(Mi buen amigo Avelino Fierro Gómez, Fiscal Delegado de Menores de la Fiscalía de León, publicó esta tribuna en el Diaro La Ley el pasado jueves, día 12. Aquí la copio, porque merece lectura y unas reflexiones
Lamentablemente, aquí el texto me sale sin las notas al pie. Inconveniente técnico que lamento).
Desde hace unos años ha sido muy evidente el incremento de supuestos de menores que agreden a sus ascendientes. La abundancia de malos ejemplos en la sociedad de los adultos, los cambios en la familia, en la escuela, culturales... han contribuido a ello. Es urgente adoptar medidas preventivas y educativas que hagan que la intervención de la justicia penal, algo habitual hoy día, pase a ser excepcional.
1. Las posibles causas.
¿Son los jóvenes de hoy más incultos, antisociales y agresivos que los de hace 10 ó 15 años? Al escribir sobre estos asuntos uno tiene la tentación de hacerse preguntas así, de antropología social generalista y barata. Es posible que haya encuestas sobre ello; las desconozco. Pero si preguntamos a los adultos de nuestro círculo (podemos decir que acomodado), la respuesta afirmativa ganaría, porque ya es un lugar común, alimentado casi a diario por los medios de comunicación, pensar que los jóvenes ya no son lo que eran -estudiosos, dóciles y educados- y que en su actitud en la familia, en la escuela y en la calle dejan mucho que desear.
Algo de ello debe de haber, porque parecen abundar los padres angustiados, profesores deprimidos y fiscales desbordados con montañas de expedientes incoados por denuncias contra muchachos de catorce a dieciocho años (de los menores de catorce ni hablamos; ahí se los dejamos a las instituciones de protección).Los motivos parecen ser variados. Algo apuntábamos sobre ello en escritos de hace unos años . Aunque nada decíamos allí sobre esto: parecía como si la promulgación de la nueva Ley del Menor 5/2000 y la instauración de las Fiscalías de Menores hubiera funcionado como un “efecto llamada”. La Ley 4/92 estaba entonces vigente. Había Fiscales y Jueces de Menores, pero los jóvenes perturbados y perturbadores debían de estar hibernando o un virus no detectado, con componentes de hiperactividad, despotismo, trastorno disocial… se incubó por las gestantes de la última década del siglo pasado o se incrustó, cual “alien” cualquiera, en el cerebro de los adolescentes. Así que quien esto escribe estaba de brazos cruzados sin niños que le dieran la tabarra, y se dedicaba a delincuentes más talludos, cuando la eclosión de los menores incordiando en todos los ámbitos de su referencia allá por el dos mil y pico, le pilló desprevenido.
Ocurrió en todo el país. En la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2005, desde los territorios autonómicos los fiscales daban cuenta de que se había detectado un incremento desmesurado en la comisión por menores de los delitos previstos y penados en los arts. 153 y 173.2 C. Penal.
Se trataba ya de dar explicaciones, buscar motivos, analizar el problema, ponerle remedio (“es una consecuencia lógica de las reformas legislativas operadas en el Código Penal”, “se debe analizar con extrema prudencia la situación de riesgo”, “en supuestos de habitualidad la ausencia de recursos hace inevitable el ingreso del menor en centros de reforma totalmente inadecuados”, “padres que sienten una imposibilidad absoluta para enfrentarse a esas situaciones”, “los equipos técnicos detectan otros muchos episodios al contactar con los progenitores”, “suele corresponder a la ausencia de patrones de conducta adecuados en el núcleo familiar”...)
No sólo los fiscales, convertidos en los primeros destinatarios de las denuncias de padres (o de profesores o vecinos o médicos, cuando aquellos no se atrevían a dar ese paso) reflexionaban y actuaban para atajar lo que algunos denominaban un “fenómeno emergente”, sino que terapeutas, educadores y entidades públicas encaraban con bastantes apuros la situación . ¿Cómo se ha llegado a este estado de cosas? ¿Qué hemos hecho nosotros para merecer esto? nos preguntábamos los adultos. Pues parece que habíamos puesto bastante de nuestra parte, habíamos echado bastante leña al fuego.
En un libro colectivo sobre la familia editado en España en 1970 ya se ofrecen algunas aproximaciones que, aunque referidas al ámbito norteamericano, pueden servirnos perfectamente si estamos de acuerdo en que nuestros años noventa se parecen bastante a aquella época y en que nuestros jóvenes se han sentido un tanto abducidos por esa cultura. Escribía Talcott Parsons en la p.59: “El periodo que va desde la adolescencia hasta el matrimonio y a la plena aceptación de las responsabilidades adultas se caracteriza por una serie de pautas de comportamiento que se han impuesto a la atención del público bajo las denominaciones generales de teen-agers, bobby-soxers y otras parecidas. Este periodo implica, pues, un tipo de cultura esotérica claramente diferenciada de los adultos y no una forma de aproximación a las formas adultas de comportamiento. Sus características fundamentales parecen ser la irresponsabilidad y una especie de conformismo [sic] compulsivo complementado por un hedonismo particular -la vida se orienta hacia un solo objetivo: pasarlo bien-. Conducir un automóvil a velocidad excesiva es un buen ejemplo de la primera; la adopción de unas formas vestimentarias comunes, un ejemplo de la segunda”.
