El Derecho es un misterio. 6. ¿Qué es la teoría de la argumentación jurídica?

(Hoy un texto largo y pesado, sólo apto para obsesos de la teoría jurídica. Es parte del borrador de una artículo de compromiso que estoy tratando de terminar entre idas y venidas. Prometo que, en cuanto pueda y tenga un minuto libre, volveré a hablar aquí de asuntos más razonables y menos abstrusos).

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¿Qué es y para qué sirve la teoría de la argumentación jurídica?
¿Cuál ha sido la aportación fundamental de ese ramillete de doctrinas que, aun en su diversidad, se conocen como teoría de la argumentación jurídica? Podría sintetizarse en los siguientes postulados:
(i) Toda valoración que el juez realice y que sea relevante para su decisión final del caso debe estar expresamente justificada mediante argumentos.
(ii) Esos argumentos han de tener tres propiedades que podemos denominar formales: no deben contener inferencias erróneas, no deben ser incompletos, en el sentido de que todas sus premisas no evidentes deben ser explicitadas, y han de ser pertinentes, es decir, tienen que versar sobre el verdadero contenido de las premisas del juicio que se quiere fundamentar.
(iii) Esos argumentos deben ser convincentes o, si se quiere utilizar una expresión menos rotunda, han de poder ser juzgados como razonables por cualquier observador imparcial, en el marco de la correspondiente cultura jurídica. Este requisito plantea la necesidad de que, como mínimo, dichos argumentos sean admisibles, y que lo sean por estar anclados en o ser reconducibles a algún valor esencial y definitorio del sistema jurídico propio de un Estado constitucional de Derecho.
La satisfacción de esas exigencias es condición de que la decisión judicial merezca el calificativo de racional conforme a los parámetros mínimos de la teoría de la argumentación. Con ello se comprueba que la racionalidad argumentativa de una sentencia no depende del contenido del fallo, sino de la adecuada justificación de sus premisas.
Podría añadirse un cuarto requisito: que ni las premisas empleadas y justificadas ni el fallo vulneren los contenidos de las normas jurídicas, al menos en lo que tales contenidos sean claros. Esta exigencia se desdobla, a su vez, en dos: a) que los elementos con que el juez compone su razonamiento decisorio no rebasen los límites marcados por las normas procesales; b) que el fallo no contradiga el derecho sustantivo. Pero sobre este punto habrá que hacer algunas consideraciones más adelante, pues el punto a) nos aboca a temas tales como la relectura y refundamentación del Derecho procesal en clave argumentativa, así como al papel que juega la idea de verdad como guía del proceso; y el punto b) nos lleva al controvertido tema de las relaciones entre la vinculación del juez a la ley y/o a principios materiales de justicia.

