral reading asks them to find the best conception of constitutional moral principles—the best understanding of what equal moral status for men and women really requires, for example—that fits the broad story of America’s historical record. It does not ask them to follow the whisperings of their own consciences or the traditions of their own class or sect if these cannot be seen as embedded in that record. Of course judges can abuse their power—they can pretend to observe the important restraint of integrity while really ignoring it. But generals and presidents and priests can abuse their powers, too. The moral reading is a strategy for lawyers and judges acting in good faith, which is all any interpretive strategy can be.

Juan Antonio García Amado dijo...

Mi querido Josep Juan, gracias por tu comentario. ¿ütil? Un lujo. Y un gesto de tu generosidad de buen amigo. Seguiremos hablando y dándole vueltas a todo esto. Un gran abrazo. Toño

Pablo Raúl Bonorino Ramírez dijo...

Hola Toño, me parece que la estrategia de construir un modelo capaz de reflejar un espectro amplio de posiciones para luego criticarlo es problemática. Es la estrategia tipica de Dworkin: no discuto con nadie pero discuto con todos al mismo tiempo, pero en realidad discuto con la imágen que he construido para orientar la discusión (y facilitar la crítica en ocasiones). Al revisar las tesis con las que construyes la imágen contra la que vas a cargar uno encuentra afirmaciones atribuibles a Alexy, otras atribuibles a Dworkin, pero muchas no atribuibles en esos términos a ninguno de los dos, y muchas que defiende uno pero no el otro. Esto llevará irremediablemente a que todos se puedan sentir aludidos por la crítica pero nadie considere que es en realidad el blanco de ella. Se me ocurren tres formas de evitar este problema: (a) Si el debate que te interesa entablar es con Dworkin y con Alexy lo mejor sería reconstruir cada una de las dos posiciones y criticarlas por separado. Luego puede ser más simple proyectar las críticas a la inmensa cantidad de posiciones clónicas, o semiclónicas, o mixtas, o "con aroma a..." que pueblan las discusiones teóricas y prácticas en iberoamerica. (b) Otra opción sería construir el modelo con tesis de ambos autores que resulten complementarias y consistentes (incluso en sus presupuestos) pero que al incluirse al modelo ya lleven la marca de origen: DW, AL, entre corchetes. Por ejemplo, tesis 1 [DW], tesis 3 [AL], tesis 1o [DW & AL], etc.. Esto facilitaria la discusión en primer lugar sobre el modelo propuesto (su ajuste, su consistencia, etc), y luego sobre las críticas que le hagas. Y permitiría aumentarlo con aportes de otros autores si fuera necesario para hacerlo más comprensivo aún. (c) Otra opción es quitarle los apellidos al modelo y que las críticas que formules se puedan proyectar a todo aquel que se vea reflejado en él, se llame como se llame, cite a quien cite como supuesto apoyo, ahorrándote de esta manera discusiones sobre si estás interpretando bien los textos de Dworkin o Alexy (discusiones que con las fuentes disponibles y con la cantidad de gente involucrada pueden ser interminables). Abrazo!

Juan Antonio Negrete dijo...

Me gustaría hacerte dos tipos de comentario al borrador: el primero es que las dualidades naturalismo/positivismo y ética/derecho no son la misma ni se solapan o corresponden, ni interpreto que Dworkin incurra en esa -a mi modo de ver- confusión; el segundo es que las consideraciones no dialécticas de la dualidad naturalismo/positivismo (y de cualquier otra dualidad filosófica, en verdad) son incapaces de comprender profundamente la realidad de la que se trata, y nuevamente Dworkin es muy consciente de esto. Desarrollo cada uno de esos puntos, si me lo permites.