Pero que los jóvenes tengan su burbuja cultural o comportamental (bien alimentada por otra parte por la mercadotecnia y la sociedad de consumo) , su actividad tribal, no es demasiado significativo: de hecho, siempre ha sido así. No pasaría nada si los grupos primarios o la sociedad ejercieran su contrapeso. Pero eso les ha faltado en los últimos tiempos .
En uno de los mejores artículos de criminología, aspectos sociológicos y de política criminal del sistema de responsabilidad legal de los menores que recuerdo haber leído , García Pablos escribía: “La cultura ha cumplido tradicionalmente una función ‘moderadora’ que hoy ya no cumple. Todo lo contrario. La actual cultura (?) consumista, del video y la consola, crea artificialmente necesidades, no sabe de límites ni restricciones, y predica un hedonismo insaciable incapaz de postergar la satisfacción del placer o planificar con sensatez el futuro a medio plazo. Jóvenes y menores son las primeras “víctimas” de esta cultura, antesala de toda suerte de frustraciones […] Una sociedad que entroniza el éxito como valor supremo y destierra de su mirada cualquier atisbo de limitación, sufrimiento, fracaso… ¿cómo puede generar individuos sanos que sepan asumir como inherentes a su condición de seres humanos, la limitación, el sufrimiento o el fracaso mismo? No puede pues, extrañar, que muchos de sus jóvenes delincuentes –jóvenes, sobre todo- acusen un bajo umbral de tolerancia a la frustración si sólo se les educó en el éxito, en el triunfo a toda costa y a cualquier precio.”
Otro aspecto en el que los jóvenes se mueven como pez en el agua, sacando pecho y sintiéndose emancipados de la tutela de los adultos, es en el uso de las nuevas tecnologías. Ahí, en ese campo, la mayoría de los padres se sienten impotentes de puro analfabetismo y desconocimiento aunque muchos de ellos utilicen un ordenador en el trabajo o en casa. La autonomía de los menores en ese campo, su manejo de los medios de la “galaxia Gates”, sus andanzas por el ciberespacio, están ahondando más la separación entre los chicos ciberadaptados y adultos despistados, se abre una especie de corte epistemológico, práctico y comunicativo entre padres e hijos, también entre profesores y alumnos .
Producto de esos dos ámbitos que hemos descrito -consumo y generación del pulgar- es muy habitual ver desde hace unos años en las Fiscalías de Menores a una madre de modestísima clase social que, tras mucho pensárselo, ha dado el paso para denunciar a su hijo que acaba de cumplir catorce años (estoy ahora pensando en un caso concreto, aunque abomino de toda esa literatura de la anécdota, del asunto truculento, de la que están llenos los escritos de psicólogos o educadores -“Fulanito tenía trece años y una habilidad especial para sacar a los profesores de sus casillas”, enunciados de ese tipo, que son tan cansinos como el anecdotario de errores en los exámenes de bachiller o el de pifias de abogados- porque, puestos a ello, todos tendríamos mucho que contar, que “verbalizar”, como profesionales o simplemente como padres) y que entra sola en la oficina y al preguntarle por los datos de identidad del hijo nos responde “ahora vendrá él” para ver, pasado un buen rato, aparecer al niñato dándole al SMS en un móvil carísimo, con un casco de moto bajo el brazo, unas zapatillas de alta gama y enterarnos al poco tiempo de que el padre no ha podido venir porque está de baja, en casa y deprimido por las voces que le da el niño y la rabia y la frustración de no poder evitar las palizas que le da a la madre cuando ésta ha tratado de imponerle alguna norma sobre horarios o no le da suficiente propina.
El otro producto, que también son legión, es el de los nenes y nenas que denuncian después de que se han dicho de todo en el chat o en el tuenti, por culpa, muy a menudo en el caso de ellas, de un chico de clase y se han zurrado de lo lindo. Las montan pardas, pues, los infantes -en esto van adelantando tanto que con muchos no se puede intervenir al ser menores de catorce años- con la cacharrería internáutica porque suelen pensar que “en internet no me pueden identificar, soy anónimo”, “como soy menor, no me pueden hacer nada”, “no hice nada malo, sólo lo grabé y lo subí a la Red”… ¡Qué tentaciones tiene uno de decretar por el artículo treintaytres el comiso del ordenador y se aguanta porque es habitual que los profes manden los deberes on-line!
La familia es la principal correa de transmisión para la difusión de las normas culturales a las nuevas generaciones, “aunque ese proceso transcurra en parte inadvertido, descubriendo los niños y asimilando uniformidades culturales incluso cuando son implícitas y no se han reducido a reglas” , hay procedimientos “abreviados” de aprendizaje que no exigen la comunicación interpersonal, ni la persuasión razonada . Y vaya ejemplos están teniendo: ni la actual sociedad, como estamos viendo, permisiva, individualista o muy competitiva, cumple ofreciendo al joven una sugestiva alternativa de políticas sociales, valores de solidaridad, participación o compromiso, ni muchas familias saben establecer pautas o reglas educativas o, al menos, alguna imposición de normas o control familiar.