Precisemos brevemente el alcance de las citadas exigencias.
Sobre (i).- El requisito de que el juez justifique argumentativamente sus valoraciones determinantes supone la previa asunción de que tales valoraciones efectivamente acontecen en la práctica decisoria judicial y de que son decisivas para el resultado final, para la resolución de los casos. La teoría de la argumentación jurídica ocupa a este respecto un punto intermedio entre dos doctrinas que han tenido gran influencia en la teoría jurídica, el hiperracionalismo y el irracionalismo. Las primeras niegan que la práctica judicial sea valorativa; las segundas lo afirman, pero cuestionan la utilidad de todo esfuerzo de racionalización de esas valoraciones, que encerrarían nada más que opiniones y preferencias subjetivas del juez.
El hiperracionalismo tuvo su más clara expresión en el positivismo ingenuo y metafísico del siglo XIX, el de la Escuela de la Exégesis, en Francia, y el de la Jurisprudencia de Conceptos, en Alemania. Temerosos los doctrinantes y sus patronos de la discrecionalidad judicial, la niegan y mantienen que el juez puede y debe decidir mediante un simple silogismo, para el que las premisas le vienen perfectamente dadas y acabadas: la norma es por definición clara, coherente y completa y los hechos hablan por sí mismos, son perfectamente constatables y cognoscibles en su verdad o falsedad. Y, admiradores esos mismos profesores del legislador, ya sea por ver en él la encarnación de la soberanía popular, que no yerra, o del espíritu del pueblo representado por los príncipes o los señores, piensan que la ley va a ser siempre una obra perfecta que en nada tiene que ser concretada, aclarada o desarrollada por los jueces. En la labor judicial, por consiguiente, no hay espacio para las preferencias subjetivas del legislador, para sus valoraciones, y por ello nada hay de creativo ni discrecional en las sentencias. El juez subsume y sólo subsume, encaja los hechos del caso, patentes, bajo la ley, clara y congruente, y extrae el fallo sin poner ni quitar.
Ese hiperracionalismo reaparece con potencia en buena parte de la teoría jurídica de las últimas décadas del siglo XX, en especial mediante la síntesis progresiva entre Jurisprudencia de Valores, principialismo dworkiniano y neoconstitucionalismo. Ahora no es la ley, la obra del legislador, la que se considera completa, coherente y clara, sino el Derecho como un todo, como un sistema que, misteriosamente, ha cristalizado en una Constitución que es la quintaesencia de la vedad y del bien, ya sea por obra de la sabiduría del constituyente o como desembocadura de un muy hegeliano espíritu. El sistema jurídico se considera formado por dos componentes jerarquizados: la legislación positiva, el derecho positivo, y los o ciertos valores morales, que se hallan en el escalón superior del sistema. Lo que el derecho positivo tenga de indeterminado, se torna determinado y claro por referencia a ese superior componente axiológico; lo que tenga de injusto, se corrige desde el mismo plano ético-jurídico. El juez puede y debe “aplicar” el Derecho, así integrado, pues el Derecho, al menos idealmente, proporciona para cada caso “la” solución correcta. Esa única solución correcta tiene la doble condición de ser, al tiempo, la jurídicamente debida y la moralmente debida. Derecho y Moral, en íntima amalgama, se dan la mano para determinar los contenidos del fallo judicial. Si en el siglo XIX aquel positivismo pensaba que la labor judicial era antes que nada un ejercicio de conocimiento guiado por la razón científica, contemporáneamente se vuelve a ver así, pero ahora bajo la tutela de la razón práctica. El buen juez no valora, sino que conoce, no crea o completa la norma, sino que “aplica” con objetividad el Derecho. La doctrina decimonónica estimaba que había un método que auxiliaba al juez y garantizaba la adecuación de sus resultados, el método meramente subsuntivo; la de hoy señala que el método que cumple dicha función es el ponderativo. Sólo cambia la “materia prima” o la fuente en la que el juez descubre los contenidos debidos para su sentencia que nada encierra de discrecional y valorativa: para la Escuela de la Exégesis era el puro tenor literal de los códigos, para la Jurisprudencia de Conceptos eran los conceptos, las categorías abstractas que poblaban el universo jurídico y que ya los romanos habían sabido hallar y sistematizar; para las corrientes iusmoralistas de hoy son los contenidos de moral objetiva que impregnan los principios constitucionales y, por extensión, todo el ordenamiento jurídico.
El irracionalismo fue históricamente la reacción radical contra aquel positivismo ingenuo del XIX. Movimientos como la Escuela Libre de Derecho o el realismo jurídico, en sus distintas versiones, resaltarán que el derecho positivo es incompleto, incoherente e indeterminado por definición, que el Derecho natural o cualquier otra concepción moralizante y metafísica del Derecho es una quimera y pretexto para que cada cual haga pasar su voluntad por expresión de la más alta justicia, y que la pretendida objetividad del hacer judicial no es más que encubrimiento de la subjetividad y excusa para fingir irresponsabilidad por el contenido de las sentencias. Los fallos judiciales son puro reflejo de las inclinaciones y los valores personales del juez; el juez, por tanto, crea Derecho para cada caso y esa actividad valorativa y creativa es por definición incontrolable. No hay en puridad más Derecho que lo que los jueces quieran mantener en sus sentencias y, todo lo más, debemos esforzarnos en que los jueces sean buenas personas, cultivadas y sensibles, a fin de que con sus decisiones no provoquen grandes desastres. La discrecionalidad judicial no sólo existe siempre y en todo caso, sino que es absoluta e incontrolable. Mejor que especular sobre la justicia de los fallos o sobre los correctos métodos del razonamiento judicial, deberíamos concentrar el esfuerzo en la selección y formación integral de los jueces.
A ese irracionalismo inicial de la teoría del Derecho se fueron sumando otras aportaciones. Las corrientes sociologistas resaltaron la influencia crucial que sobre la práctica jurídica ejercen las pautas culturales vigentes en cada lugar; el marxismo subrayó el componente clasista y superestructural del Derecho, componente presente y operante también en la praxis judicial. Con el paso del tiempo, y ya en la segunda parte del siglo XX, la filosofia hermenéutica volverá a destacar la importancia de las tradiciones y de las precomprensiones socialmente imbuidas, el movimiento de las ciencias sociales someterá al Derecho y sus operaciones a nuevos enfoques en clave sociológica, psicológica, económica y antropológica, y nuevos movimientos teóricos, como el feminismo o el de los estudios culturales señalarán nuevos factores sociales y culturales que impregnan tanto la ley como las sentencias. La síntesis última de esas perspectivas y sospechas, en términos de teoría irracionalista del Derecho y de la decisión judicial, la brindará en EEUU la variada y pluriforme corriente que se conoce como Critical Legal Studies.
En resumidas cuentas, frente al hiperracionalismo, positivista o iusmoralista, y frente al irracionalismo, a la teoría de la argumentación le compete poner de manifiesto que las cosas de los jueces no son ni tan claras ni tan oscuras, que, entre el noble sueño y la pesadilla, en términos de Hart, cabe el camino intermedio de una posible racionalidad argumentativa, de un concepto débil, pero no inútil, de racionalidad. Ni es la práctica del Derecho conocimiento puro, sin margen para la discrecionalidad judicial, ni es por necesidad extrema la discrecionalidad, trasmutada en arbitrariedad irremediable. Los jueces deciden porque valoran, pero esas valoraciones son susceptibles de análisis y calificación en términos de su mayor o menor razonabilidad: en términos de la calidad y fuerza de convicción de los argumentos con que en la motivación de las sentencias vengan justificadas.
Ese sería el designio inicial o el mínimo común denominador de las diversas teorías de la argumentación jurídica. Pero a partir de ahí, y con los años, se ha producido una bifurcación que no se debe perder de vista. Una parte de la teoría de la argumentación, especialmente a partir del “segundo” Alexy y de su magna obra sobre derechos fundamentales, se dará la mano con el iusmoralismo y, sin llegar al extremo de abrazar expresamente la teoría de la única respuesta correcta, pues se admiten casos marginales de ejercicio de la discrecionalidad judicial, se pensará que la teoría de la argumentación constituye el método o el cedazo por el que la decisión judicial se filtra para poder convertirse en decisión material y objetivamente correcta. Las reglas de la argumentación racional ya no tienen la función negativa de descartar ciertas soluciones por hallarse deficientemente argumentadas, ahora adquieren tintes demostrativos, son la guía de la razón práctica en su averiguación de soluciones jurídicas que sólo serán racionales, admisibles y válidas si son justas. No es ocioso señalar que los autores que se acogen a esa vía suelen abrazar, expresa o tácitamente, una doctrina ética de tintes objetivistas y cognitivistas: el bien, lo que sea el bien, existe en sí, como propiedad independiente de los sujetos, y puede ser conocido por los sujetos que ejerciten la razón práctica mediante el adecuado método, el método de la argumentación racional. Creo que ésa es, a día de hoy, la corriente mayoritaria entre los autores que cultivan la teoría de la argumentación jurídica, y de ahí la síntesis, cada día más habitual, entre teoría de la argumentación jurídica y neoconstitucionalismo.
Pero también cabe una versión de la teoría de la argumentación jurídica dentro de los alcances del positivismo jurídico contemporáneo. Para que podamos aclararnos mínimamente en este asunto, debemos comenzar por descartar las etiquetas apresuradas y las argucias retóricas, y más si nos estamos ocupando de las reglas del argumentar racional. La principal de esas trampas dialécticas consiste en lo que en España denominaríamos dar lanzada a moro muerto. Quiere decirse que los contendientes en este debate teórico suelen batirse con una versión caricaturesca y empobrecida de la doctrina rival. Tal ocurre si los positivistas se enfrentan a las tesis de Dworkin, Alexy o Atienza, por ejemplo, tildándolas de pura reedición del viejo iusnaturalismo, sea tomista o ilustrado. Y tal sucede igualmente cuando los iusmoralistas señalan como carencias teóricas del positivismo las que únicamente pueden predicarse de aquel positivismo del siglo XIX. Ni pretenden estos iusmoralistas que el escalón superior del Derecho lo formen ni la ley eterna ni una ley natural grabada en la naturaleza del hombre, ni es justo imputar a autores como Kelsen, Hart o Bobbio la creencia de que en la mera letra de la ley se halla la solución clara y perfecta para cualquier caso en Derecho. El positivismo del siglo XX, se construyó sobre varios pilares, bien visibles en los autores citados. El primero, el empeño en separar conceptualmente el Derecho y la moral, de modo que, a efectos descriptivos, tan erróneo y estéril resulta afirmar que no es Derecho la norma jurídica inmoral, como afirmar que no sería moral la norma moral antijurídica. Del mismo modo que, si se permite la comparación en lo que valga, ni en la Medicina ni en la Filosofía parece muy ventajoso confundir el amor con la fisiología o con la bioquímica, aun cuando mantengan evidentes relaciones. Cada cosa es lo que es, aunque podamos tener buenas y bien fundadas ideas sobre la mejor manera de acompasar la una con la otra.
El segundo pilar es el rechazo de la metafísica, de la fundamentación metafísica de los sistemas normativos. Todo lo que es, incluidas las ideas e incluidos los sistemas normativos, es de este mundo, del mundo de los fenómenos empíricos y de las interrelaciones sociales. Del mismo modo que para el positivismo filosófico es ficticia por metafísica la bipartición del ser humano en cuerpo y alma, pues sólo el cuerpo podemos conocer y el alma se nos escapa por los derroteros de la fe y el misterio, el Derecho no tiene un cuerpo positivo y un alma de moral objetiva. Otra cosa es que el uso del cuerpo trate de ser condicionado o gobernado desde diferentes ideologías o convicciones sobre la vida buena, la trascendencia o la salud del alma, igual que el uso del Derecho es objeto de disputa entre visiones diversas de la sociedad justa o de la nación perfecta. Pero cada cosa es lo que es y las únicas certezas que podemos compartir, para organizarnos en común, son las certezas sobre lo que todos podemos igualmente captar, sobre los hechos.
Y el pilar tercero es la impronta democrática. Los grandes positivistas jurídicos de la era contemporánea suelen tener también en común el ser importantes y esmerados teóricos de la democracia, empezando por Kelsen. El escepticismo ante la existencia y/o cognoscibilidad de “la” moral verdadera y ante la potencia resolutoria de una razón práctica común a todos, lleva a estos autores a la apología del sistema político que supone el mal menor, pues es el que produce como normas jurídicas aquellas que contravienen las convicciones de menos ciudadanos y el que, desde el rechazo a la idea de que ni siquiera la mayoría sea titular de una verdad absoluta, garantiza el respeto de las minorías: el sistema mayoritario, el sistema democrático. Muchos nos sentimos, en el plano descriptivo, positivistas porque nos cuesta creer en la verdad absoluta de la opinión moral de nadie, ni siquiera de la propia; pero en el plano normativo abogamos por el positivismo por razón de democracia, somos positivistas del Estado de Derecho y pensamos que el Derecho creado democráticamente y en democracia (donde haya tal mínimamente, por supuesto; es una cuestión de escala) es el mejor de los Derechos posibles como pauta para la vida en común. Sin perjuicio de que los positivistas discrepemos del contenido de muchas normas jurídicas y estemos dispuestos tanto a desobedecerlas con base en nuestra moral personal y de que podamos ser, al tiempo, celosos ejercitadores de todas nuestras libertades y de todos nuestros derechos políticos, como instrumentos para participar activamente en el cambio y mejora de las normas jurídicas vigentes. Pensar que el positivista jurídico es un conformista y resignado ante el poder es como afirmar que todo antipositivista es un santurrón o un insnaturalista de misa diaria.
Este positivismo ha mantenido en todo momento otra idea que lo define: la afirmación de la inevitabilidad de la discrecionalidad judicial. Que las normas jurídico-positivas sean el único Derecho no es sinónimo de que esas normas configuren un sistema jurídico perfecto, claro, coherente y sin lagunas. Ya hemos dicho que, menos aún, es sinónimo de que esas normas sean justas, justas para todos o justas a tenor de la verdadera moral. El juez trabaja con un material, las normas jurídicas, que está lleno de vaguedad, de contradicciones, de lagunas. Y por eso entre el sistema jurídico que tiene que aplicar el juez y su sentencia se interpone la actividad valorativa del juez, del juez que elige entre interpretaciones posibles de los enunciados jurídicos, que tiene que resolver también cuando no halla norma aplicable o que tiene que elegir entre las normas aplicables, cuando son varias y del mismo rango. Ahí es donde también el positivista encuentra espacio para la teoría de la argumentación, como teoría que traza pautas para el control del razonamiento judicial y, ante todo, para evitar en lo posible que la insoslayable discrecionalidad judicial degenere en impune e incontrolable arbitrariedad.
En suma, las herramientas que aporta la teoría de la argumentación pueden ser apropiadas tanto por una teoría positivista como por una teoría iusmoralista del Derecho, aunque con distintos objetivos y diverso alcance. Para el iusmoralismo la argumentación racional es el método adecuado para establecer y fundamentar las soluciones correctas para los casos en Derecho. Aquí se maneja un sentido fuerte de la idea de corrección y de la idea de racionalidad. La actividad discursiva, el intercambio de argumentos, el esfuerzo dialéctico y deliberativo de, por un lado, las partes en el proceso y, por otro, el juez guiado por la razón práctica, sirve para que pueda quedar demostrado hasta el límite de lo humanamente posible cuál es la decisión que la razón y la justicia, de consuno, demandan para el asunto litigioso. Muy diversos argumentos pueden y deben ser tomados en consideración en cada caso y en todos se encierran valores dignos de ser ponderados (el tenor de la norma, el fin de la misma, su inserción sistemática, la intención del legislador, los precedentes, las necesidades sociales, la situación de los sujetos, etc., etc.), pero uno cuenta por encima de todos: la justicia de la concreta resolución. De ahí que, para la teoría de la argumentación de corte iusmoralista, todos esos argumentos cuenten y deban tener su peso a la hora de justificar la decisión, pero su validez fundamentadora es sólo prima facie o en principio. Esto significa dos cosas. Una, que, a falta de argumentos mejores de tipo moral o de justicia, esos otros deben ser la base de la decisión. Otra, que la vinculación de aquellos argumentos al sistema jurídico-positivo establecido, su carácter intrasistemático, con la presunción de validez y legitimidad de dicho sistema, implican que la carga de argumentar y desactivar sus propuestas pase a quien contra ellos propone el argumento moral o de justicia. Pero el sólido respaldo argumentativo de este último lo convierte en el debido ganador y será él, el de justicia, el que en ese caso deba imponerse, aunque sea en detrimento de aquellos datos y argumentos sistemáticos, en detrimento de lo que diga o pueda significar, se interpreta como se interprete, la norma positiva. La justicia gana siempre, aunque no se muestre en sus contenidos por sí misma y en su evidencia, sino que tenga que ser explorada y averiguada a través de la argumentación. Y ha de quedar claro que esa justicia del caso que por esa vía se descubre y se sienta no es el producto de la discrecionalidad del juez, sino el resultado del recto ejercicio de la razón práctica. Mediante la argumentación racional no decidimos dando razones que quieren ser convincentes, sino que conocemos gracias a esas razones y, sobre dicha base, decidimos.