En primer lugar, el iusnaturalismo no es lo mismo que las tesis de la presencia de principios éticos en lo jurídico o la la prioridad de la ética sobre lo jurídico. El debate positivismo/naturalismo (o esencialismo) se da igualmente en la ética, de modo que la pretensión de dirimir el problema metafísico (o metajurídico) de lo justo trasladándolo a la ética solo supone, en el mejor de los casos, desplazarlo a otro escalón. Además, un iusnaturalista puede perfectamente ser defensor de la completa autonomía de lo jurídico respecto de lo ético, y, a su vez, un iuspositivista puede ser perfectamente defensor de la prioridad de la ética respecto de lo jurídico, pues la tesis iuspositivista no equivale lógicamente a la tesis de la independencia o autonomía del ámbito jurídico (así, muchos iuspositivistas, como Ross, han reconocido de buena gana que los hechos jurídicos están interrelacionados con otros hechos sociales, con los que guardan relaciones causales. Si queremos aislar la tesis iuspositivista (que es una tesis epistemologica y, por ende, metafísica u ontológica) esta dice que lo conceptos o ideas jurídicos no son propiedades o entidades objetivas independientes de y anteriores a los hechos materiales en los que se implementan, especialmente los códigos legales pero no solo (equivalentemente, el positivismo matemático dirá que no existen los números más allá de los hechos materiales en que expresamos los números, y el positivismo ético dice que no existen los valores morales más allá de los actos humanos, etc.). Las grandes (insolubles, a mi parecer) aporías para el iuspositivismo son que: a) no salva la fuerza normativa propia de las prescripciones (esto es, incurre en la falacia de deducir un debe de un es: del hecho de que un código legal diga que "hay que hacer p" no se sigue que haya que hacer p; antes bien, hay que probar que ese código tiene legitimidad para prescribir, es decir, que es legítimo, y no cuenta meramente con la fuerza física(, y b) legitima cualquier código y a la vez ninguno: cualquiera porque cualquier grupo de personas que cuente con la fuerza de hacer cumplir sus órdenes se convierte en código legítimo por eso mismo, y no legitima a ninguno porque cualquiera que tenga fuerza para subvertir el código "vigente" y sustituirlo por otro, tiene toda la legitimidad para hacerlo. En resumen, el problema del positivismo jurídico es el problema de, simplemente, el positivismo: confundir hechos con ideas normativas. Lamentablemente, mucho positivista no es consciente de eso, y cree que se puede salvar el papel normativo de las ideas y los hechos jurídicos a partir de meros hechos (como quien pretendiese salvar la validez de los teoremas matemáticos apoyándose solo en hechos psicológicos o sociológicos, etc.).

Juan Antonio Negrete dijo...

(sigue el comentario anterior)

Por supuesto, el iusnaturalismo, que sostiene que existen de alguna manera objetiva las ideas con valor normativo, se ve asediada por equivalentes aporías, que conocemos desde Platón, y que el positivismo repite incansablemente.

Por eso -y paso así a mi segundo tipo de observacioens- hay que asumir que estamos ante una situación dialéctica, donde ambos polos tienen sus puntos a favor y sus insalvables aporías, de modo que no es conveniente caer en situaciones monopolares abstractas, y hay que buscar una explicación compleja, si la hay, como es el sino de la filosofía. Y creo que Dworkin no incurre en una posición monopolar, sino que, sobre todo en su gran obra Justicia para erizos, propone la interesante idea de que los conceptos jurídicos son "interpretativos", y no tienen una solución claramente unívoca, sino que se desarrollan en el diálogo racional, como ocurre con la crítica filosófica y artística, por ejemplo. Si tiramos por aquí, quizás podemos acercarnos a algo razonable que nos permita evitar (contra el positivismo) que cualquier código o dictado jurídico es legítimo, sin caer en un puro misticismo que desprecia los hechos. Creo que ambos aspectos, el normativo y el fáctico, son necesarios, y están en relación de interalimentación dialéctica, si se permite la expresión. A la vez, tenemos buenas razones para distinguir lo ético de lo jurídico, sin por ello caer en su completa separación.

Juan Antonio García Amado dijo...

Muchas gracias a los que me han enviado sus siempre interesantes comentarios, por este medio o por otros. Los tendré en cuenta y en cuanto pueda trataré de contestar expresamente al menos algunas cosas de las que me dicen.

Jorge Ocantos dijo...