Se han clasificado esas inadecuadas maneras de los padres en modelo permisivo o sobreprotector, modelo autoritario y modelo incoherente/ausente. Según otros autores, en estilo educativo denominado de confusión/falta de recursos para educar, estilo democrático o el de padres permisivos o modelo errático, autoritario, de monopolio/sobreprotección e inductivo de apoyo/democrático . Educar en la permisividad o educar con sobreprotección serían los utilizados por los padres a los que muy posiblemente tiranicen luego sus retoños. También se utiliza mucho el término “laxitud”.
Y eso sucede con las familias que se preocupan, aunque a veces se equivoquen, por sus hijos. Cuando las quiebras en la organización familiar son muy evidentes es mucho más probable la repercusión en las malas manías de los chavales. Carlos Vázquez enumera dentro de los factores de la delincuencia juvenil, entre otros, las actitudes crueles, pasivas y negligentes o la violencia de los padres con los hijos. Señala, citando a otros autores, que los niños maltratados se convierten en un grupo de riesgo que cuando llegan a adultos tienden con mayor frecuencia al abandono del hogar, la delincuencia juvenil y desviación social, por ejemplo al abuso de estupefacientes, prostitución, suicidio, y a comportamientos violentos.
Los conflictos familiares (con el término broken homes se refiere la literatura americana a familias desestructuradas por separaciones, divorcios, fallecimiento de los padres) son asimismo citados como otra posible causa generadora de delincuencia.
Y también determinados factores individuales, factores de riesgo biológicos o psicológicos podrían determinar una conducta violenta.
Desde 2002 hay estudios sobre el gen de la monoaminooxidasa A (MAOA), como influyente en el sistema agresivo de algunos jóvenes. El síndrome fetal alcohólico o disfunciones o daños en el lóbulo frontal pueden ser también factores de riesgo generadores de violencia. Y entre las causas de tipo psicológico estarían las psicopatías cuya sintomatología patognomónica o asociada cursa con conductas violentas .
Según Garrido Genovés , muchos psiquiatras y psicólogos emplean de forma indistinta los términos psicopatía y personalidad antisocial, pero el psicópata tendría para este autor “rasgos de personalidad que lo hacen más temible”. El trastorno antisocial de la personalidad exige que el individuo en particular posea al menos tres de la siguientes siete características: incapacidad para cumplir con las leyes y normas de la sociedad; engaño y manipulación; impulsividad, actuar sin pensar en las consecuencias; irritabilidad y agresividad; despreocupación temeraria por la propia seguridad o la de los demás; irresponsabilidad, huida de las obligaciones; falta de remordimientos o sentimientos, de culpa por haber herido, maltratado o dañado de algunas forma a otras personas.
Otro diagnóstico habitual para jóvenes agresivos o maltratadores es el de hiperactividad, el TDAH, esos chavales que son unos polvorillas, no necesariamente malos, pero a los que si les da por liarla (sobre todo si tienen también un trastorno negativista desafiante), hay que darles de comer aparte, quiero decir, prestarles toda la atención médica, psicológica, y educativa -y, lo siento, reformadora- posible. Hace poco -cuento “un caso” y había prometido no hacerlo- apareció por nuestra oficina una madre desesperada, separada y preocupada porque su hijo, que no se portaba nada bien con ella, había puesto en marcha una “dumper” en una zona céntrica en obras y había emprendido un rallye sin ajustarse a las normas de circulación. Los daños eran cuantiosos. La madre decía que el muchacho llevaba unos días sin tomar su medicación.
Hace unos meses leí un libro relacionado con esta materia al verlo recomendado en el blog de un periodista, La tabla rasa, de Steven Pinker , y que engancha ya desde el prefacio cuando escribe: “Mientras no se realicen nuevos estudios sobre hijos adoptados (que sólo reciben de sus padres el medio, no sus genes) los datos avalan por igual las posibilidades de que sean los genes los que marquen toda la diferencia, la posibilidad de que la marque por completo el ejercicio de la paternidad, o cualquier posibilidad intermedia. Pero casi en todos los casos, la postura más extrema -la de que los padres lo son todo- es la única que contemplan los investigadores.”
El autor hace en el capítulo 19, titulado “Los hijos” (pp.541 a 581) amplia referencia al libro de la psicóloga Judith Rich Harris The Nurture Assumption (1992), traducido muy gráficamente “El mito de la educación. Por qué los padres pueden influir muy poco en sus hijos”. Vincula la autora la violencia juvenil a la socialización grupal, y a ello se apunta Pinker al decir que el niño se socializa en sus grupos de iguales, no en su familia, pero no está convencido de que los grupos de iguales expliquen cómo desarrollan los niños su personalidad: por qué resultan ser tímidos u osados, inseguros o seguros, abiertos o conservadores. La socialización y el desarrollo de la personalidad no son lo mismo -escribe- y los iguales pueden explicar la primera sin necesariamente explicar el segundo (p.574) .
Esa lectura me llevó a redactar un pequeño texto titulado “Naturaleza y educación”, que incluí -no sé si era lugar apropiado- como adenda en mi colaboración en la Memoria de la Fiscalía Provincial de León, en 2010, y que concluía con una reflexión optimista diciendo que algo podríamos todavía hacer en beneficio de los jóvenes como padres, educadores o fiscales de menores, a pesar de que sus “antenas sociales estén orientadas hacia los iguales”.
