No
he podido leer todavía la sentencia del Tribunal Constitucional y, la verdad,
me resulta un poquillo aburrido escribir sobre esa cuestión. Lo que pasa es que
hoy no se me ocurre otra cosa. Tengo el espíritu un poco pastoso y, para colmo,
no veo bien, pues estuve en el oculista y me pusieron esas dichosas gotas que
te dilatan la pupila y te dejan para todo el día como si te hubieras encontrado
con el espectro de Zapatero en un laberinto.
Que
en la dicción del art. 32.1 de la Constitución (“El hombre y la mujer tienen
derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”) no hay expreso
impedimento para la constitucionalidad de una ley que permita el matrimonio
entre personas del mismo sexo, el matrimonio homosexual, es cosa bien obvia.
Que los padrastros de la Constitución o los constituyentes o el pueblo que voto
que sí no tuviera en la cabeza esa posibilidad en aquel tiempo es un argumento
de tipo subjetivo o voluntarístico que puede usarse en el debate sobre la mejor
interpretación del citado artículo, pero no es un argumento terminante. Si lo
que contara es lo que el legislador tenía en la cabeza cuando se redactó una
norma, tendríamos que, a tenor del art. 1255 del Código Civil (“Los
contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan
por convenientes, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al
orden público”) y dada su centenaria antigüedad, a día de hoy habría que
concluir que son nulos, por inmorales según aquella concepción de la moral, los
contratos que celebre un modisto con una modelo para que esta desfile en
público en ropa interior o con los senos al aire.
Si
la cuestión no se puede dirimir desde la letra de la Constitución y si los
demás son argumentos interpretativos contrapesables con otros argumentos de
igual naturaleza, tendremos que concluir que o bien debatimos sobre la base de
legítimas preferencias morales y políticas de cada uno, o bien desde
concepciones diversas sobre la ontología de lo jurídico. A esto último me
quiero referir, y lo haré desde una convicción fuertemente escéptica o de corte
nominalista.
Planteémonos
en abstracto la pregunta de qué es o puede ser jurídicamente el matrimonio, por
ejemplo. Se contestará de forma bien diferente según que creamos o no que
existen esencias jurídicas prelegales, por así decir. El que aplica al derecho
un realismo conceptual fuerte, una especie de ontologismo con amplia carga
metafísica, dirá que el matrimonio, en cuanto institución jurídica, solo es y
puede ser una relación que tenga las características X, Y y Z, y que si esa es
la naturaleza única y necesaria del matrimonio, la misma sustancia podrá tener
y habrá de tener la institución matrimonial en cualquier lugar y en la época
que sea, en la Roma clásica, en una tribu de aborígenes maoríes, en la China
Imperial o en España o Canadá ahora mismo. Desde tales esencialismos u ontologismos,
se dirá -al menos en nuestro ámbito cultural- que matrimonio es la unión de
hombre y mujer y que solo entre hombre y mujer podrá darse con propiedad el
matrimonio. ¿Y si el legislador permite el matrimonio entre hombre y hombre o
entre mujer y mujer? Pues no sería matrimonio en verdad, se trataría de un
desvarío legislativo, similar al que cometería el autor de la ley si en una
norma pusiera que en el Estado tal los círculos serán cuadrados o que, en ese
país, en un triángulo rectángulo el cuadrado de la hipotenusa no es igual a la
suma de los cuadrados de los catetos.
Desde
concepciones de lo jurídico del tipo que llamo nominalista, aquella cuestión
general se contestaría de forma muy distinta. Recordemos que nos interrogaban
sobre los caracteres del matrimonio en tanto institución jurídica. Lo primero
que como aclaración pediríamos sería que nos dijeran a qué Estado o sociedad o
marco cultural se refieren, en la idea de que no son los mismos los caracteres
del matrimonio tal como se regula en Afganistán, Marruecos, Italia o en una
tribu amazónica que apenas ha sido descubierta ayer. Es más, en este último
lugar podría hasta ocurrir que no existiera ni el concepto mismo de matrimonio.
Si
quien nos pregunta insiste en que no se refiere a tal o cual Estado, sistema
jurídico o familia de derechos, sino al concepto mismo de matrimonio, a la idea
de matrimonio en cuanto esencia jurídica, un nominalista se encogerá de hombros
y dirá así: no hay tal, porque no existen esencias jurídicas universales, sino
que es en cada lugar y tiempo donde se forjan las instituciones jurídicas y
reciben sus correspondientes señales que las identifican. Explicaremos, por
ejemplo, que en nuestra tradición cristiano-occidental el matrimonio ha sido
entendido como particular unión de un hombre y una mujer, como matrimonio
monógamo, pero que en otros ámbitos o en otros tiempos también se ha concebido
y practicado, con la misma convicción y seguridad, el matrimonio poligámico,
entre otras cosas.
