(Im)parcialidad judicial

                Hoy he dado con una noticia entrañable, de ésas que te emocionan y te devuelven las ganas de emigrar o de matar elefantes reales. Parece ser que la Audiencia Nacional ha rechazado la recusación del magistrado D. Enrique López en el caso llamado de los papeles de Bárcenas, un caso de corrupción política y económica del Partido Popular o entre gentes notorias del Partido Popular. Don Enrique López es magistrado de la Audiencia Nacional, a la que se incorporó después de los largos años pasados en el Consejo del Poder Judicial, primero haciendo trabajo técnico en el mismo y luego como consejero y portavoz. En su labor como miembro y consejero del CGPJ nunca se le vio ni conoció actitud ni gesto de desacuerdo con el Partido Popular o de duda sobre si apoyarlo mucho o apoyarlo del todo. Al final el Partido Popular dio la batalla muy duramente para que Don Enrique López fuera elegido para magistrado del Tribunal Constitucional, pero se encontró con la oposición furibunda del PSOE, tal vez porque consideraban a Don Enrique demasiado imparcial e independiente. Hija, cómo son.

                Eran Izquierda Unida y varias asociaciones querellantes quienes recusaban al magistrado López en este caso de los papeles de Bárcenas, y la razón alegada era la de “manifiesta amistad” del magistrado con el PP, y hablaban también de “indudable relación de afinidad y cercanía” de don Enrique con “muchos” dirigentes del PP, particularmente con Don Federico Trillo, actual embajador en el Reino Unido. También explicaban que López ha participado como ponente en más de cincuenta seminarios y conferencias organizados por una fundación del PP o, incluso, en actos electorales de dicho partido. Fruslerías.

                Bueno, pues me pregunto yo varias cosas. Primero de todo, qué es la amistad, ¿eh?, y cuándo se sabe si la hay y cómo se averigua. A veces te ven por ahí todo el día con gente y creen todos que existe un sentimiento amistoso la mar de serio, pero es sólo una relación superficial, estar sin estar o pasar el rato, no sé si me entiendes. Por qué va a ser amigo un magistrado de un partido, por mucho que lleve quince o veinte años colaborando con él y siguiendo sus indicaciones o siendo promocionado por tal partido, pongamos por caso o si fuera el caso. Y aunque lo fuera, qué. ¿Acaso no puede uno con imparcialidad reconocer los defectillos de sus amistades si un día tiene que juzgarlas un poco? ¿No solemos, incluso, ser un poco más críticos con los más cercanos y no les exigimos más que a los otros? ¿No es la mayor afinidad la que se da en familia y mire usted cómo tratan algunos a los cuñados? ¿Por qué no ha de ser imparcial ese señor magistrado cuando resuelva recursos o casos que afecten una barbaridad al Partido Popular y por mucho que se haya codeado con los mandamases de ese partido y porque la vida tiene esas casualidades que uno no busca, pero surgen? ¿Pero todavía hay quien pueda pensar en este país que quedan jueces parciales, ahora que ya casi hemos acabado con el franquismo y en este Estado de Derecho fetén del todo que nos gastamos? ¿No hubo incluso quien defendió a Garzón frente a los que decían que qué parcial? Por favor, hombre, por favor, un poco de respeto.

                Bien, ahora en serio. Esto es un escándalo que no escandaliza porque es un escándalo más y ya tenemos la retina encallecida e insensible el alma, de tantos como vemos. Vaya por delante que hoy no pretendo hacer cuestión de personas, sino que ando más “estructuralista”. Y debo añadir, aunque sorprenda, que conozco personalmente a Don Enrique López, aunque hace tiempo que no tenemos ocasión apenas de tratarnos, y que siempre hemos mantenido una cordial relación. Lo que pasa que yo soy así, qué le vamos a hacer. Jodido hasta como amigo y, sobre todo, muy de mi casa y mis libros y felizmente resignado a la vida monacal y los gin-tonics con mi señora.