Tenemos pues a muchos de nuestros adolescentes con padres que no han hecho sus deberes y en la escuela -el otro grupo primario y fundamental en la socialización- tampoco las cosas pintan nada bien. El aprovechamiento escolar -ya lo señalaba Beccaria al decir que el medio más seguro de prevenir el delito era perfeccionar la educación- que incluye la asunción de mensajes prosociales y de compromiso y participación está demostrado que es una excelente vacuna contra conductas irregulares o de subculturas criminales en último caso.
Pero como escribíamos en “Naturaleza y educación”, al decir de los expertos, las leyes educativas (hechas por políticos aconsejados por la secta pedagógica -creo que era Savater quien hablaba de la enfermedad de la pedantería pedagógica-) están consiguiendo que la cultura de los alumnos sea paupérrima, que la mala educación sea habitual, que los profesores se sientan deslegitimados y se les obligue a montar “un foro de discusión” cada vez que se manda algo al alumno para convencerle de que debe hacer lo que se le ordena.
No pueden ser ciertos -no lo parecen por lo tremendos- los datos que leemos de que la desmotivación o el síndrome de burn out alcanza a un 63,5 % de los profesores que presentan riesgo de sufrir un estrés alto .
La administración educativa contribuye a menudo a ello al desautorizar a profesores dándoles la razón a los padres. Ya Sánchez Ferlosio denunciaba -y uno se lo imagina hasta bastante cabreado- la invasión de lo público por lo privado en muchos aspectos, y en este de la educación precisaba que “amén de la libertad de los papás y las mamás de elegir para sus hijos la enseñanza que les parezca conveniente, la libertad de enseñanza se traduce también, más allá de esta elección, por una parte, en el derecho de mantener sometidos a constante control y vigilancia los criterios y las prácticas de un profesorado del que se consideran autorizados a desconfiar de un modo sistemático (con las ya más arriba apuntadas consecuencias de acobardamiento y desmoralización de muchos profesores) y, por otra, en el derecho de extender y mantener extendidos los tentáculos de las privadas y personales relaciones familiares sobre un territorio público e impersonal como es o debería ser el de las relaciones de enseñanza .
También es cierto que en la práctica de los enseñantes (no vamos a contar batallitas de los alumnos que lo fuimos hace cuarenta años) se ha dado con bastante habitualidad la rutina (esas clases plúmbeas, ya en la universidad, del catedrático recitando todo un trimestre, un año y otro año, parrafadas de su tesis que tendría que ser a veces no más que una nota a pie de página) y los malos modos dictatoriales (“la autoridad de los que profesan la enseñanza incluso constituye un obstáculo la mayoría de las veces para quienes quieren aprender”, Cicerón), que no se ha llevado a cabo la educación con la “severa dulzura” de que hablaba Montaigne, sin comprender que “enseñar con seriedad es poner las manos en lo que tiene de más vital un ser humano” .
Y para ir acabando con la retahíla de toda esta suerte de calamidades y desgracias que se abaten sobre nuestros adolescentes (¡pobres!) hay que traer a la palestra a los medios de comunicación. Ya vimos en la nota 16 la alusión a los mismos como responsables directos de conductas delictivas.
Carlos Vázquez distingue bien entre el tratamiento informativo de la delincuencia juvenil -que puede llegar a entorpecer la elaboración y aplicación de una política criminal de reinserción social porque la “mal informada” opinión pública esgrima su temor a la delincuencia juvenil exhibiendo niveles de tolerancia y flexibilidad mucho más bajos- y la violencia en los medios de comunicación, citando estudios empíricos que han llegado a la conclusión de que “la permanente contemplación de la violencia en la televisión por niños tiene un efecto muy negativo, ya que puede provocar comportamientos violentos y delictivos cuando son jóvenes y adultos.”
Los medios han renunciado, aparte de su función estrictamente informativa, a una importante función pedagógica. Pero incluso la visualización de la más pura asepsia informativa (predicadores de consumo sin freno, la información sobredimensionada de estos mismos días sobre el juicio por asesinato por jóvenes de una adolescente sevillana, las inauguraciones y el despilfarro de aeropuertos vacíos y la cicatería en lo necesario, la corrupción de los políticos que se perpetúan en sus mandatos, las jubilaciones millonarias de banqueros ineptos en cajas de ahorro recapitalizadas con fondos públicos…), sin ser necesario acudir a programas con tertulianos y petardas zafias e incultas que se creen el oráculo, transmite a los jóvenes la idea de que poco valen el trabajo y el esfuerzo cuando es más rentable y vende más la procacidad y el mal gusto, las técnicas u ocurrencias agresivas aunque sean poco ortodoxas, el codazo y la zancadilla, el enchufismo y el compadreo, y hasta un comportamiento delictivo.