Para el iuspositivismo la argumentación judicial respetuosa de ciertas reglas racionales es la herramienta que nos permite diseccionar críticamente las sentencias, a fin de diferenciar cuando contienen un recto ejercicio de la discrecionalidad y cuando pueden ser sospechosas de arbitrariedad. El juez que fundamenta adecuadamente su fallo no ha demostrado con ello su plena corrección material o su justicia, no nos da cuenta de que haya descubierto mediante el sano ejercicio de la razón práctica la única solución correcta. Simplemente nos hace ver que, con los argumentos que el sistema jurídico le permite manejar, ha tratado de alcanzar la solución que le parece más correcta y, además, nos hace partícipes de sus razones con el propósito de convencernos de que es un juez en su papel y no alguien que trata de imponer sus convicciones generales, su moral o sus intereses. Esa relativización de la utilidad de la argumentación racional es la que explica que, por lo general, resulte mucho más fácil al positivista que al iusmoralista afirmar simultáneamente que una decisión judicial es racional, en el sentido de que no hay tacha en su fundamentación argumentativa, y que, al tiempo, discrepa con ella. Para el positivista no rige, aplicada a la decisión judicial, la máxima de que la verdad no tiene más que un camino, por mucho que ese camino se construya a golpe de argumento.
La teoría de la argumentación jurídica es una teoría de la decisión jurídica racional. Sus presupuestos básicos se pueden resumir así:
a) Es una teoría dialógica o discursiva de la racionalidad. Cuál sea el contenido de la decisión racional es algo que no se puede conocer o descubrir ni mediante la intuición particular ni mediante ningún género de reflexión o análisis meramente individual, mediante la razón monológica, la de alguien que “habla” consigo mismo, estudia en soledad y reflexiona. Es en el discurso, en el diálogo, en el debate leal entre argumentos y argumentantes donde se puede establecer el contenido debido de la decisión.
b) Es una teoría consensualista de la racionalidad. Racional será aquella decisión apta para alcanzar el consenso entre los concretos argumentantes y de cualquier argumentante; es decir, de cualquiera que tenga interés y razones para preguntarse sobre el asunto y que aporte dichas razones como argumentos y valore los argumentos ajenos. No hay racionalidad sin consenso o sin aptitud de la decisión para lograr, como ideal, ese consenso general.
c) Es una teoría procedimental de la racionalidad. No hay racionalidad sin consenso, pero no todo consenso es consenso racional. Sólo será racional el acuerdo que se consiga en un discurso, en un diálogo en el que los argumentantes respeten ciertas reglas, que son las reglas de la argumentación racional. Esas reglas constituyen lo que podría denominarse el “derecho procesal” de la argumentación racional. Pueden sintetizarse en que ningún argumentante legitimado por un interés en el asunto que se decida debe ser privado de su derecho a argumentar, todos han de poder argumentar con igual libertad y los argumentos de todos deben ser tomados en consideración con idéntico respeto e igual consideración inicial. Se presupone también, como no podría ser de otro modo, que se respeta la lógica común de nuestros razonamientos, es decir, que se hacen inferencias válidas y se evitan las falacias lógicas, así como que el lenguaje se usa con sus significados compartidos y que no se echa mano de un lenguaje privado o ad hoc. Si un discurso gobernado por dichas reglas desemboca en un acuerdo, ese acuerdo será racional y la consiguiente decisión merecerá el mismo calificativo.
d) Es una teoría formal, no material, de la racionalidad. Como consecuencia de lo anterior, el contenido de la decisión racional no está predeterminado, no se halla preestablecido antes del discurso, sino que se sienta precisamente en el discurso, en la esa argumentación racional: el contenido de la decisión racional será el contenido de ese acuerdo que se ha alcanzado argumentando racionalmente. En este sentido se dice también que estamos ante una doctrina de tipo constructivista.
Si es correcta la anterior descripción de los presupuestos filosóficos de la teoría de la argumentación, debemos pasar a preguntarnos cuál puede ser su utilidad real como patrón de análisis y crítica de las decisiones jurídicas. No se debe perder de vista que en el Derecho, por razones prácticas ligadas a la función de los sistemas jurídicos, las decisiones acontecen de modo autoritativo y sometidas a limitación de interlocutores y de plazo. Además, las normas jurídicas sirven precisamente como pauta para poner fin a las disputas. Un juez decide porque las partes no están de acuerdo, y por eso hay pleito, y porque las partes no se han puesto de acuerdo durante el proceso, cuando dicho acuerdo sea relevante para poner fin al mismo. Además se ha de distinguir entre la argumentación en el proceso y la argumentación del juez en la motivación de la sentencia.
En cuanto a la argumentación de las partes en el proceso, resulta de sumo interés replantear las garantías procesales como garantías de los “derechos” argumentativos de las partes, como salvaguarda de que las partes se hallen en el proceso en la situación que la teoría de la argumentación presenta como propia de la argumentación racional: con paridad de armas, en situación de igualdad, con libertad para aportar argumentos y contraargumentos, etc. Subyace la idea de que el juez ha de formarse una convicción sobre los hechos del caso y sobre las normas que no sea puramente de su cosecha, sino el resultado de ese toma y daca. Las reglas procesales no sólo velan por la igualdad y libertad de los partes que exponen sus razones, sino que también encauzan esa argumentación de las partes para que se eviten las trampas argumentativas, la deslealtad en el discurso, la manipulación interesada y la tergiversación maliciosa. Podría hacerse, y está pendiente, una reconstrucción de esa normativa procesal a la luz y por referencia a las reglas de la argumentación racional que la teoría diseña. Idealmente, y a tenor de ese modelo subyacente de racionalidad argumentativa, el Derecho procesal asume que los argumentos de parte son de parte, es decir, parciales, pero trata de encarrilarlos para que, en lo posible, no dejen de ser, en la forma y en el fondo, los argumentos de sujetos que tratan de convencer a un observador imparcial con el valor de sus razones, en lugar de puras artimañas para engañar, seducir o persuadir al juzgador, al árbitro de la disputa, en el sentido de la contraposición perelmaniana entre persuadir y convencer. El proceso convierte el enfrentamiento, la contraposición material entre las partes, en disputa dialéctica. Si se permite la comparación, y tomándola solo en lo que valga, sería una diferencia análoga a la que se da entre dirimir un enfrentamiento en una pelea callejera, donde todas las armas son válidas y se trata de derrotar al otro a cualquier precio, o en un combate de boxeo en un cuadrilátero, con reglas de fair play y un árbitro que vigila lo reglamentario de los golpes y que decide al final con la mayor objetividad posible.
Al tiempo, se está presuponiendo que el juez en su función se “despersonaliza”, en el sentido de que se convierte en un observador imparcial, en alguien que deja de lado, que hace abstracción de su ideología, de sus personales intereses y de sus fobias y filias y que trata de decidir como en su lugar haría cualquier otro que, como él tuviera los conocimientos técnicos debidos y que, como él, hubiera escuchado y ponderado los argumentos de las partes. Por ese carácter no “personal” de la decisión judicial velan toda otra serie de reglas procesales, como las que establecen las causas de abstención y recusación, entre otras muchas. Y así es como también se explican la obligación de motivar y ciertas reglas de la motivación válida. El juez tiene que motivar su fallo justamente argumentando, pero no argumentando de cualquier manera, pues también es un argumento decir, por ejemplo, que condené a éste porque me era antipático o que di la razón al otro porque me parecía más virtuoso o menos pecador. La obligación de motivar supone dar razones que puedan ser comprendidas y compartidas por cualquier ciudadano que tenga los mismos conocimientos de los hechos y de las normas, por cualquier ciudadano que, en esa situación, sea igualmente capaz de poner entre paréntesis sus intereses e inclinaciones y de colocarse en el lugar del otro, de cualquier otro: en el lugar de un buen juez. No se trata de que los argumentos del juez en su motivación hayan de convencer efectivamente a cualquier observador informado, sino de que cualquier observador informado pueda constatar, a través de esos argumentos, que el juez no ha cometido errores tangibles y que al juez lo han guiado razones admisibles y no pulsiones puramente subjetivas.
Es la vinculación entre los argumentos de las partes y la decisión judicial lo que explica la exigencia habitual en nuestros sistemas jurídicos de que la motivación judicial sea congruente con esos argumentos y sea, además, exhaustiva en la toma en consideración de los mismos. El juez está así compelido a tratar de acreditar que su convicción se ha formado sobre la base de esos argumentos y no de su libérrimo albedrío. Con ello no se niega la discrecionalidad judicial, pero se intenta evitar que la convicción del juez, que le lleva a la elección entre las opciones posibles a la hora de interpretar las normas y de valorar las pruebas, se forme por su cuenta y riesgo, a su aire, con datos o razones de su pura cosecha. No se trata de que, en ciertos sentidos, no pueda ir más allá de lo alegado y expuesto por las partes, sino de que no deje de atender, como criterio básico de su juicio, a lo alegado y expuesto por las partes. El juez, en lo que alcance su discrecionalidad, no valora libremente lo que hay, valora libremente lo que le han dicho y mostrado. O así, al menos, trata el Derecho procesal de que sea.
La teoría de la argumentación, por un lado, y el Derecho procesal, por otro, operan con un ideal de decisión judicial racional. La primera establece reglas en el plano puramente teórico, conforme al modelo de racionalidad que hemos retratado anteriormente. El segundo pone reglas jurídicas que traducen a pautas procesales obligatorias aquel ideal. Pero no podemos perder de vista que siempre que operamos con modelos contrafácticos, con modelos, por tanto, ideales, estamos abocados a un razonamiento en escala. Entre el plano del perfecto cumplimiento del ideal y el del su patente menoscabo, hay zonas intermedias. Entre el blanco y el negro existe una amplia zona de grises. El ideal trazado por las teorías de la argumentación y latente en el Derecho procesal contemporáneo se puede cumplir en más o en menos en cada proceso y sólo cabe, como hemos dicho, razonar en escala: un proceso y una sentencia serán tanto más racionales cuanto mayor sea en el uno y en la otra el grado de realización de tales ideales.
Volvamos ahora a la lectura que de la teoría de la argumentación jurídica pueden hacer, para estos menesteres, el iuspositivismo y el iusmoralismo. Para el primero, el modelo de racionalidad argumentativa aporta un criterio para establecer una racionalidad de mínimos del proceso y de la sentencia y para proporcionar razones para el debate crítico sobre los mismos. Para el segundo, como ya se ha dicho, la racionalidad argumentativa puede ser la vía para descubrir y fundamentar la decisión correcta para los casos. Para el positivismo esas reglas de la argumentación racional valen antes que nada para que se pueda descartar por irracional la sentencia que patentemente las vulnere. Para el iusmoralismo sirven para que podamos llegar a la convicción objetiva de que la decisión alcanzada es o no es la decisión más racional de las posibles.
En este punto es donde tiene cabida el debate sobre los rendimientos posibles de la teoría de la argumentación, en su aplicación a la decisión judicial. Si insistimos en el mencionado carácter consensualista de ese modelo de racionalidad y lo llevamos hasta sus últimas consecuencias, tendríamos que concluir que sólo será racional la decisión judicial que efectivamente pueda provocar ese consenso y según las reglas del modelo. Ese objetivo parece absolutamente inalcanzable. Cuando un iusmoralista echa mano de la idea de racionalidad argumentativa para justificar que una decisión judicial es o no es la correcta y racional, y cuando ese juicio se hace por razones sustanciales, de contenido, y no por razones puramente formales o procedimentales, necesariamente está presuponiendo algo que contradice aquel presupuesto de la teoría de la argumentación que da al modelo de racionalidad su carácter formal o meramente procedimental: se está presuponiendo que hay patrones previos y extraargumentativos de corrección material de la decisión, patrones morales o de razón práctica, patrones de justicia. Si la verdad o la justicia no tienen más que un camino, la argumentación no es la fuente de la racionalidad decisoria, sino solamente el método auxiliar para hacer patente e imponer otro tipo de racionalidad, la propia de algún tipo de objetivismo moral.
Una teoría de la argumentación al servicio del objetivismo moral ya no será una teoría de carácter consensualista y formal, salvo que alguien piense que su papel es el de respaldar y dar argumento a la verdad y justicia de sus propias convicciones, que son válidas en sí o por ser propias, no por ser objeto de consenso. Si el consenso válido es el consenso sobre la verdad de lo que yo pienso y de aquello en lo que yo creo, lo que cuenta como guión de racionalidad de las decisiones del juez (o del legislador) no es el consenso en sí, y tampoco la racionalidad de las reglas de la argumentación, lo que cuenta es mi propia convicción: decisión racional será la que dé la razón a mi opinión y argumentación racional será la que se use para demostrar que yo tengo razón. En otros términos, quien defienda una teoría de la decisión racional de corte dialógico, consensualista y procedimental difícilmente podrá, al tiempo, pretender que esta o aquella decisión no son correctas o racionales porque su contenido no es el justo o el moralmente adecuado; todo lo más, se podrá descartar ciertas decisiones por las inferencias erróneas o los falsos juicios empíricos que contienen, por la deficiente fundamentación de sus premisas o por los atentados contra el proceso discursivo racional que hayan acontecido en su génesis.
Con la perspectiva más modesta del positivismo, la racionalidad argumentativa no es “tendenciosa”, sino “tendencial”. Se debe argumentar de determinada manera, tendiendo al acuerdo y no a la pura imposición de la autoridad, por ejemplo; se debe argumentar para ofrecer a los otros las propias razones y para hacer ver que son razones que se pretenden universalizables y compartibles las que guían la decisión. Se debe argumentar, como ya se ha repetido, para alejar en lo posible la sospecha de arbitrariedad, de mera subjetividad. Se debe argumentar porque, si el Derecho es de todos y para todos, las razones del Derecho, las razones de cada decisión jurídica, por todos han de poder ser conocidas y juzgadas, aceptadas o criticadas, para que todos puedan comprobar que mis razones como juez de este caso no sean las razones meramente mías, sino las razones del Derecho que es de todos, que es de todos en lo que tenga de cierto y que sigue siendo de todos en lo que de indeterminado contenga. Porque también cuando el juez ejercita su discrecionalidad está decidiendo para todos y no para él mismo. Eso significa racionalidad dialógica y eso significa la orientación al consenso que es propia de la racionalidad argumentativa. Y no se olvide que, hasta por imperativo constitucional, el Derecho es de todos los ciudadanos, pero la moral es de cada uno. Y lo común no debe gestionarse con el espíritu con que se gestiona lo personal. O, al menos, ése parece ser el espíritu constitucional en los Estados de Derecho. Si yo llamo Derecho también a mi moral, no hago más que tratar de que comulguen todos con lo mío y desde la soberbia convicción de mi superioridad. Lo mismo, y con mayor razón, vale si yo soy juez.