                El problema no está en el amigo Enrique ni en Perico de los Palotes ni en las docenas de magistrados que llegan a la cúspide del poder judicial o al Tribunal Constitucional aupados por los partidos, después de años de tratos con los partidos que vaya usted a saber cómo serían, y en deuda con los partidos hasta que la muerte los separe. Hubo un caso, el más llamativo, de uno que fue catedrático y militante, luego estuvo en el CGPJ, luego fue diputado, luego magistrado del TC, luego alto cargo de un ministerio del mismo partido de siempre y ahora anda en un tribunal internacional al que lo promovió ese partido suyo de toda la vida. O tal vez el orden no fue exactamente ese, pero de lo que sí estoy seguro es de que la teta era la misma y lo otro también. La repanocha jurídica es esto, y menuda habilidad la de algunos. ¿Cómo lo harán? No sé por qué se mete la gente con Enrique López, que, a lo máximo y en comparación con este percal, no pasaría de aficionadillo o modestísimo aspirante a la gloria togada.

                No, el problema no es de tal o cual persona y no se trata ni de juzgar ni de compararse. Mírenme a mí mismo, sin ir más lejos, tan purista que me finjo y, sin embargo, si me ofrecen sesenta o cien mil euros por defender el derecho natural tomista les planto una monografía encomiástica que se funde el misterio de la ley natural. Barato, barato. Pues cómo no, claro que la carne es débil y que el diablo acecha. Por eso no hay que andarse en vueltas con las personas, sino que tenemos que  construir reglas. Puestos a citar bibliografía que esté a la altura, miren mismamente el cuento de los Tres Cerditos. ¿Cuándo dejó el lobo de derribarles la casa y de zamparse cochinillos? Cuando la hicieron de piedra, resistente, y no de paja. Pues con la paja como elemento constructivo de las instituciones es con lo que debemos acabar.

                En otras palabras, no necesitamos jurisprudencia sobre los pecados, sino limitar las ocasiones para pecar. Es poco menos que absurdo poner a los compañeros de un magistrado de la Audiencia Nacional o del tribunal que sea a dirimir si su colega tendrá “amistad manifiesta” o no manifiesta con tal o cual partido. Qué van a decir, los pobres. Hoy por ti, mañana por mí, y arrieros somos y todo eso y la presunción de la Inocencia, que es un señora decente, pero muy presumida. Nada, pues, de establecer causas de recusación mediante conceptos jurídicos altamente indeterminados, como “amistad manifiesta”, “amor inmarcesible”, “hastío vital”, “sed de trascendencia”, “morriña atávica” o “deseo carnal”. No, eso es como poner un portero maniatado a parar un penalti que lanza Cristiano Ronaldo un día de furia. Hay que sacar la falta fuera del área, a ser posible al medio del campo. ¿Cómo? Un régimen de incompatibilidades de padre y señor mío. ¿Que un juez es nombrado para un cargo político, lo que significa que es señalado por el dedo alzado de un partido o coalición de tales? Excelente, pero no podrá retornar al ejercicio de la judicatura hasta quince años después de cesar en dicho cargo. ¿Que es mucho? Bueno, pues veinte, por protestar. ¿Y que qué hace durante esos veinte años en los que ha quedado inhabilitado? Uno, que se lo hubiera pensado antes; dos, que trate de seguir en cargos y medrando en el partido y que no hagan como ahora, que vuelven a la toga cuando tocan techo, tipo don Baltasar, que era otro de órdago; tres, que pongan un estanco o que se busquen una pareja rica o una viuda (o viudo) con posibles. Yo qué sé. Pero lo que no puede ser es que al mes o al año de dejar el cargo político vayas a juzgar al que te nombró o a uno de su cuerda. Eso apesta. Es lo de la mujer del César, pero a lo bestia y en aroma corporal. La mujer del César no puede soltar ese tufo, debe parecer higiénica.

                Y así todo. Mano de santo y solución facilísima. ¿Que un juez o magistrado va al CGPJ por elección de los partidos? Muy bien, nada que objetar. Pero al terminar su mandato en el Consejo se le jubila con todos los honores y una pensión excelente, superior incluso  al sueldo del que más cobre en el poder judicial. Ah, pero pensión incompatible con todo ejercicio profesional o político. Ese encomiable sujeto ya no podrá ser ni embajador ni ministro ni consejero de empresas públicas o privadas ni nada; si acaso, profesor asociado de tres horas en universidad de provincias. Y punto.

                ¿Y si se aburren?, preguntarán algunos. Bueno, siempre pueden escribir libros, sean sesudas monografías sobre el legado de cosa mueble o sobre la preterintencionalidad en los delitos de resultado, sean novelas o sean sus memoras profesionales o eróticas. Ojo, pero no olvidemos que tampoco han de poder salir en Tele5 sin perder su pensión. Régimen muy estricto para que este Estado parezca serio y no esto que parece, que sólo nos falta ponerle neones al BOE.