2. Algunos remedios.
Concluye García Pablos en el artículo citado con la recomendación, para enderezar algo de este panorama -aparte de otras varias de tipo criminológico o axiológico-, de una nueva cultura servida por una ambiciosa política social en materia de educación, sanidad, vivienda, ocio…, porque -dice- la política social es y sigue siendo el instrumento más eficaz y justo de prevención del delito. Si, como parece, los jóvenes de los estratos sociales más deprimidos delinquen más no se debe a que profesan valores genuinamente criminales (valores de clase) ni a la discriminación del sistema legal (discriminatoriedad, desde luego real) sino al eterno problema de la desigualdad de oportunidades.
Quizá haya que volver a empezar, haya que volver -como decía el director saliente de la Real Academia Española, Víctor García de la Concha- a enseñar a leer y escribir. Haya que incidir -como escribía en su blog Dura Lex proponiendo un decálogo de medidas “de cajón para volver a ser un país decente, competitivo y que no dé grima” nuestro amigo García Amado-, en primer lugar en “educación, educación, educación”, como servicio público primero y mimado.
Y en el ámbito estrictamente escolar no voy a extenderme (de seguir así, no vamos a llegar a lo que tendría que ser el meollo de nuestra exposición: los aspectos jurídicos), pero bien podrían seguirse algunas recomendaciones de escritores, filósofos, profesores o pedagogos sensatos: pienso ahora en amenísimos o instructivos artículos o escritos de más largo recorrido de Muñoz Molina, Savater, Ferlosio, Moreno Castillo, Martha C. Nussbaum (ya voy avanzando en la lectura de su librito de título y subtítulo expresivos “Sin fines de lucro. Por qué la democracia necesita de las humanidades”, en el que acabo de subrayar con lápiz la frase “y aunque el conocimiento no garantiza la buena conducta, la ignorancia es casi una garantía de lo contrario.”)
Habría también que empezar a enseñar en las escuelas de padres a decir que no (he leído hace poco en El País la opinión -no recuerdo si de un pediatra- que recomendaba el “llevarle la contraria” al niño desde su más tierna infancia aunque, decía, habría que esperar a que cumpliera los tres meses), a enseñar que educar es frustrar, a establecer límites y obligaciones como padres y educadores, a poner al lado del cartel de los derechos, que son los únicos que al parecer se han impreso, otro con los deberes de los nenes, a cortar por lo sano algunos comportamientos grupales molestos y perniciosos para ellos mismos (sí, a veces no pasa nada con ir por delante con la cantinela “lo hacemos por tu bien”) y todo eso teniendo bien claro las dificultades y urgencias físicas, psicológicas y emocionales de la adolescencia y que hay que echarles una mano en su búsqueda de la identidad, socialización y autonomía .
Hay también que amparar a los padres en el ejercicio responsable del derecho de corrección, por más que para algunos intérpretes eso haya desaparecido del mapa tras la reforma del art. 154,2 del Código Civil.
Hay que adoptar esa línea interpretativa en todo caso de la norma jurídica que pueda prestarse a colisión con lo que para algunos son derechos inamovibles de los menores. Así, si el padre preocupado por el uso del chat o tuenti o participación de su hijo en la red social que sea, o que tiene fundadas sospechas de que hay comportamientos inadecuados o delictivos de él o terceros, mayores o menores, y decide interceptar sus comunicaciones no está cometiendo un delito de descubrimiento de secretos o vulneración de la intimidad del art. 197 Código Penal, al desaparecer la redacción del antiguo 497 C.P. (“Esta disposición no es aplicable a los padres o tutores o quienes hagan sus veces en cuanto a los papeles o cartas de sus hijos o menores que se hallen bajo su dependencia”), sino que estamos ante el cumplimiento de un derecho-deber o una causa de exclusión de la tipicidad (como al respecto de la corrección paterna señaló adecuadamente Miguel Díaz y García Conlledo en el libro homenaje a Santiago Mir Puig en 2010).
En definitiva, educación y prevención, sincronizando el control social formal (sistema legal) y el control social informal (orden social) .
Y en el campo concreto de los adolescentes maltratadores, incidir en la prevención. Garrido Genovés sintetiza doce medidas preventivas, desde las muy genéricas (“hagamos lo posible para erradicar los malos tratos a los niños”) hasta otras más específicas: asegurarse de que el régimen de visitas no agrave los problemas en los hijos cuando hay constancia de personalidad antisocial o psicopatía en el padre; preparación de una red de detección precoz en el sistema de salud escolar; desarrollo de unidades de atención especializada en el sistema de salud mental infantil…
3. La regulación legal. La intervención de las Fiscalías de Menores.
1.- Consideraciones genéricas.
Dábamos cuenta al inicio de este trabajo de que en las Memorias de las Secciones de Menores se había detectado, desde el año 2005 (sobre hechos normalmente acaecidos el año anterior), un incremento notable de los casos de violencia doméstica protagonizados por menores.
Y desde ese momento hasta el presente en el que ha amainado el incremento de asuntos (aunque, como bien se dice en la Memoria FGE de 2011, el que las cifras globales de criminalidad protagonizada por jóvenes descienda globalmente, no se puede decir que sea suficientemente relevante) los fiscales de los distintos territorios han venido ocupándose casi con generalidad de reseñar, denunciar y estudiar los problemas procesales o de falta de recursos para encarar de la mejor manera el problema de esta violencia intrafamiliar.