Sobre (ii).- Decíamos que los argumentos con que se justifique una decisión que se pretenda racional, según el modelo de la racionalidad argumentativa, han de tener tres propiedades que podemos denominar formales: no deben contener inferencias erróneas (a), no deben ser incompletos, en el sentido de que todas sus premisas no evidentes deben ser explicitadas (b), y han de ser pertinentes (c), es decir, tienen que versar sobre el verdadero contenido de las premisas del juicio que se quiere fundamentar.
La teoría de la argumentación viene a decantar y a explicitar ciertos patrones de racionalidad que constantemente aplicamos en nuestras comunicaciones ordinarias. Si A y B son dos hablantes del mismo idioma, A le hace una observación o una propuesta a B y éste le responde en swahili o en un lenguaje para A incomprensible, diremos que la actitud de B no es racional y que, desde luego, no busca entenderse con A. Si A le plantea a B construir una casa de madera y B le responde que sí o que no, pero dando B por sentado que para él una casa de madera es una masa de agua en la que nadan peces y hay mareas, no podrán entenderse ni ponerse de acuerdo, pues es obvio que B no respeta la semántica del lenguaje común que permite el entendimiento. Si B le dice a A que el cianuro es un veneno mortal, que esa manzana contiene altas dosis de cianuro y que, por tanto y en conclusión, A puede o debe comerse esa manzana porque no es peligrosa para su vida, es obvio que B, además de abrigar pésimas intenciones, no razona correctamente o pretende tomar a A por tonto. Si A y B son hermanos y B le dice a A que para él, B, debe de ser todo el patrimonio de su padre difunto, pues ésa era la voluntad de su progenitor, o bien a A le consta fehacientemente tal voluntad o deberá preguntar a B por qué sabe él que la voluntad paterna era ésa y no otra. Si B le dice a A que debe prestarle dos mil euros, A pregunta por qué y B responde que porque los pingüinos son los únicos pájaros que no vuelan y no dice más, será esperable y razonable que A le replique a B qué tiene que ver tal peculiaridad de los pingüinos con el préstamo pretendido.
Cuando de argumentar para justificar una decisión judicial se trata, las exigencias son las mismas. De por qué en el Derecho moderno los fallos judiciales han de ser motivados mediante argumentos, mediante razones, ya hemos dado cuenta: porque no expresan un mero acto de autoridad, sino que se quiere que esa autoridad fundamente sus decisiones, a fin de descartar en lo posible el riesgo de arbitrariedad, las razones espurias. Pero, si así ha de ser, argumentar es algo más que soltar palabrería o que decir cualquier cosa o de cualquier manera. En los ejemplos anteriores veíamos supuestos en los que B no respetaba a A en cuanto sujeto igualmente racional y con igual capacidad de juicio. De los jueces también se quiere que, en ese sentido, respeten a los ciudadanos que lean sus sentencias, comenzando por los destinatarios directos de ellas. No hay motivación racional de una sentencia cuando sus contenidos son traducibles a un “porque yo, juez, lo digo”, “porque simplemente a mí me parece así” o “porque a mí me da la gana”. Así se explican los requisitos que se mencionan en este apartado, como exigencias de la argumentación judicial correcta.
a) Al igual que en la vida ordinaria no consideramos fundada una conclusión que es resultado de una inferencia errónea, lo mismo sucede con el fallo judicial que no se sigue correctamente de las premisas sentadas y explicitadas en la motivación. En términos de racionalidad argumentativa, el respeto de las reglas del correcto razonamiento lógico no es condición suficiente de la racionalidad del fallo, pero es condición necesaria. Que la decisión judicial no sea un simple resultado de la aplicación de las reglas formales de la lógica no quiere decir que la lógica no importe nada. Un razonamiento judicial lógicamente incorrecto es irracional, e irracional será el fallo. Aquí se ve de nuevo que no el juicio de racionalidad no depende de que el fallo en sí nos guste o no, nos parezca justo o injusto. Que la decisión judicial haya de justificarse en la motivación supone que han de mostrarse las premisas de las que el fallo se desprende y que el fallo ha de derivarse efectivamente de esas premisas que se muestran, y no de otras que queden ocultas. No es que la teoría de la argumentación haga homenaje a la lógica por ser la lógica, sino que sin respeto a la lógica no hay argumentación que tenga sentido.
Las teorías de la argumentación jurídica acostumbran a diferenciar la justificación externa y la justificación interna de las decisiones. La justificación externa se refiere a la razonabilidad o aceptabilidad de las premisas, a las razones que amparan la elección de las premisas de las que la decisión se deriva. La justificación interna alude a la corrección de tal derivación, a la validez, lógica en mano, de la inferencia mediante la que de aquellas premisas se saca la resolución a modo de conclusión.
b) La decisión final, la que se contiene en el fallo de la sentencia, es el producto lógicamente resultante de una serie de decisiones previas, las decisiones que configuran las premisas, que les dan su contenido. Esas previas decisiones son propiamente tales, lo que quiere decir que encierran la opción entre distintas alternativas posibles. Y por ser, así, decisiones, elecciones que el juez, hace, han de estar justificadas. La justificación externa es justificación de la elección de las premisas. Son las premisas las que sostienen directamente el fallo, pues éste, por así decir, se justifica solo, en cuanto que es o pretende ser mera conclusión inferida de con necesidad lógica de esas premisas. En la última parte de esta trabajo haremos un catálogo de cuáles son de ordinario esas decisiones previas o premisas que en la argumentación judicial se han de respaldar con razones y cómo han de ser esas razones. En este momento interesa otro aspecto, un aspecto también formal en buena medida. Tiene que ver con lo que podríamos denominar la regla de exhaustividad de la argumentación, regla argumentativa que se puede enunciar así: toda afirmación relevante para la configuración de una premisa de la decisión final y cuyo contenido no sea perfectamente evidente debe estar basada en razones explícitas, tantas y tan convincentes como sea posible. En otros términos, el razonamiento judicial mostrado en la motivación no debe ser entimemático en nada que no sea evidente, no puede haber premisas o subpremisas ocultas.
Las premisas del razonamiento judicial versan sobre normas y sobre hechos, como luego se verá detenidamente. Imaginemos que una sentencia resuelve un caso C. En C se trataba de juzgar cierto hecho (H) aplicando la consecuencia prevista en una norma (N). La resolución del caso, el fallo, presupone dos cosas: la afirmación de que H efectivamente ocurrió y la afirmación de que el sentido correcto de N para el caso C es el sentido S, que N significa S para H. Establecido todo ello, acontece la subsunción de H bajo S y se sigue la consecuencia que, como conclusión, se establece para el caso en el fallo. Dos cosas fundamentales se han dirimido en el proceso: el acaecimiento de H y el significado de N. En cuanto a lo primero, hay una parte que mantiene que H efectivamente acaeció y otra que defiende lo contrario. Las dos partea aportan pruebas y argumentan sobre ellas. El juez no podrá decidir el caso C sin afirmar que H ocurrió o no ocurrió. Es decir, no podrá fallar sin decidir sobre la premisa fáctica. Para ello tendrá que formarse una convicción y el Derecho prescribe que esa convicción ha de resultar de la valoración de las pruebas practicadas, al menos en lo que H tenga de no evidente e indiscutido. El juez decide dar por buenos los hechos o no, y lo hace valorando las pruebas. Hay, por tanto, decisión y valoración aquí. Y sabemos que siempre que hay una decisión de base valorativa se debe argumentar por qué esa decisión y no otra, es decir, por qué se valoró así y no de otra manera.
Un juez que en esta punto de la motivación de su sentencia se limitara a afirmar que, vistas y valoradas las pruebas, su honesta convicción es que H efectivamente aconteció, estaría incurriendo en una deficiencia argumentativa que dañaría la razonabilidad y la calidad argumentativa de su decisión final. Por tanto, un primer requisito es que el juez dé los porqués de la valoración que funda su convicción y la consiguiente decisión sobre los hechos del caso. Ahora supongamos, por mor de la simplicidad, que en el caso sólo se practicó una prueba, por ejemplo una prueba testifical: un testigo declara que vio cómo sucedía H, el hecho relevante en el caso. El juez ha valorado esa prueba y ha llegado a la convicción de que dicho testigo no es creíble. Por tanto, ese juez afirma: no ha quedado probado H porque el testigo no es creíble. ¿Será argumento bastante? Sin duda no. Tenemos la decisión sobre los hechos (H no aconteció, a efectos del proceso y la sentencia) y tenemos un argumento justificatorio de esa valoración/decisión (el testigo no es creíble). La decisión está argumentada, pero no se atiende la regla de exhaustividad argumentativa, pues no se dan las razones de la razón; se trata de un argumento de contenido no evidente y no se respalda con ulteriores argumentos: no se dice por qué el testigo no es creíble. A los jueces la honestidad, la independencia y la libertad de juicio se les presupone por razón de oficio, pero no tienen patente de corso para decidir como quieran, pues no basta que estén guiados por la buena fe y la sabiduría individual, sino que han de argumentar para convencernos, para convencer a cualquier sujeto colocado en la posición de un observador imparcial. La afirmación de que el testigo no es creíble valdrá, en términos de racionalidad argumentativa, lo que valgan las razones que la soporten. No es una cuestión de pura aritmética, sino de aplicar el mismo tipo de racionalidad que se usa en la vida ordinaria. Si yo afirmo que estoy seguro de que mi vecino es un ludópata y se me pide que explique por qué lo sé o me lo parece, no valdrá lo mismo, como fundamento de mi juicio, que diga que se lo noto en el aspecto o que aclare que lo veo todos los días gastarse una fortuna en máquinas tragaperras.
Otro tanto se da en cuanto a la premisa normativa. Al caso se aplica la norma N, pero el enunciado de N tiene tal grado de indeterminación, que puede entenderse con dos significados, S1 y S2, y según que se opte por asignarle para el caso uno u otro, será diversa la consecuencia que se aplique a C. El juez decide cuál de esos dos significados es preferible y opta, por ejemplo, por S1. ¿Por qué? Argumenta y nos da la razón o las razones. Pongamos que aclara que porque S1 es el significado que al enunciado de N quiso darle el legislador. Ha empleado el habitual argumento o canon de interpretación subjetiva, en su versión, subjetivo-semántica. ¿Es argumentación suficiente de la decisión interpretativa? Cualquiera podrá preguntarse esto: por qué sabe o cree ese juez que fue ése precisamente, y no otro, el sentido que el legislador pensaba o quería para el enunciado de N. Así que la regla de exhaustividad argumentativa obliga al juez a dar las razones de esa razón: a tenor de tales documentos consultados, de los debates parlamentarios, de tales noticias de la época, etc., parece verdad, creíble o verosímil que S1, y no S2, sea el significado que mejor se corresponde con el contenido que el legislador quiso dar a N.
Todo esto podemos resumirlo en una nueva idea bien sencilla: cuando un juez profiere una aserción relevante para la resolución del caso y el contenido no es evidente e indiscutible, debe anticiparse mediante argumentos a la pregunta que le haría cualquier interesado u observador imparcial que trate de descartar el capricho o la arbitrariedad. Esto es, ante cualquier afirmación así cualquier observador que analiza la sentencia puede dirigir al juez la siguiente pregunta: y usted por qué lo sabe o usted por qué cree que es así, como usted mantiene. A esa pregunta es a la que, mediante sus argumentos, debe anticiparse el juez que se guíe por un modelo de racionalidad argumentativa.
c) Continuemos con el último supuesto. El juez que interpreta N se ha inclinado por S1 y ha echado mano del siguiente argumento: S1 es preferible porque a día de hoy la luna se encuentra en cuarto menguante. Puede ser verdad fuera de discusión esto último, pero cualquiera diría que qué tiene que ver el argumento con lo que se está argumentando, con lo que había que justificar. Nos encontramos ante la regla de la pertinencia de los argumentos, que se puede formular así: un argumento sólo justifica una elección cuando, en el caso en cuestión, tiene una relación relevante con el supuesto que se debate. Dado que, en nuestro elemental ejemplo, tal relación no existe, el argumento “lunático” no es propiamente un argumento con ningún valor justificatorio de la decisión en favor del significado S1 de N. Aquí aplicamos las mismas reglas de la comunicación común que nos llevan a preguntar a alguien que argumenta fuera del tema lo siguiente: eso a qué viene.
Si aplicamos el “eso a qué viene” a la lectura de muchos de los argumentos con que las sentencias se rellenan, nos toparemos más de una vez con el artificio retórico consistente en invocar verdades evidentes o valoraciones gratas al público como justificación de decisiones con las que ninguna relación relevante para el caso tienen tales argumentos. Se cambia subrepticiamente el tema para que el acuerdo que sobre un asunto se procura sirva de base para el acuerdo sobre el otro, sobre el que en verdad importa en el caso, aunque no sea aquello lo que en el caso se discute. Un ejemplo. En una conocida sentencia del Tribunal Constitucional español se ventilaba un recurso de amparo de un ciudadano al que se había impuesto una sanción administrativa por los ruidos producidos en el local público que regentaba. La base del recurso era la posible ilegalidad de la sanción, alegando que se fundaba en un reglamento carente de respaldo legal, lo cual contradiría el principio de legalidad que en materia sancionatoria consagra el art. 25.1 de la Constitución española. El tribunal no otorga el amparo y da la razón a la Administración, pero la parte mayor y esencial de su argumentación versa sobre el atentado que el ruido supone para ciertos derechos fundamentales de los ciudadanos, como el derecho a la salud y el derecho a la intimidad. Son valoraciones muy ciertas y loables, pero no pertinentes ahí, pues no era ése el derecho objeto de amparo, sino el derecho de todo ciudadano a no ser sancionado en aplicación de reglamentos administrativos sin base legal. No había recurrido un ciudadano que se sentía dañado por el ruido del local, sino el dueño del local, que entendía que la Administración había violado su derecho a no sancionado sin base legal. Los argumentos pertinentes sobre ese asunto eran en la sentencia escasos y extraordinariamente endebles, pero la sentencia fue celebrada como un triunfo del derecho fundamental de los ciudadanos a no ser molestados o perjudicados por los ruidos. Mas de eso no se trataba en el caso.