Por qué no están los mejores y cómo repartimos las culpas

                Esta temporada está habiendo algo de escándalo con las noticias sobre jóvenes y valiosos investigadores que triunfan por el mundo en sus ciencias, después de ser en España despedidos o despreciados. No exageremos, es un escándalo pequeñito y a la inmensa mayoría de la gente de a pie y de la gente en coche oficial le trae perfectamente sin cuidado. Pero bueno, siempre hay alguno que dice que menudo plan y que vaya despropósitos. Y son despropósitos, ciertamente. El penúltimo caso ha sido el del investigador español que recibió el premio al mejor físico joven de Europa justamente en mismo día en que por aquí le decíamos que no le correspondía una  beca Ramón y Cajal para regresar a España patria querida. El último, el de la investigadora española que hace un par de años fue puesta de patitas en la calle con ocasión de un ERE en un centro de investigación que iba para gran centro internacional de investigación, en Valencia, y que se quedó en la habitual cutrez casposa y el quiero y no puedo, supongo. Se acabó el dinero a base de hacer aeropuertos y de hacerse la manicura los gobernantes y, como siempre por estos pagos, se empieza por ahorrar en ciencia e investigación. Al fin y al cabo, en cualquier villorrio dejan de votarte si no les llevas el AVE o no les pones un museo de arte moderno para paletos viajados, pero ni tres votos pierdes si le atizas una patada en el culo al que iba para Premio Nobel y, encima, amenazaba la plaza que íbamos a crear para mi amol o para el novio de la sobrina. ¿Por qué se me viene a la cabeza una rectora andaluza? Misterios de la mente humana, ustedes disculpen.

                Pues bien está que nos alarmemos un poco, pero, ya puestos, habría que sincerarse y decirlo todo. Para empezar, esa manera de gritar los nombres de los que se marcharon no debería impedir que se oiga la filiación de los que nos quedamos. Porque esto es como el juego de las cuatro esquinas y resulta que somos cinco, o cinco mil. Interesa dolerse de los que no pillaron rincón o fueron sacados del local a patadas, pero también tiene su morbillo explicar quiénes somos los que atrapamos puesto y cómo es que nadie nos mueve la silla. Y la otra media verdad o verdad y media que no se suele decir en voz alta es ésta: como mínimo, la tercera parte de los que trabajamos en centros universitarios y no universitarios dedicados a la investigación y a la docencia somos unos inútiles, unos descarados y unos parásitos sin remisión. Más aún, esto segundo es causa de aquello primero, pues estamos en un contexto de recursos limitados y de lucha por la supervivencia. La diferencia es que en este medio tan poco natural no sobrevive el más apto, sino el más lerdo. O tal vez el más apto, sí, pero para otros menesteres, con otras habilidades o con diferentes medidas corporales, no sé si me entiendes, corazón.

                En cualquier facultad universitaria española, empezando por la mía, siempre hay algún profesor o profesora que no tiene ni la más lejana idea de la materia que explica, nada de nada, ni remotísima noción, y mira que lo de explicar cosas de Derecho es fácil y sólo hay que sacarse el dedo de la boca y estudiar un poco. Ni por esas. ¿Recuerdan, amigos, esos datos que circulan y que nos dicen que más del treinta por ciento de los profesores funcionarios de nuestras universidades no tienen ni un sexenio de investigación y más de la mitad tienen solamente uno, cuando por antigüedad ya les corresponderían tres o cuatro o más? No los condenemos a todos, todos, pero ahí hay un problema, no me digan que no. Sería interesantísimo tener también la estadística de cuántos indocumentados tienen o han tenido cargo de vicerrector o director de área del rectorado. Sí, lo sabemos, muchos. Se dedican a eso y se lo pasan de cine dándose pote e intentando joder al que trabaja.