Se han detectado las lógicas reticencias de los padres a denunciar, bien porque lo consideran una consecuencia ineludible en el ejercicio del deber de educación a sus hijos o porque por un malentendido sentido de la piedad se muestran renuentes a “perjudicar” a sus hijos a través de una denuncia penal . Asimismo, desde el inicio de las reflexiones de índole práctica se ha reconocido la eficacia de la medida de convivencia con grupo educativo, complementada en muchos casos con una medida de tratamiento terapéutico de tipo ambulatorio. El perfil del maltratador ha sido también analizado, exponiendo que su origen social no tiene parámetros uniformes, proviniendo tanto de familias de nivel social y económico con grandes carencias como de pertenecientes a nivel económico y social alto, así como el hecho de que en muchos casos esa sea su única actividad delincuencial . También se da cuenta del avance que ha supuesto en muchas provincias la elaboración de protocolos de actuación con diversas instrucciones para el tratamiento de estos casos, que se califican y vienen tramitando como preferentes.
2.- Cuestiones prácticas y procesales .
Es bastante habitual que ascendientes víctimas del maltrato de menores acudan a las Fiscalías en demanda de información u orientación en estos casos. A veces suelen callarse los episodios más violentos que pueden acabar confesando cuando se les comunica que los hechos tienen que tener la suficiente relevancia penal para ser calificados como falta del art. 620,2º, inciso último, 153, 173,2 u otros del Código Penal, información que se les transmite sin demasiadas precisiones técnicas. No es plato de gusto responder a veces afirmativamente (con todos los matices que nos queramos imaginar) a apreciaciones como la siguiente: “Entonces ustedes no van a hacer nada hasta que mi hijo me dé una paliza o me mate.” Pero, afortunadamente, muchos de esos supuestos no van más allá de conductas de menores que no son disciplinados ni atienden los requerimientos paternos sobre horarios, estudios, vestimentas, compañías, asistencia a clase… y que es adecuado a veces derivar hacia las instituciones de protección de menores, que -todo hay que decirlo- no suelen hacerse cargo, salvo proporcionar a los padres orientación o consejos, de forma oficial de estos menores. En algunas Comunidades hay programas para abordar estas situaciones de cierta agresividad al margen de la intervención penal. También hemos orientado a veces a quienes comparecen con esta problemática en la Fiscalía hacia gabinetes psicológicos o centros de orientación familiar.
Insiste la Circular 1/2010 en el principio de celeridad en la tramitación de estos expedientes. Puede decirse que es casi una advertencia innecesaria: ante un hecho grave con lesiones de la víctima o supuestos más leves reiterados de violencia habitual que van incrementándose, el fiscal de menores debe tratar de resolverlo en la propia guardia. Si el menor está detenido y es puesto a nuestra disposición se le recibirá declaración en presencia bien de otro fiscal que hará las veces de representante legal -sigue vigente esa inexplicable exigencia en el art. 17,2 de la L.O. 5/2000- o de algún familiar del menor que sea mayor de edad y que no tenga la manifiesta incompatibilidad del ascendiente agredido, y que puede ser el progenitor no denunciante si no interfiere o influye en el menor tratando de disculpar su actuación o culpabilizando a la víctima (algo que ocurre en el caso de padres separados). Si no tenemos a mano a esos familiares hemos recurrido a veces a representantes de instituciones de protección y en contadísimos casos, ante la imposibilidad de contar con los anteriores, hemos seguido adelante sin nadie que preste esa asistencia afectiva al menor si éste ha renunciado a ella.
El Letrado -hablo de una provincia pequeña- será el del turno de oficio y puede que sea o no especialista en menores. Si lo fuese suele hacerse cargo desde ese momento de la defensa del menor en el expediente. Si los padres quieren personarse como Acusación Particular deberán nombrar otro letrado, no siendo correcto procesalmente que pretendan designar Abogado para el propio menor . Es importante que desde este primer momento y a lo largo de todo el procedimiento el letrado lo sea del turno de especialistas de menores. La mayoría de ellos -como a nosotros nos gusta decir en los cursos de formación- tienen más de connivente sensibilización que de aséptica especialización en la tarea de cooperación con Fiscales y Jueces en la búsqueda para adoptar las medidas más convenientes para el menor.
Tras la declaración pueden presentarse varias posibilidades: puede incluso que no se incoe expediente, algo inusual porque, como bien se dice en la Circular (p.19), difícilmente cabrá aplicar el desistimiento del art. 18 LORPM teniendo en cuenta que normalmente concurrirá violencia o intimidación y en estos casos es la corrección en el ámbito familiar lo que falla estrepitosamente.
Lo normal será incoar expediente teniendo ya una información detallada de los hechos y solicitar informe del Equipo Técnico sobre las circunstancias del menor y, sobre todo, su comportamiento y actitudes en el medio familiar y si la convivencia es más o menos llevadera o ha llegado a una situación de deterioro tal que es manifiestamente imposible. En el primer supuesto se podrá adoptar incluso una solución extrajudicial de conciliación que irá normalmente acompañada del compromiso del menor de acudir a algún tipo de terapia psicológica o tratamiento médico (puede ser el servicio ordinario de salud a través de los Centros de Salud Mental o de Psiquiatría Infanto Juvenil o instituciones privadas) y que puede incluir a la víctima o más miembros de la familia (en nuestra Fiscalía con cierta frecuencia se ha derivado a menor y familiares en estos supuestos a los COF, Centros de Orientación Familiar, para cumplir esa tarea extrajudicial).