Sobre (iii).- En la argumentación se utilizan argumentos. Para nuestro propósito, podemos definir argumento como un enunciado o conjunto de enunciados que contiene una razón en favor de una tesis, de una propuesta o de una decisión. Cuando yo le digo a un amigo “vamos al cine” y él me pregunta por qué, por qué al cine o por qué hoy, me está pidiendo razones, me está solicitando una justificación de mi propuesta. Argumentar es emplear argumentos con ese propósito de dar razones justificativas. Cuando al juez le exigimos que argumente sus valoraciones y decisiones le demandamos argumentos. Le demandamos argumentos suficientes, argumentos pertinentes y argumentos exentos de falacias lógicas o de otro tipo.
En las sentencias podemos encontrar argumentos de muy diferentes clases. Cuáles sean en las sentencias los argumentos adecuados y más relevantes para justificar los fallos o las subdecisiones que dan pie a las premisas de las que el fallo se deduce es cuestión que se responderá diferentemente según la concepción del Derecho que se maneje. El argumento de justicia, por ejemplo, suele tenerse como el de superior importancia y jerarquía en las doctrinas iusmoralistas, y no así en las iuspositivistas.
En el Derecho acostumbra a haber ciertos argumentos de uso común y general aceptación para respaldar las opciones del juez a la hora de valorar las pruebas y, en especial, a la hora de elegir entre las interpretaciones posibles de las normas. Lo mismo ocurre cuando se trata de crear la norma mediante la que el juez colma una laguna o de resolver una antinomia. Esos argumentos por lo general están convencionalmente establecidos en la doctrina y en la práctica, aunque también puede ocurrir que estén respaldados por alguna norma del sistema jurídico. Los llamados tradicionalmente cánones de la interpretación constituyen el mejor ejemplo.
Ese trasfondo reglado, sea legal o convencionalmente, es lo que permite diferenciar entre argumentos admisibles e inadmisibles. No todo argumento que el juez pueda invocar en la motivación de la sentencia se tendrá, en un momento dado y dentro de un determinado sistema jurídico, como admisible. El juez puede aducir, por ejemplo, que elige tal o cual interpretación de la norma aplicable porque es la que permite el fallo que a él más le gusta, o porque se le apareció en sueños el emperador Justiniano y le dictó ese significado como el más oportuno, o porque dicha interpretación es la que mejor se compadece con su fe religiosa, o porque, así aplicada la norma, resulta más favorecido el partido político de sus amores. Tales argumentos se tendrían en nuestra cultura jurídica por inadmisibles, aunque en otras puedan juzgarse adecuados, como demuestra la Historia.
Los argumentos que cuentan comúnmente como admisibles tienen dos propiedades o notas esenciales: su habitualidad y su ligazón con algún valor o propiedad que se considera esencial para el sistema jurídico. La habitualidad se relaciona con el uso frecuente en la práctica. Se suelen apreciar como extemporáneos e inoportunos los argumentos carentes de esa consolidación en la praxis. Al tiempo, los argumentos más habituales funcionan como tópicos, en el sentido de Theodor Viehweg y su tópica jurídica. Los tópicos son argumentos en los que la sola mención de su núcleo o sus términos identificadores suscita una predisposición al acuerdo, da lugar a una actitud favorable. Cuando un político ampara una determinada medida de gobierno en el interés general o en la justicia social, está empleando un tópico que será efectivo por sus resonancias favorables, aun cuando el argumento no se desarrolle más y no se explique en detalle por qué es precisamente esa medida la que favorece tal interés o dicha justicia, o aunque ni siquiera haya un mínimo acuerdo sobre qué será en concreto el interés general o en qué consistirá la justicia social bien entendida. En la argumentación judicial ese mismo ocurre muy destacadamente con los cánones de la interpretación. Un juez declara que la interpretación elegida es la más adecuada a la voluntad del legislador, al fin de la norma o a su tenor literal y ya, sólo con eso, queda la impresión de que son sólidas las razones en las que se apoya al interpretar así. Por eso no es descabellado formular la siguiente hipótesis de trabajo, útil al menos para el análisis argumentativo de sentencias: cuanto más consolidado está como tópico un argumento, con tanta más frecuencia será meramente mencionado, pero no rectamente usado, en el sentido de la regla de exhaustividad a la que anteriormente aludimos.
Pero los argumentos habituales no reciben su fuerza y su capacidad de convicción únicamente de su uso frecuente. Pasan y han de pasar otro filtro determinante de su admisibilidad: su ligazón con algún valor de los que se consideran inspiradores del modelo de Estado y de Constitución o con alguna propiedad esencial del sistema jurídico. El argumento interpretativo de la voluntad del legislador, el canon de interpretación subjetiva, es y cuenta como admisible porque con él se está apelando a la voluntad de la autoridad normativa legítima. Es muy relevante, como muestra histórica de esto, lo sucedido en Alemania antes y después de la Segunda Guerra Mundial. Desde fines del siglo XIX había una fuerte disputa doctrinal entre el canon de interpretación subjetiva y el de interpretación objetiva, con cierta ventaja del primero. Pero durante el nazismo se promulgaron algunas leyes que siguieron en vigor en los años cincuenta y sesenta, en el Estado de Derecho. En la época nazi se insistía en que el autor e inspirador último de toda la legislación era el Führer, suprema fuente del Derecho. Mas acogerse después a la voluntad del legislador suponía, respecto a aquellas leyes, echar mano, como pauta interpretativa, de la más ilegítima de las autoridades, a tenor de los nuevos designios del sistema jurídico. De ahí que en la doctrina y en la práctica el canon subjetivo cayera en un relativo abandono.
Ese anudarse de los argumentos admisibles a valores esenciales del sistema se aprecia igualmente en los otros cánones. El sistemático, en sus diversas variantes, bebe de la coherencia lógica y lingüística y como propiedad de un sistema jurídico que pueda cumplir adecuadamente su función de orden. El teleológico-objetivo se sostiene en la necesaria conexión de las decisiones judiciales con las necesidades sociales del presente y con el sentir general. El llamado canon literal o gramatical, que en realidad funciona únicamente como delimitador de las interpretaciones posibles y no como argumento justificador de la elección de una concreta de ellas, se engarza, por un lado, con el respeto al legislador legítimo y, por otro, con la seguridad jurídica, como certeza mínima sobre el contenido de las normas que se nos pueden aplicar. Y así sucesivamente.
No sólo ésos que por lo general se recogen en la lista de los cánones operan así. Pensemos en el argumento de autoridad. Cuando un juez apela al argumento de que también el sujeto X considera que ésa es la mejor interpretación de la norma, tendrá que hacerlo y lo hará refiriéndose a quien sea efectivamente considerado una autoridad, sea doctrinal o de otro tipo, no, por ejemplo, a su tía o a un amigo del bar. En el fondo late la idea de que el juicio de ciertas personas especialmente cualificadas o que ocupan determinada posición social de relieve es digno de consideración por los beneficios que del saber o la experiencia pueden derivar para el sistema jurídico y su función. Similarmente sucede con el argumento comparativo, de Derecho comparado. Siempre se va a emplear la referencia a sistemas tenidos por modélicos por su tradición o su desarrollo y jamás se pretenderá presentar como argumento admisible y capaz de generar consenso el que se refiera al estado de la doctrina, la legislación o la judicatura en un país carente de ese prestigio.
En su estado actual, la llamada teoría de la argumentación jurídica tiene dos carencias principales. Una, que no ha sido capaz de proporcionar apenas herramientas manejables y suficientemente precisas para el análisis de los argumentos en las sentencias. Falta una buena taxonomía de los argumentos habituales y falta desarrollar las reglas del correcto uso de esos argumentos. Esto parece consecuencia de la deriva que la teoría de la argumentación ha tomado hacia las cuestiones de justicia material y de la síntesis dominante entre teoría de la argumentación y iusmoralismo. Por esa vía, acaba importando más el contenido del fallo y el modo en que se discute su justicia o injusticia, su coherencia mayor o menor con los valores morales que se dicen constitucionalizados y que se piensa que son el auténtico sustrato material del Derecho, que el modo mejor o peor como se argumente la interpretación de la norma aplicable o la valoración de las pruebas. La teoría de la argumentación ha ido abandonando la racionalidad argumentativa para echarse cada vez más en brazos de las viejas doctrinas que opinan que hablar es perder el tiempo cuando no sirve para llegar a la conclusión a la que se tiene que llegar. La segunda carencia se relaciona con la poca atención a la argumentación sobre los hechos del caso, a la fundamentación de la premisa fáctica. Probablemente es efecto del inevitable principio de libre valoración de la prueba por el juez. Respecto de la interpretación de las normas no se ha propuesto casi nunca un principio de libérrima valoración por el juez y, además, la doctrina jurídica lleva siglos esforzándose para ofrecer al juez métodos del correcto interpretar. No ocurre así con el juicio sobre los hechos y su prueba. Puede que otra razón de ello sea la distinta “presencia” que en el proceso y para el razonamiento jurídico tienen las normas y los hechos. La norma está ahí en su dicción y con su historia perfectamente reconstruible, y lo que tenga de indeterminado se contrapesa con lo mucho que también de determinado y comprobable hay en ella. La norma dice lo que dice, para bien o para mal, más o menos claro, y sólo hay que leerla. Con los hechos es distinto. Sucedieron en el pasado y cada parte los reconstruye mediante la narración que más le conviene y poniendo el acento en lo que le importa. El juez no tiene ante sus ojos los hechos como tiene la norma, aun con sus márgenes de indeterminación. Sobre la interpretación y aplicación de la norma puede y suele haber precedentes, vinculantes o no, y opinión doctrinal establecida. Pero el hecho de cada caso es un hecho único y sobre el cual el juicio ha de formarse en su individualidad. Que mil veces antes se haya juzgado un caso de homicidio a tenor de la misma norma puede ser una ventaja para el juez al tiempo de interpretar la correspondiente norma penal, pero poco le aporta a la hora de valorar las pruebas. La norma es la del homicidio, la misma para esos mil homicidios, pero las pruebas son las de este caso y sólo las de este. Con todo, y a eso nos referiremos más abajo, sí sería deseable una mucho mayor atención de la doctrina en general y de las teorías de la argumentación jurídica en particular a la argumentación del juez sobre los hechos y sus pruebas.