Juan Antonio, el escrito me recordó a Ferrajoli cuando describe lo que el llama "constitucionalismo principialista" y sostiene que la única posición objetivista de la moral que le parece razonable es la de la Iglesia Católica, aunque a él personalmente le parezca absurda.
Los otros dos caracteres que describen a este constitucionalismo (ademán de la conexión moral - derecho), son (i) el rol central asignado a los principios, con el consecuente riesgo del panprincipialismo (la invención de principios que no existían en el texto original), (ii) el rol central asignado a la ponderación como regla hermenéutica, lo cual desencadena en el activismo judicial.
En Argentina, hace poco la Corte Suprema dictó un fallo, donde de algún modo pudo verse este conflicto (iuspositivismo y iusmoralimso)y la escalada mediática y política que tuvo.
La Corte Suprema en un fallo estrictamente positivista y garantista aplicó lo que en Argentina se llama el beneficio del 2X1 (por aplicación de la retroactividad de la ley penal más benigna), a un militar condenado por delitos aberrantes en la época de la dictadura militar. La reacción desde (lo que podría llamarse) el iusmoralismo fue muy fuerte e incluyó hasta una sobreactuada denuncia penal por prevaricato a los jueces de la Corte.
Ojalá que sirvan de algo estos comentarios, siempre un gusto leer sus columnas.
Saludos.

Jesús Delgado dijo...

Querido Juan Antonio:
Me parece estupenda tu pretensión de “hacer una descripción objetiva y acertada del iusmoralismo del tipo Dworkin-Alexy”, para luego criticarlo eficazmente. Me ha interesado lo suficiente (también porque te he leído y oído repetidas veces sobre estos temas) como para pergeñar estas líneas y someterlas aquí a tu crítica y a la de los visitantes de tu blog. Añado ahora, una vez terminado este escrito, que de haber leído previamente los comentarios publicados de tus colegas no me hubiera atrevido a dar a la luz este.
No creo que sea posible hacer una descripción suficiente de una doctrina de manera que la acepten como correcta o acertada los partidarios de tal doctrina. Siempre les habrás fotografiado por su perfil peor o la iluminación no pone suficientemente de relieve su belleza intrínseca. Como no soy filósofo, no sé explicar el porqué, pero me parece que es lo que enseña la experiencia.
A mí tu descripción, en todo caso, me pone los pelos de punta. Es decir, si hay una doctrina tal como tú la describes –y creo que sí- y está tan extendida como parece, creo que el Derecho como orden de la convivencia está en peligro, sin gran ventaja para la justicia en el mundo. Aprensiones mías.
Los anteriores párrafos, en rigor innecesarios, pretenden servir para que se entienda mejor lo que sigue.
Afirmas: “ d) Que son prescindibles y hasta jurídicamente redundantes las normas jurídico-positivas cuyos contenidos coinciden con los de las normas de la moral verdadera que son parte de todo sistema jurídico auténtico. Creo que este presupuesto del iusmoralismo apenas necesita explicación […]”.
Aquí creo que no describes lo que los iusmoralistas profesan. Quizás sea un presupuesto necesario de su doctrina (tiendo a creerlo), pero no es lo que dicen. Por el contrario, propugnan con fuerza que los legisladores deben incluir en sus leyes enunciados enfáticos que coincidan con las normas de la moral verdadera (o, directamente, que expresen y proclamen la moral verdadera, aunque no sean normas jurídicas) en forma de declaraciones de derechos y de principios inviolables. No basta con que lo hagan solemnes declaraciones internacionales o las constituciones de cada país, sino que han de ser reiterados con todas las variantes posibles en las leyes ordinarias, ya sean, por ejemplo, de urbanismo, de régimen matrimonial o de cumplimiento de penas.
El presupuesto podría ser que los legisladores no crean Derecho (las fuentes no son las fuerzas sociales), sino que lo averiguan y lo proclaman solemnemente como guía moral de conducta para el común de los mortales, destinatarios de la norma (o del discurso). El legislador sanciona el Derecho que es. Lo mismo que hay una única solución correcta en la sentencia del juez, habría una sola solución correcta para la ley del legislador (¿soberano?).
Es posible que los iusmoralistas tampoco admitan este presupuesto, que, después de todo, no es nada nuevo: es el fundamento de la cultura jurídica históricamente más extendida, la que arropa y hace posible la acción de los grandes legisladores como Justiniano o Alfonso X, la que nutre la actividad de los juristas europeos desde Irnerio en las universidades europeas. No estoy seguro de que fuera distinto en la Revolución francesa y el Code. En todo caso, una vez perdida la confianza en el progreso ineluctable de las sociedades humanas, bien podría ser que esto del positivismo jurídico quedara como una anomalía en la marcha de algunas sociedades occidentales, anomalía o rareza que habría que analizar con cuidado para llegar a entenderla.
Un abrazo