Si no hay posibilidad de que el menor regrese a casa, lo normal será la petición al Juzgado de Menores (o al Juzgado de Instrucción de guardia) de señalamiento de una comparecencia para adoptar alguna medida cautelar del art. 28 LORPM.
No cabe, aunque es demandando así con frecuencia por las víctimas o las propias Fuerzas de Seguridad (que muchas veces rellenan los formularios ad hoc para los supuestos de violencia de mayores) la adopción de una orden de protección en los términos del art. 544 ter LECrim.
La Consulta 3/2004 FGE, de 26 de noviembre, Sobre la posibilidad de adoptar la medida cautelar de alejamiento en el proceso de menores, respondía de forma muy razonable al admitirla como regla de conducta dentro de la medida de libertad vigilada.
Tras la Reforma de la LORPM por L.O. 8/2006, el alejamiento se configura como medida en el art. 7 (y se incluye entre las cautelares del art. 28) y se establece que si su adopción impide al menor continuar viviendo con sus padres, tutores o guardadores, el Ministerio Fiscal deberá remitir testimonio de los particulares a la entidad pública de protección del menor para que ésta promueva las medidas de protección adecuadas a las circunstancias de aquél . Es excepcional solicitar la imposición del alejamiento de forma aislada y suele añadirse a su petición con la de la libertad vigilada o con una convivencia con grupo educativo.
En nuestra Fiscalía se solicita la celebración de comparecencia, evitando el trámite escrito, para la adopción de medidas cautelares de régimen abierto. Asiste siempre un miembro de la Unidad de Intervención Educativa dependiente de la entidad pública competente para la ejecución, y puede decirse que esa medida cautelar de libertad vigilada u otra en medio abierto empieza de forma inmediata acompañando tras el acto de la comparecencia el menor al técnico, o citándolo como muy tarde para el día siguiente e iniciar el cumplimiento de la medida que irá casi necesariamente acompañada de otros compromisos o reglas de conducta como la obligación de asistir a terapias individuales, familiares, de desintoxicación, asistencia a centros educativos u otros fuera de horas lectivas para encauzar al menor en un uso razonable y provechoso de su tiempo de ocio.
Sin duda la medida cautelar (y definitiva) más efectiva por ser necesario en muchos supuestos sacar al menor del domicilio es la de convivencia con grupo educativo, medida que lamentablemente no se puede adoptar en algunas Comunidades por la inexistencia de tal recurso, aunque se denotan avances al respecto con la creación de plazas o ampliación de las existentes.
Fernández Ingelmo, a quien hemos citado, señala que la medida está presente en nuestro ordenamiento desde la Ley de Tribunales Tutelares de Menores de 1948 teniendo un evidente contenido de protección, como ponía de relieve la Circular FGE 1/2000, aunque el enfoque sería ahora distinto, puesto que el objetivo no será ya apartar al menor de un entorno marginal.
Este autor y la Circular 1/2010 señalan que había un consenso generalizado sobre la necesidad de recabar el consentimiento del menor afectado por la medida. Así se pautaba en la Consulta 3/2004 y se señala en el art. 19.3 Real Decreto 1774/2004, de 30 de Julio, que aprueba el Reglamento de la LORPM. Oír al menor y sus representantes es importante para sopesar el éxito de la medida.
La convivencia se suele organizar a través de pisos, recursos residenciales en los que el menor cumple un programa de actividades que suele incluir la enseñanza reglada y posibles tratamientos psicológicos. En la Circular 1/2010, al hablar de esta medida ya impuesta como definitiva, se dice que de acuerdo con criterios técnicos no debe solicitarse por tiempo inferior a diez o doce meses y es conveniente que se solicite junto con ella una libertad vigilada para ejecutar tras la finalización de la primera.
Algunas Fiscalías (así se entendía por la de Sevilla y se refleja en la Memoria FGE de 2008) recurren a la familia extensa en los casos en que es posible, para evitar la institucionalización del menor maltratador.
Todas las medidas no privativas de libertad citadas tienen la evidente ventaja, adoptadas como cautelares, de no contar con límite de duración, al señalar el art. 28,1, pfo. tercero, último inciso, que podrán mantenerse hasta que recaiga sentencia firme.
Sólo en último caso, por la gravedad de los hechos y tratando de evitar nuevos atentados contra bienes jurídicos de la víctima (como señala la Circular 1/2007 FGE) se acude a la solicitud de internamiento en centro de reforma, recurso inadecuado generalmente para estos menores que no suelen cometer más delitos que los de maltrato en el ámbito familiar, y porque muchos centros de reforma no suelen contar con personal especializado .