Otro certero diagnóstico de los males de la universidad

Hoy no me ha quedado tiempo para escribir nada, ni siquiera para pensar un rato. Además, participo del luto de mis amigos colombianos: la selección colombiana de fútbol ha perdido con Uruguay y seguramente no estará en el Mundial.

Así que me limito a recomendar una lectura, un excelente artículo de Rafael Argullol sobre los males de la Universidad española. Se titula "Disparad contra la Ilustración" y se publicó en El País el día 7. Lean y lloren.

Algo le pasó al autor de este blog

De nuevo un largo viaje, con vuelo transoceánico. Tomo el primer avión en León muy temprano y me encuentro con mi querido amigo Paco Sosa, que va camino de sus ocupaciones en Bruselas. Seguimos charlando un par de horas en la T4 de Barajas. No me he acostado la noche anterior y creo que el viaje a Colombia se me hará corto, pues lo pasaré durmiendo. Además, he conseguido una estupenda plaza en una salida de emergencia y, para colmo de la felicidad, descubro que ni siquiera tengo vecino de asiento.
Las ganas de dormir no me asaltan tan rápido como esperaba. Así que leo por encima un par de periódicos y, entretanto, llega la comida. Me gusta comer en los aviones y en los aeropuertos, debe de ser algún vestigio infantil, aunque en la infancia jamás me monté en un avión. No tomo café y me quedo relajado un rato. Con la primera somnolencia, me levanto para ir al baño. Lo tengo al lado. Mientras estoy dentro, una extraña sensación comienza a bullirme en la cabeza. Estoy inquieto. Sé que he notado algo inusual, pero no soy consciente de qué. ¿Alguna persona conocida entrevista por el rabillo del ojo? ¿Alguna actitud sospechosa o impropia en algún pasajero?
Salgo del baño y me quedo observando todo el fondo del pasillo. Pronto capto lo que sucede y me sorprendo. En cada plaza ocupada que abarca mi mirada hay una persona que tiene en la mano uno de los libros de la famosísima trilogía de Stieg Larsson, que si las mujeres, que si la gasolina, que si no sé qué más. Yo no las he leído, pero he repasado muchas críticas y me las han contado muchas veces. No doy crédito, uno de esos libros por cada pasajero. La mayoría lee, pero alguno que otro dormita sin soltar el volumen. Una pareja comparte la lectura del mismo ejemplar, apoyada la cabeza de la chica en el hombro de él, que lo sostiene y va pasando las páginas cuando corresponde. Un niño hace garabatos en las páginas de otro.
No sé cuánto tiempo he estado observándolos sin que, al menos en apariencia, nadie reparara en mí. Me digo que quizá Iberia ha repartido uno de tales libros por asiento, pero, desde luego, en el mío no había ninguno. Me propongo preguntar a la primera azafata que pase por mi lado. Entre tanto, cojo el libro con que me torturo un poquito antes de que me venza el sueño, uno más de Michele Taruffo sobre la prueba y otros misterios de procesalistas. Me quedo dormido sin terminar ni un párrafo.
Ignoro completamente cuánto habrá durado mi sueño. Abro los ojos y en la pantalla que tengo a dos metros veo que están pasando una película. Todas las persianillas están bajadas y hay penumbra. Creo que es la versión cinematográfica de la primera novela de la dichosa trilogía de Larson. Vuelve a mi cabeza la inquietud de antes, como un chispazo. Noto que tengo erizados los cuatro cortos pelos de mi cabello. El avión está completamente vacío, estoy yo solo. Bueno, no, aparece de inmediato una azafata y se queda mirándome a muy corta distancia. Va toda de negro. Intento levantarme, pero no consigo soltar el cinturón. Es imposible, estoy atado al asiento. La azafata no deja de mirarme y de sonreír.
Tengo el ordenador a mano y apresuradamente termino de escribir estas líneas, por lo que pueda pasarme. Desde aquí no puedo colgarlas en el blog. No sé qué va a ocurrir.

Invitación a León para hablar de sexo

El título se las trae, ya sé. Parece el titular de un periódico amarillo, de cualquier periódico. El asunto, en serio, es el siguiente.

Los próximos días 17, por la tarde, y 18, por la mañana, mi colega penalista Miguel Díaz y un servidor organizamos la décima edición de nuestro seminario anual de Derecho penal y Filosofía del Derecho. El tema en esta ocasión es "Sexo y Derecho penal". Hay cuatro ponentes de primera, que saben del asunto ese del género y el número.

Además, y como siempre, habrá copichuelas y cánticos nocturnos. Para los amigos del blog hay descuento, aunque la inscripción sea gratuita. O sea, que al que presente el nick éste que suscribe lo invita a unos orujos de la tierra. Así que ánimo y aquí nos vemos.

Peligro: una vaca. Por Francisco Sosa Wagner

Acabáramos, ahora resulta que también las vacas son las responsables malignas del cambio climático. ¿Las vacas? ¿Qué hacen las pobres vacas, aparte de mirar compungidas el paso del tren como en el cuento de Clarín? Pues hacen algo cuya importancia ahora se advierte: las vacas eructan y se tiran pedos. Las veíamos apacibles, mugiendo, dándole a la hierba, con sus caras de sueño nunca saciado, con sus cuernos de mentirijilla, sus cencerros que recuerdan al sacristán que va llamando a los fieles a la misa, es decir, las veíamos como seres inofensivos, limitados a darnos leche para crecer y carne para holgarnos, y ahora resulta que albergaban en sus entrañas un secreto pérfido que desequilibra al planeta: sus pedos y sus eructos.
Los ha descubierto Paul Mc Cartney, que antes cantaba con los Beatles, y ahora se dedica a espiar a las vacas en sus aspectos más íntimos, aquellos que jamás debieron airearse (y nunca mejor empleada la expresión ya que de aires hablamos).
¿Qué propone? Rebajar el consumo: no comamos carne de vaca porque así la cabaña ganadera acabará reduciéndose y con ella el número de esos pedos que tanto desconcierto crean en el clima. De la leche, habrá que tomarla condensada pues no provoca alteraciones en el bioclima.
Es cierto que, si las vacas con sus pedos causan tanto mal, hay que enfrentarse a ellas y como es difícil convencerlas de que no eructen porque se las habla y siguen dándole a la hierba sin hacer el más mínimo caso pues acabemos con ellas en su mismidad vacuna: muerta la vaca, se acabó el eructo vacuno.
Al llegar a esta conclusión me he quedado tranquilo y empecé a pensar en un programa de exterminio de las vacas. Desde el Parlamento europeo alguna propuesta habrá que hacer. Pero, cuando ya estaba tejiendo soluciones concretas, me he dado en cavilar lo siguiente: y si después de las vacas se nos pone a los humanos en el punto de mira. ¿Quién nos dice que McCartney no nos va a perseguir en nuestros momentos de más plácido desahogo?
En algunas regiones españolas, allá donde se consumen buenas legumbres, las fabes, los verdines, los garbanzos, las judías pintas … ¿cómo se oculta que también contribuyen a la formación de gases de efecto invernadero y a la destrucción del planeta?
En cuanto el beatle se entere, girará visita de inspección a estas zonas y se apostará tras los consumidores de una fabada o de un plato de garbanzos con bacalao y, en cuanto, el favorecido por la dicha gastronómica, empiece a liberar aires, lo atrapará y la más cruel denuncia se abatirá sobre él porque está poniendo en peligro la vida en la Tierra. ¿Alguien podrá explicarle a ese comisario que una vida sin pedos y sin eructos será una vida limpia pero no es vida?
¿Qué hacer? Pues acabar con los hombres o al menos ir reduciendo su número poco a poco. Hasta que la Tierra, el planeta entero, esté despoblado pero muy protegido, disfrutando todos de la paz de los cementerios. El único que quedará será McCartney, quien con su potente coche de miles de cilindros y su avión privado, irá de un lado a otro, persiguiendo pedos, aunque sean quedos, denunciando eructos, controlándolo todo … Es decir, garantizando la biodiversidad.

¿Caemos de la burra o cambiamos de chaqueta?

Impresionante, sorprendente del todo. ¿Han visto ustedes la cantidad de leñazos que El País les suelta hoy a Zapatero y a sus coristas? Tremendo. Todo sobre política económica zapatorpe y todo a degüello. Vean esto y esto y esto y esto. Y todavía hay más. Es El País, y no ABC o La Razón el que pone titulares como "España, a la deriva" o "Improvisaciones y falsa retórica".

Hace unos días, un querido amigo que sabe de estas cosas nos decía a algunos colegas: "Zapatero no le dura ni un mes a la SER el día que PRISA decida ponerle la proa". Acababa de celebrarse el Consejo de Ministros que repartía la tajada de la televisión de pago y había aparecido ya la tribuna de Cebrián sobre los "desatinos".

No sé si Zapa Gump habrá medido bien las consecuencias de sus desplantes a PRISA. O a lo mejor es que los cerebros pensantes de El País han caído de verdad de la burra y ciertamente piensan que estamos en manos de un indocumentado con malas mañas y enfermizo carácter. Yo creo que ya lo sabían antes, pero callaban por lo del ándeme yo caliente. Sea como sea, el veredicto de nuestro amigo creo que va a misa, pues no es nada descartable que la "inteligencia" de este país piense, sienta y tome postura a golpe de editirial de El País. Ya se sabe con qué fruición dicen tantos progres eso de "viene hoy en El País que...". Pues hoy viene en El País, sí. Qué caritas se les están quedando, qué ternura de gente.

Digo yo que a los de El País les pasará como a uno, discúlpese la comparación, que cuando piensa y dice lo que de Zapatero piensa y dice, no es porque sueñe con el aterrizaje del PP en La Moncloa.

Ahora que empezaba a parecernos divertida de verdad la política nacional-zapatística... Que si éste impuesto lo subo hoy pero mañana no, que si tienen que pagar los ricos, pero sólo los que sean un poco ricos y no los ricos de verdad, que si lo peor ya pasó pero el mes próximo empeoraremos, que si había unos brotes tan verdes que se los comió el burro del PP, que si no queremos guerra, pero mandamos más tropas, que si daré para siempre los cuatrocientos euros pero a lo mejor mañana los quito... Ya le habíamos cogido el punto a la opereta, habíamos conseguido ese distanciamiento ideal para tomarnos a chufla lo serio y hablar en serio de lo bufo. Corcho, y ahora El País se mosquea y el país se queda sin referencias intelectuales y en pelota picada ante la prosa zapateril, que ni viste, ni abriga ni alimenta, pero es divertida como pocas. Juegan con nuestra sensibilidad y nuestros más nobles sentimientos, mecachis. Y ahora, ¿qué hacemos?

Menos mal que el día viene con noticias que alivian mucho, pues enseñan que en todas partes andan con la neurona trastornada. En Brasil un señor ha sido detenido y lleva varios días preso porque en la playa estaba haciendo carantoñas y caricias a una niña pequeña y una señora de orden llamó a la policía. Como en Gijón, mira. Siempre he mantenido que no hay tanta diferencia entre Copacabana y la playa de San Lorenzo. Lo que pasa es que el detenido es el padre de la niña y estaba en pleno ejercicio del más natural amor paterno. Lo dicho, a las hijas los besos en casa y con las persianas bajadas, que hay mucho obseso suelto y mucho mirón pajillero.

Pero para prosa periodística esta noticia de El Tiempo, periódico colombiano. Resulta que en el centro de Medellín (vaya por Dios, dentro de unos días me voy para allá) estalló una granada de fragmentación y mató a dos personas e hirió a varias más. El diario explica que afortunadamente no fue un atentado, sino consecuencia de una inadecuada manipulación de la granada. Luego cuenta con todo detalle que unos desconocidos arrojaron la granada dentro de un local lleno de gente y que por eso la carnicería. Hay que ver con qué poco cuidado manipulan algunos las granadas con las que atacan a los demás, caramba. Hasta vienen unas declaraciones del alcalde del lugar, que se muestra aliviado porque no se trató de un atentado. ¿Será pariente de Zapatero el buen hombre? ¿La habrán lanzado con toda intención, pero accidentalmente?

Superdotados

Puesto que un amigo anónimo me incita a que escriba algo sobre los niños superdotados, allá va. Tampoco es que tenga nada muy original que decir, sólo puedo repetirme. Qué se puede comentar sobre lo evidente y sobre los más que sabidos desatinos de nuestro sistema educativo, hecho a la medida del coeficiente de inteligencia de la gran mayoría de nuestros pedagogos de la Corte y el pesebre. Lo obvio no necesita muchas vueltas.