Pues
ese es el asunto. ¿Hay algo en el concepto “natural” o esencial y ahistórico de
matrimonio que haga conceptual u ontológicamente inviable el matrimonio
homosexual? No se me ocurre cómo se puede decir que sí. ¿Por su naturaleza
reproductiva? Entonces no debería considerarse matrimonio propiamente dicho el
que contraiga mujer sesentona u hombre sin reserva de espermatozoides. Y no
hablamos de matrimonio religioso, sino del civil también, que no habría de
valer entre cónyuges que no estén en condiciones para reproducirse. Y así
sucesivamente. ¿Qué cómo van a cuidar rectamente un hijo dos hombres o dos
mujeres? Oigan, si eso es muy dañino, habrá que evitar que un hijo de viuda se
críe con su madre y su abuela al mismo tiempo, o con dos mujeres o dos hombres
que se quieran muchísimo pero sin estar casados.
Ahora
bien, si no somos esencialistas en estas cuestiones, debemos asumir nuestra
postura hasta las últimas consecuencias. ¿Cabría el matrimonio unipersonal? Por
qué no. Igual de raro parecía la sociedad anónima unipersonal, y ya ven. ¿Y el
matrimonio a tres o a cinco o a siete? Igualmente. ¿Y considerar que Cataluña o
Asturias además de una nación son en sí un matrimonio? Why not. Forcemos un
poco más: ¿y el matrimonio de una señora con su perrillo o de un pastor con su
cabra? No veo inconveniente ontológico o insalvable dificultad conceptual.
¿Entonces
todo da igual? No, no afirmo eso. Lo que sostengo es que podemos tener, unos u
otros, muy poderosas razones morales, económicas, políticas, demográficas,
estéticas o del género que se quiera para preferir que el legislador permita
unas cosas o vede otras. Que a lo mejor el matrimonio poligámico no debe
permitirse para que no padezcan discriminación las mujeres o para que no se
cojan los varones una carrerilla que los agote por completo, pero esas son
razones de convicción y de conveniencia, no razones sobre el ser del mundo, la
naturaleza de las cosas o la esencia de una institución.
Lo
que pasa es que muchas veces presentamos nuestras preferencias y nuestras
personales y bien serias convicciones como reflejo del orden inmutable del ser,
y eso es dar gato por liebre y disfrazar las opiniones de veredictos
perfectamente objetivos. Una persona puede estar muy legítimamente convencida,
por ejemplo, de que el matrimonio homosexual es un pecado gravísimo y una
inmoralidad tremenda, pero si así lo cree con base en su religión, debe
argumentar desde lo que todos podamos compartir, no desde un credo que es suyo,
pero que no tiene por qué ser el mío si vivimos en pluralismo y libertad. La
religión puede sostener una ontología, pero esa ontología de base religiosa,
esa que nos dice mismamente que el matrimonio solo puede serlo de una mujer y
un hombre, no puede erigirse en la ontología del matrimonio como institución constitucional,
del matrimonio que nuestra Constitución menciona. ¿Por qué? Porque la
naturaleza o la ontología que se atribuya a los entes jurídico-constitucionales
tiene que ser tan tenue o tan indefinida como para que no choque abiertamente
con la pluralidad de convicciones éticas y hasta religiosas que caben bajo la
Constitución y de ella reciben amparo. Una concepción católica (o musulmana, da
igual) del matrimonio en una Constitución del pluralismo y las libertades
equivaldría a una incongruencia interna de la Constitución misma y, si me
apuran, hasta podría verse como norma constitucional inconstitucional.
Lo
que el constituyente dejó abierto nadie más lo puede cerrar que el legislador,
y al legislador no lo ata ninguna naturaleza de las cosas ni metafísica alguna
allí donde no fue amarrado por la Constitución misma. En suma, si la
Constitución expresamente no impide el matrimonio homosexual, ningún otro
impedimento puede haber cuando la ley lo admite. No hay una Constitución
metafísica o celeste o conceptual por encima o por detrás de la verdadera y
tangible Constitución, esa que todos podemos leer y bajo la que cada uno puede
vivir según sus convicciones. Porque, que se sepa, a ningún señor se obliga a casarse con otro
varón si no se lo pide el cuerpo, ni a señora ninguna a contraer nupcias con
otra dama si no le apetece.
Pero
como te digo una cosa, te digo la otra. Tampoco entiendo del todo bien a los
que presentan la decisión del TC como una grandísima victoria de la justicia
cósmica, ni a los homosexuales a los que les parece que se vence una grandísima
discriminación porque ahora ya sí ellos van a tener definitivamente su
parcelita en las esencias matrimoniales. Se olvidan todos, creo, de que el matrimonio es ya una institución sin
más valor que el simbólico. Lo raro de verdad es que todavía haya quien tenga
interés en casarse, sea con quien sea y a no ser que se haga por dinero o para
pillar pensión o así; pero ni para eso hace falta ya. Más claramente expresado: si para hacer jurídicamente viable el matrimonio homosexual ha habido que superar viejos esencialismos, a ver si nos vamos a emocionar ahora porque los homosexuales han logrado meter cabeza en una esencia. Sería gracioso y paradójico. O sea, como siempre.