En la mayoría de supuestos se solicitará que el internamiento lo sea en régimen semiabierto (casos graves en los que estaría justificado solicitar el internamiento cerrado, serían los similares al descrito en el Auto AP Barcelona, Secc. 3ª, 25-9-2009), que permitirá al menor realizar fuera del centro “alguna o alguna de las actividades formativas, educativas, laborales y de ocio establecidas en el programa individualizado de ejecución de la medida” (art. 7,1,b LORPM), aunque se adopte como cautelar y no se haya elaborado el programa ya que el art. 29 del Reglamento contempla la sustitución del programa por un “modelo individualizado de intervención” que contendrá una planificación de actividades adecuadas a las características personales del menor y que debe aprobar también el Juez de Menores conforme al art. 44 LORPM. Del mismo modo y aunque el art. 13 de la ley hable de los informes durante la ejecución, debe entenderse que deben emitirse durante el internamiento cautelar y, como mínimo, con periodicidad trimestral.
Los informes de los Equipos de los centros serán de gran ayuda para los Equipos Técnicos de la Fiscalía y para el propio Fiscal para aquilatar la duración de la medida definitiva o, incluso, para la posible solicitud en el escrito de alegaciones de otra menos restrictiva.
El escrito de alegaciones del Fiscal no tiene en estos supuestos ninguna especialidad. Habrá que estar a los tipos penales para adultos que sufrieron reforma especialmente por L.O. 15/2003, que convirtió en delitos conductas que hasta ese momento se calificaban como faltas. En el relato de hechos de la alegación primera se incluirán, en el caso de varias denuncias, todos los imputados al menor que deberán acumularse mientras dure la instrucción.
En algunos supuestos se adelanta quizá demasiado el umbral de protección-sanción construyendo relatos de violencia habitual con la única prueba de dos sucesos de injurias o vejaciones (vid. SAP Madrid, Secc. 4ª, 22-7-2011 y SAP La Coruña, Secc. 2ª, 20-7-2011).
La Circular 1/2010 hace referencia a la Consulta 1/2008 conforme a la que en las conductas tipificadas en los arts. 153,2º y 173,2º C. Penal necesitan para ser delito del requisito de la convivencia entre autor y víctima cuando se cometan contra ascendientes, descendientes y hermanos, por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente. Si no concurre convivencia, los hechos serían falta.
También señala la Circular 1/2010 que en la fase de audiencia, si los denunciantes-testigos son los progenitores del menor no podrán acompañarlo en la Sala (art. 35.1 LORPM) sino que estarán fuera hasta su declaración como testigos.
Con la amplia referencia que hemos hecho a las medida cautelares huelga aquí extendernos sobre las medidas que pueden imponerse como definitivas. Es posible llegar al internamiento cerrado para los supuestos más graves, dada la redacción del art. 9.2.b) LORPM, pues aunque se tratará de delito menos grave se habrá empleado en su ejecución violencia o intimidación en las personas. De nuevo la Circular 1/2010 recuerda que el principio de proporcionalidad del art. 8.2 LORPM y las penas previstas en el C. Penal llevarían a la limitación de un año en el internamiento.
Es muy frecuente la solicitud de medida complementaria de tratamiento terapéutico de tipo ambulatorio, acudiendo en los supuestos de más gravedad a un internamiento terapéutico que se habrá adoptado ya como cautelar. La escasez de recursos en este campo es un grave inconveniente. El ingreso en muchos supuestos en centro de reforma ordinario donde recibirá tratamiento médico es claramente inadecuado.
En cuanto a la fase de ejecución a la que ya nos hemos referido antes, la Circular 1/2010 insta a los Fiscales a controlar los programas individualizados de ejecución de las medidas, tal como autoriza el art. 44.2 LORPM y a promover la participación en los mismos de los familiares o personas afectadas.
Finalizamos con una breve referencia a la violencia sobre mujeres menores de edad. En la Memoria FGE 2011, en la colaboración de la Fiscalía de Sala Delegada Coordinadora contra la Violencia Sobre la Mujer, se dice que esa minoría de edad no excluye la existencia de una relación de análoga efectividad a la del matrimonio sin convivencia, pero señala una serie de parámetros (que el noviazgo sea conocido por familia y entorno, tiempo de relación y frecuencia de los encuentros, naturaleza de los hechos delictivos, existencia de relaciones sexuales) para concretar si esa relación participa de las notas de estabilidad e intensidad para ser considerada de análoga afectividad.
El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 3ª, de 8 de agosto de 2005, había iniciado una dirección que nos parece adecuada y no ha tenido continuidad, al declarar que la relación de noviazgo entre dos menores de edad no puede equipararse a una relación matrimonial o de hecho entre dos adultos. Algunas sentencias que se plantean si las relaciones de noviazgo entre jóvenes exceden o no de la “mera amistad” serían las de la AP Cantabria, Secc. 3ª, 22-12-2006 y de 5-11-2009, la de la AP Córdoba, 9-2-2004 o la de la AP Tarragona, 6-2-2006.
Pero en esta y otras materias relacionadas con la jurisdicción de menores, la jurisprudencia deja mucho que desear. Los motivos son variados: la regulación tan restrictiva del recurso de casación , la inexistencia de magistrados especialistas en los Tribunales Superiores de Justicia (anunciados en la primera redacción de la Ley) y , todo hay que decirlo, un cierto desinterés por asuntos que algunos magistrados siguen considerando “menores”.