Alguna vez escuché a algún maestro cercano y competente el siguiente comentario: tengo en clase un chavalillo que ni da pie con bola ni se esfuerza apenas en el estudio, pero todos los compañeros y hasta su familia me dicen que no importa y que conviene no ponerle trabas con exámenes o notas, pues va camino de ser un gran futbolista y juega en las categorías juveniles del Sporting de Gijón. Luego, en efecto, llegó a ser titular del equipo grande del Sporting, en los buenos tiempos, ¡ay!, y acabó fichando por otro club de primera división. Parece que existía la conciencia de que, dadas sus extraordinarias dotes deportivas, había que echarle una mano hasta en el colegio. No hace mucho leí en algún lado, creo, unas declaraciones de algún familiar directo de David Villa, también figura salida del Sporting. Decía ese pariente que los estudios no eran lo suyo, pero que siempre vieron que iba para estrella del balompié y que de eso se trataba y sólo eso importaba. También sabemos que para los jóvenes que pueden llegar a deportistas olímpicos hay programas oficiales de apoyo, becas y buenas ayudas. Y más, imitando de nuevo a los gringos, pero a nuestro estilo paleto, las universidades españolas comienzan a convalidar por créditos de las carreras la actividad deportiva de algunos estudiantes. Por no hablar de cómo los medios de comunicación se llenan de reportajes sobre los chavales que brillan en deportes como el fútbol o el baloncesto. De los baloncentistas se espera siempre, como auténtico triunfo del genio nacional, que acaben jugando en la NBA. Gasol somos todos, fíjate tú.
Nada tengo que objetar a lo anterior. Para qué. Si el deporte es o se tiene por importante, que se impulse a los buenos deportistas, que se les convierta en ídolos de las masas, que se les permita conseguir el título de ingenieros aunque no tengan mucha idea de ecuaciones o de resistencia de materiales, o de juristas, aun cuando no acierten a diferenciar una ley de un reglamento administrativo. Pase, puesto que así somos y así estamos. Sólo me pregunto por qué no se prevén también medidas especiales de acicate y ayuda para los estudiantes brillantísimos, para los que apuntan maneras de genio de las artes, las ciencias o las letras, o de todo ello a la vez.
La pregunta, por supuesto, es puramente retórica. La respuesta bien la conocemos todos. En este país de cantamañanas y en este sistema educativo hecho a la medida de la capacidad de sus organizadores y sus legisladores, la inteligencia del que destaque, la capacidad del que se salga de la media y la medianía cuentan como una tara personal del sujeto y como una dificultad administrativa. Naturalmente que habrá profesores preocupados o colegios que, excepcionalmente, se ocupen más de las personas que de los papeles y las estadísticas. Pero mucho me temo que no es lo común. Admiración ilimitada para el que ya de niño levanta piedras muy gordas, para el que nada muy rápido, para el que encesta de espalda y hasta para el que canta muy bien o tiene un cuerpo que presagia éxito en las pasarelas y las camas de los jeques. Pero al listo muy listo, al intelectualmente inquieto, al que pide más madera académica, a ése ni agua. Qué se ha creído, qué se piensan sus padres. Actividades extraescolares a montones para entretener a los que se aburren, pero ni hablar de horas extra para el que demande conocimientos mayores. Atención especial, profesores de apoyo, aulas específicas para el crío que, por la razón que sea, social, familiar o personal, no da mucho de sí, pero no para el que pueda ser superdotado o simplemente se le quede escaso el nivel de su clase. Que pase al curso siguiente aquel que suspende un montón de asignaturas, pero que no se salte un curso el que va sobrado y está en condiciones de hacer dos o tres cursos en uno. Al parecer, esto de ascender de curso es legalmente posible, pero se cuenta que acarrea un tormento de tests, informes y variadísima burocracia, casi siempre en manos de expertos en domesticar el genio y poner en duda la inteligencia.
Todas esas comparaciones sirven para poner en claro que algo (algo más) falla en el sistema educativo. Mas lo interesante no es constatar la carencia, sino preguntarse por las causas. Y las causas no pueden ser más evidentes: la gran inteligencia da grima, provoca rechazo. Pocos profesores, de cualquier nivel, aguantan de buen grado al estudiante que con su aptitud los supera o con sus preguntas los pone en aprietos. Pocas familias soportan que el hijo del vecino reciba un trato de favor por razón de sus excepcionales méritos no deportivos, no vaya a ser que el niño de los del ático llegue a más que nuestro churumbel, con lo guapos y estupendos que somos nosotros.
Para el bienestar de esta sociedad de rumiantes apalancados esa situación es estupenda. Para el país es una desgracia como la copa de un pino. Ahora bien, si a la masa se le pregunta lo que quiere y si se busca darle gusto, habría que complacerla en todo: pena de muerte para pedófilos y hasta para carteristas, leña a los homosexuales, la mujer la pata quebrada y en casa, los inmigrantes de vuelta a su tierra en las mismas pateras, etc., etc. No, la culpa no es nuestra, de la gente del montón, los responsables son los políticos y los supuestos expertos que rigen la educación. Todos a una, la ciudadanía inimputable, los políticos culpables y los pedagogos alevosos están muy convencidos de que es un éxito de la colectividad que la NBA quiera fichar a Ricky Rubio, pero que si es un gran laboratorio canadiense el que se lleva a un joven genio de la química, la física o la biología, con su pan de lo coma, bien está allá y que se quede si tanto le gusta perder el tiempo con probetas y microscopios. Aquí las plazas en las universidades, los centros de investigación y las empresas de primera hacen falta para los parientes, los amigos, los del partido y los que nos hagan el arrumaco en la entrepierna.
Si de investigación hablamos, no hay más que ver qué posibilidades tiene ahora mismo de acreditarse como simple titular de universidad el “joven” de treinta y tantos o cuarenta años que venga sin más de un gran laboratorio norteamericano y que se disputen los grandes centros del mundo: ninguna. Si no ha tenido aquí, en una universidad española, su contrato en los últimos años, si no ha dado no sé cuantísimas horas de clase en nuestros centros maravillosos, si no ha sido vicedecano o secretario de departamento y si no ha asistido sumiso a un montón de cursos sobre adaptación curricular al sistema de Bolonia o sobre cómo organizar un debate en círculo entre los estudiantes, no tiene absolutamente ninguna oportunidad, ninguna. Ante una situación así, la gran mayoría de los burócratas académicos, profesores de medio pelo y meapilas universitarios en general tienen la respuesta preparada: si tan bueno es Fulano y tanto lo buscan en medio mundo, que se quedé allá y que le aproveche. ¿O acaso intenta arrebatarle su plaza a Menganito, que es sobrino del concejal de cultura, paticorto de cuota y muy dócil? ¿O a Zutanito, que habla de corrido gallego o euskera o catalán y lo que te rondaré, morena?
Pero volvamos a los niños. Andan todo el día los cretinos de la educación dándole vueltas al fracaso escolar. Con los criterios al uso, el fracaso escolar es mayor cuanto más alto es el número de estudiantes que no culminan su formación, la que sea. Pero, ¿qué significa ahí formación? Significa obtener el título. Así que blanco y en botella: regalemos los títulos a todo zurrigurri y se nos acabó el fracaso escolar. Lo malo es que hay alumnos que no se dejan y la maldita cifra no mejora. Bajamos el nivel de exigencia y ellos, correlativamente, menguan su esfuerzo. ¿Serán cabronazos? Les prometes aprobado general y no se presentan al examen. ¿Habráse visto? Nada, nada, a convalidarles materias con horas de parchís o de dibujos animados.
El auténtico fracaso escolar, el que casi nadie lamenta, por lo que se ve, está en que de cada estudiante, desde preescolar hasta la universidad, no se saque lo mejor que pueda dar, en que no se seleccionen profesores que sepan para que puedan guiar y acompañar a los estudiantes que quieran saber. El fracaso es que para que un niño aprenda inglés los padres tengan que mandarlo a Irlanda o Canadá cada verano, o que para que un joven se convierta en un científico o tecnólogo de primera las familias que puedan deban romper la hucha, vender las fincas de los abuelos y pensar en enviarlo a hacer una carrera en el extranjero. El fracaso escolar es que la enseñanza sea oficio de frustrados o de indocumentados, en proporción pareja. El fracaso escolar y social, el radical fracaso social, está en que cuando un joven vence inercias y zancadillas, supera malos ejemplos y mantiene su vocación de profesional excelente, se tenga que buscar la vida en otro país, que haya de ir a construir los puentes, a descubrir las vacunas, a averiguar la causa de las enfermedades, a desarrollar nuevos materiales o nuevas teorías en otra tierra. Aquí se nos llena la boca, se les llena la boca a los mandangas con despacho oficial y chófer al hablar de I+D+I y más la madre que lo parió. Eso sí, todo muy “sostenible”, “transversal” y respetuoso con la “diversidad”. Puro cuento, engaño, disfraz, cháchara vacía. Al “diverso” por listo no lo respeta nadie.
Acabo de oír a Zapatero decir que va a ofrecer a la oposición un gran pacto sobre educación. Todos con el culete contra la pared. Si vuelven a reformarla, volverá a ser para peor, abundaremos en la educación para la medianía. Para una educación seria no hay más que una pauta posible, pero se les abrirían las carnes a todos los profesionales de la corrección política y de la prosa meliflua. La pauta es: exigencia, competitividad bien administrada y exquisito cultivo del esfuerzo y el talento. He dicho talento, no talante, ojo. Que ni un solo muchacho con limitadas capacidades o en desventaja social deje de tener su ayuda y la plena dedicación de sus profesores, ni uno. Pero al que rinde, trabaja, se supera y promete ser mañana un artista sublime, un investigador muy cualificado o un excelente profesional en cualquiera de las labores que socialmente más importan, a ése todos los homenajes, todas las facilidades, todos los apoyos para que llegue todo lo lejos que pueda llegar. Y para que se quede aquí y no tenga que marcharse ciscándose en nuestros muertos, si es que no lo hemos destruido antes.
Entre otras mil razones atinentes a que al favorecer a los más dotados nos ayudamos a nosotros mismos, también por una razón de justicia social, de pura equidad social. Porque los brillantes chavales que sean hijos de ricos acabarán teniendo su oportunidad de triunfar y de cumplir su vocación, pues para eso los mandan primero a colegios de élite y para eso los pueden tener luego media vida haciendo másteres y doctorados en las mejores y más caras universidades del mundo. Pero para los hijos de los pobres no hay más oportunidades que aquí, porque los hijos de los pobres no cuentan con más patrimonio que su inteligencia ni con más influencia que sus capacidades. Y aquí, no nos engañemos, todo está ahora mismo montado para que los hijos de los pobres sigan siendo pobres toda su puñetera vida, sean tontos, listos o superdotados. Así es y así se hace, pero todo queda muy mono, muy transversal y muy participativo. Cuando la política educativa es un engañabobos, los listos molestan y hasta sobran los simplemente normales, sólo queda sitio para los lerdos y los listillos.

Estamos en guerra, pero sólo un poquito

Qué pasaría si fuera otro partido el que mantuviera tropas españolas luchando y matando en la guerra de Afganistán, qué pasaría. Por cierto, por qué no sale en ninguna televisión o emisora de radio algún reportaje con madres que piden desconsoladas que les devuelvan a la Jennifer o el Jairo Alejandro, que los van a herir un día en esas tierras lejanas y que ellos no se metieron a soldados para andar a tiros con nadie. Juraría que antes había programas de esos, pero a lo mejor me traiciona la memoria.
Ayer mataron las tropas españolas a trece talibanes. Al parecer, los malos atacaron primero. Dices talibanes y la cosa cambia, no es como si dijeras afganos o bonaerenses o simples enemigos. Supongo que, con lo sutil que es el pensamiento contemporáneo, no es lo mismo estar en una guerra esperando a que te ataquen que atacando tú. En el primer caso es una guerra más de mentira y no se altera el ánimo pacifista del ejército que responde, por mucho que sea ejército y ande metido pleno fregado bélico. Es la misma guerra y el mismo bando, pero no debemos de ser de la misma organización militar que ayer bombardeó unos camiones con combustible y que se cargó a los civiles que pedían un poco de gasolina. La Ministra española aprovecha para explicar que posiblemente es el momento de mandar más tropas a Afganistán, aunque no estemos en ninguna guerra, porque somos pacifistas más que nada, y aunque sólo sea para repeler mejor los ataques y matar a más enemigos.
No pienso pronunciarme sobre si está moral o jurídicamente justificado que España mande soldados a Afganistán, a una lucha encabezada por Estados Unidos. Exigiría demasiadas sutilezas éticas y jurídicas y demasiados matices sobre la diferencia entre Obama y Bush a ese respecto, entre otras muchas consideraciones muy serias. A esta hora de la siesta, no me siento capaz de tamaño esfuerzo. Con buenas razones o sin ellas, el ejército español está metido en una contienda de verdad y luchando en ella, eso no hay quien lo discuta. Lo llamarán misión de paz los exquisitos, pero hay tiros y muertos.
Permítaseme la habitual comparación. Puedo comprender perfectamente a los defensores de la castidad y el celibato y a los partidarios del amor libre a calzón quitado, pero me dan bastante grima los de la puntita nada más y sólo un ratito hoy así y así y mañana nos confesamos y quemamos a unos cuantos pecadores. Por lo mismo, o decimos a las claras qué razones de mucho peso hay para que las tropas españolas combatan en Afganistán, y entonces llamamos enemigo al enemigo y asumimos que existen guerras legítimas, tan legítimas como para mandar a luchar a nuestros soldados en tierra extranjera, o mantenemos a carta cabal la convicción de que todas las guerras son una injusticia y de que tenemos a los militares sólo para el caso de que un día nos invadan aquí unos malos malísimos. Lo que no tiene presentación es pintar a nuestros soldados como miembros de una ONG altruista y, al tiempo, armada hasta los dientes y repartiendo estopa en el quinto pino.
Además, si el enemigo es enemigo, lo es en Afganistán y en Sierra Morena, y si se entiende que es legítima la guerra contra el enemigo, tanto como para ir a buscarlo tan lejos, estaremos asumiendo también que el ejército hace falta, que debe ser competente y que tiene que estar bien dotado de los medios para guerrear. Y deberíamos decirlo nosotros con nuestras propias razones y nuestros propios fundamentos, a cara descubierta y llamando las cosas por su nombre. Porque si nada más que lo hacemos por ayudar a Obama, se nos pone pinta de mamporreros. Si es una guerra justa y por la justicia debemos andar en ella, no hay que reparar en gastos, el noble fin justificará los medios. Si no, para casa y que cada palo aguante su vela.

Comparaciones odiosas

(Publicado hoy en El Mundo de León)

Cuando Hitler se hizo con el poder no derogó la Constitución de Weimar ni la reformó por la vía en ella prevista, pero la alteró por completo. Los juristas paniaguados del régimen se apresuraron a explicar que se trataba de una revolución, sí, pero una revolución en nombre de la esencia de la Constitución, y que, aunque muchas de las reglas esenciales del juego habían cambiado, importaba ante todo atender al auténtico espíritu de la Constitución, a su naturaleza como suprema norma del pueblo alemán organizado como Estado, mucho más relevante esa esencia nacional y popular que la pura letra de este o aquel precepto. Mientras, el partido nazi aplicaba una política de hechos consumados, llenaba los tribunales y todos los órganos de control de leguleyos cebados por el Führer e invocaba la voluntad del pueblo y sus manifestaciones multitudinarias como indiscutible legitimación del nuevo estado de cosas. Y pasó lo que pasó.
En Argentina, la Constitución de 1886 no fue formalmente derogada por los golpes militares que en aquel país se sucedieron. Simplemente los jueces, convenientemente seleccionados, afirmaban en cada ocasión que lo más importante era salvaguardar la vida del Estado y los sacrosantos intereses del pueblo y que los militares estaban dentro de la ley. Sabemos lo que pasó.
Los caudillos latinoamericanos de hoy hacen con las constituciones de sus países lo que les viene en gana y como tapadera convocan referendo tras referendo y usan así las urnas para perpetuarse y para avalar sus oscuras maniobras con la disculpa de que sólo sirven al deseo popular. También Franco organizaba plebiscitos para respaldar las Leyes Fundamentales de su régimen y dirigía concentraciones masivas para celebrar cada vuelta de tuerca de la dictadura.
Aquí y ahora nos están avisando de que si el Tribunal Constitucional no da por bueno todo el contenido del Estatuto de Cataluña, habrá problemas, pues el pueblo catalán ya dejó clara su intocable voluntad en el correspondiente referéndum. Se llama a nuevas manifestaciones y se amenaza con la desobediencia. Los que deberían hablar callan y al Tribunal Constitucional le tiembla el pulso.
Las comparaciones son odiosas, pero es lo que hay. Aunque nos duela.

Otra de "niños" y jueces

Pensaba escribir unas líneas apresuradas sobre otra cosa, pero este país no da tregua. Iba a contar que ayer vi en la tele un documental sobre niños superdotados. No los llamaban así, pero no me acuerdo de cuál es la expresión correcta. Supongo que lo de no decir “superdotados” será por asuntos de política de género, no vayamos a confundir a esos chavales y chavalas con el conde Lecquio, del que ya saben que cuenta la leyenda que también es superdotado a su manera.
Pero acabo de tropezarme con la noticia que sigue: “La titular del Juzgado de lo Penal número 4 de Santander ha condenado a 36 días de trabajos en beneficio de la comunidad a un hombre que tiró de la cama, volteando el colchón sobre el que reposaba, al hijo de su pareja, ya que se negó a levantarse”. Ojo, no pierdan de vista que el niño tenía 17 años. Criaturita.

Por qué va a tener que levantarse de la cama un chaval de 17 años, vamos a ver. ¿Es que los críos no tienen derechos, comenzando por el del libre desarrollo de la personalidad tumbada? Los hechos se cuentan más detalladamente así: “El imputado recriminó al chico, de 17 años de edad, que no se levantara de la cama, iniciándose una discusión entre ambos. Dado que el joven se negó a levantarse, el acusado volteó de forma brusca el colchón en el que descansaba, lo que provocó que el menor cayera al suelo y se golpeara contra una de las mesillas de noche”. No consta que el somnoliento joven se produjera lesiones con la caída. Y digo yo que también es claro que, aunque no se hubiera golpeado con la mesilla de noche, se habría golpeado contra el suelo. Estos chicos menesterosos no ganan para sustos, los pobres. La pena es que en la noticia no se nos explica a qué hora ocurrió la desgracia, pero se desprende que no eran las diez de la noche ni las siete de la mañana. ¿No sería mejor haberle dado un biberón con un poquito de calimocho y que siguiera en los cálidos brazos de Orfeo?
Los que no entiendan de Derecho -y yo mismo- se preguntarán cuál será el delito cometido por ese señor tan violento. ¿Acoso y derribo de infantes? ¿Que le miró el culete al chico cuando, con la caída, se le bajó un poquito el pijama? ¿Desatención a las competencias, destrezas y habilidades del mozo? No, la condena es por malos tratos en el ámbito familiar. Lean: “La juez considera los hechos constitutivos de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, dado que el sujeto de la agresión es el hijo de la compañera sentimental del acusado, que convivía con la pareja en el mismo domicilio, y que se encontraba sujeto a la potestad o guarda de su madre, esto es, de la compañera sentimental del acusado. La sentencia aplica como agravante el que los hechos sucedieran en el domicilio familiar donde tanto el acusado como el menor convivían, así como el tipo atenuado dadas las circunstancias del autor y del hecho, ya que el motivo por el cual sucedieron los hechos, no fue otro que la discrepancia existente acerca de la educación del menor, actuando el acusado inicialmente con el ánimo de lograr que el hijo de su compañera sentimental le obedeciera, se levantara de la cama e iniciara "una actividad provechosa", si bien se excedió "notablemente en el medio empleado a dicho fin", indica la juez”. Pues ya está, aclarado queda.
Uno, que es de pueblo, no deja de preguntarse cosas. Por ejemplo: ¿también sería delito si el colchón con el bicho encima lo hubiera volcado la mamá o hay agravante por padrastro? ¿Y si hubiera sido madrastra? Pero, sobre todo, hace mucha falta que los juristas expertos en delitos fetén nos expliquen cuál es el recto proceder jurídico si el hijo de uno o de la contraparte se apalanca un día en la cama de casa y decide que de allí no se mueve hasta el próximo partido televisado. ¿Sería procedente llamar a los bomberos? ¿Debería comparecer el fiscal de menores casi adultos? ¿Hay obligación de llevarle alimento y bebida al catre o se puede correr tranquilamente el riesgo de que adelgace? ¿Pueden los parientes autolesionarse como protesta y con el fin de ablandar el perezoso o se trataría de un supuesto de violencia psíquica, también penado? ¿Si es el “niño” el que tumba el colchón en el que yacen los papás a la hora de la siesta o mientras se dan unos achuchones, también es violencia en el ámbito doméstico o hay bula para los bebés con barba?
Tampoco nos cuentan quién denunció el crimen. ¿Sería la criatura o quizá la mamá protectora de su tierno retoño? A mi niño no me lo toques, pobrecito, que está agotado de estar todo el día ahí, caray.
Insisto por enésima vez en que urge un curso o un manual sobre cómo echarse pareja sin correr excesivos riesgos de que te empapelen o cosas peores. Hace más falta para las mujeres, a ver si se les quita esa manía de montárselo con violentos de verdad. No quiero decir que las culpables sean ellas, para nada, ojo. Pero, caramba, los hay que prometen desde la primera copa, y como si nada. Mas tampoco estarían mal unas instrucciones para los varones, visto lo visto en este caso que comentamos y en otros similares. Para empezar, nada de emparejarse con señoras con hijos mayores de un año y menores de cuarenta y siete. Y si la pasión se presenta irrefrenable, las citas en el motel y a media luz los dos, solos los dos. El día menos pensado condenan a uno por llevarse los críos ajenos al McDonald´s y pagarles unas hamburguesas llenas de grasas e hidratos. Tiempo al tiempo.
No está de más comparar un poco con lo que mostraba el documental sobre niños superdotados. No se puede tirar a un zángano del colchón, pero los maestros y la Administración tienen patente de corso para frenar las ansias de aprendizaje y el rendimiento de los niños más capaces. Mucha atención a los críos con dificultades y mucha educación especial, pero nada más que para los torpes y los vagos. Y no se trata de poner en duda que haya chavales con dificultades verdaderas que sí requieran ese especial cuidado, por supuesto Pero ¿qué es más triste, sacar a los unos por las malas de la cama o hacer que los otros se aburran y se amarguen en clase? Si se pena el combate de la pereza, ¿qué se debe hacer con la represión del talento?
Condenado país.

¿Quiénes son los obsesos?

Estupendo. En Gijón han detenido a otro señor por hacer fotos a niñas desnudas en la playa. Esta vez es un canadiense de sesenta años. Una señora llamó a la policía, le quitaron la cámara, miraron, lo detuvieron y ya está a disposición judicial. En uno de los comenarios de la noticia, un parroquiano entusiasta cuenta que el otro día vieron a un sujeto que hacía fotos a las señoras que tomaban el sol en top-less y que también llamaron a la policía, aunque no consiguieron atraparlo. Apuesto una cena guapa a que antes de un mes sale uno que pide a los municipales que a él mismo lo detengan porque tuvo una erección en pleno mar al toparse con una medusa.

Yo no vuelvo a llevar a una playa de este país una cámara de fotos ni un móvil, y a la pequeña Elsa le voy a poner una saya de las de los años cuarenta. Porque, si la dejo en bolas en la playa de San Lorenzo, todos los lugareños van a estar mirándola sin parar por si acaso aparece un pervertido que le haga una foto.

Mientras, ahora mismo, alas 18:40 del día 1 de septiembre, en la edición electrónica de El Pais el apartado de las diez noticias más vistas del día da el siguiente resultado: las seis primeras tienen que ver con la prostitución callejera en Barcelona y, de ellas, de la segunda a la cuarta son fotos de clientes en plena actividad con las meretrices.

¿Qué pasa en este país? ¿Tanto nos pone contemplar esas imágenes? ¿No serán los mismos mirones de fotos los que se indignan con los que hacen fotos? ¿Estará El País fomentando la masturbación indiscriminada para aplacar un posible estallido social porque los impuestos se suben y no se suben el mismo día? ¿Cambia algo cuando es fotógrafo profesional o periodista el que hace la instantánea clandestina? ¿Y qué pasa con los derechos de los clientes? ¿También será delito eso? ¿Convendría detenerlos, registrarles los calzoncillos e inspeccionar los ordenadores de su casa? ¿Nadie repara en que, tal como aparecen retratados en el periódico, son perfectamente reconocibles para sus conocidos y parientes? Se les puede identificar facilísimamente por la ropa peculiar que visten, por como llevan el pelo y hasta por las cicatrices. ¿Eso así sí se puede publicar?

Sobre todo y más que nada: ¿Estos son los asuntos que más preocupan al ciudadano español en este preciso momento? Aviados estamos. Sociedad de reprimidos represores, de meapilas, de mirones cobardes, de pajilleros vengativos, de puteros con mala conciencia.

Menos mal que el PP de Barcelona sostiene que eso se arregla con más policías y que CiU afirma categóricamente que "Barcelona no puede ser la ciudad del sexo". Es la sexta noticia más leída de El País hoy. Castidad per tutti y, para el que no pueda más, misionero casero con su santa, en sábana con los colores nacionales y pensando en Ibrahimovic.

Dicen que todos acabamos volviendo a la infancia, pero yo nunca creí que Franco se me iba a reaparecer tan pronto. Corro a buscar el catecismo del padre Astete, el bromuro y una foto de Laly Soldevilla con bañador enterizo y rulos.