                Con toda franqueza afirmo que me escandaliza más la torpeza de los torpes que están, que la valía de los competentes que obligamos a irse o que no dejamos entrar. Con estos últimos nada más que hay lucro cesante, como decimos los juristas, se pierde lo que podrían darnos y rechazamos; pero con los otros, con los zánganos y cabestros, el daño es efectivo, tangible, nos lo ponen todo perdido. ¿O acaso no tienen a su cargo estudiantes a los que nada enseñan y mucho engañan? Lo que me deja permanentemente perplejo no es, aun así, que el investigador gallego que es nombrado mejor físico joven de Europa no sea llamado por diez o doce universidades españolas, disputándoselo y ofreciéndole el oro y el moro; eso  es raro, pero pase. Lo terrible es que esas mismas universidades no hacen el menor ademán de quitarse de la plantilla a los profesores funcionarios de los que todo el mundo sabe, del rector al más modesto conserje, que son nulidades, incapaces absolutos, unos sinvergüenzas a menudo y, más de una vez, hasta unos ladrones, si se tercia. O unos pobres enfermos mentales, que también hay y en buenos cargos universitarios.

                Miren las prejubilaciones que durante dos o tres años se estilaron en casi todas las universidades de este país, tentando a los de más de sesenta años para que se fueran, hasta los setenta, con el cien por cien del sueldo. Para que se marcharan cobrando como si hubieran seguido. En teoría era para rejuvenecer las plantillas. Pero resultó mentira, pues se están amortizando esas plazas, y muchos de los prejubilados eran de lo mejorcito que había. ¿Qué se habría podido hacer? Muy sencillo, ofrecer esas prejubilaciones a los de más de sesenta o cincuenta que tuvieran menos de la mitad de los sexenios que por antigüedad les correspondían. Manta que huya, puente de plata. Pero no, a esos hay que mantenerlos porque son muy majos y se llevan muy bien con la cuñada del rector o el primo de la vicerrectora y trapichean de maravilla con votos y cotilleos.

                Mas dejémonos de preámbulos conocidos y vayamos al meollo de la cuestión. Debemos preguntarnos quién tiene las culpas de este desastre y de tamaña ineficiencia, para luego, hecho el diagnóstico, averiguar si cabe terapia alguna o si mejor dejamos que se mueran de una maldita vez la universidad y la investigación en España. Porque mejor sería cerrarlo todo que mantenerlo así, francamente. Los aptos seguirían encontrando plazas en el extranjero y sería divertido ver a los zombies sin sus nóminas y sus carguetes.

                Ante cuestiones así, llevamos muchas generaciones con la respuesta fácil en la boca. La culpa es del sistema. ¿Qué sistema? Ah, no sé, pero si nos piden que concretemos decimos que el malvado es el Estado, que legisla fatal. Lo que sea con tal de que cada uno de nosotros salga indemne y pueda seguir tomándose el cafelito con la conciencia a salvo. Así que vamos a hacernos un pequeño test, no sin que antes aclare un servidor lo siguiente: no soy mejor que muchos y ninguno de estos desastres me es ajeno. En la universidad, y en la medida de mis fuerzas y posibilidades, he visto muchas cacicadas, he tolerado unas cuantas y he hecho más de una cuando fue mi turno. Porque yo también soy sistema, y usted y usted, probablemente. Es a lo que voy.

                Cualquier mecanismo de selección de profesores e investigadores es bueno si son decentes y dignos y algo valientes quienes lo gestionan y ejecutan. De hecho, usted lee los preámbulos de cuantas leyes y decretos rigen en la materia y se queda sobrecogido ante tan elevadas proclamas y semejante alarde de buenas intenciones. Pero luego al bañista le ponen una corte de pirañas y el queso lo vigilan unos ratones.   

Vamos a hacernos un elemental test y luego hablamos otro poco. Las preguntas son sencillitas para el que conozca por dentro las universidades y centros investigadores, pero hasta podrá comprenderlas y contestarlas sin dificultad el que viva ajeno a ese mundo y simplemente haya nacido en estas tierras. Allá van y no hacen falta muchas.

                (i) Usted forma parte de un tribunal para acceso a plaza de funcionario en su especialidad. No hay más plaza que una. Entre los candidatos que concurren está un discípulo suyo que es regularcillo tirando a malo, pero también concursan unos cuantos más que son extraordinariamente buenos. Pregunta: usted votaría:

                a.- A su discípulo manta (con el que se lleva bien, claro; se me olvidaba el detalle).

                b.- Al mejor de los candidatos, el objetiva y evidentemente mejor.

                (ii) Usted es de una escuela de esas con maestro y árbol genealógico de discípulos. Otra vez lo del concurso y usted en el tribunal o comisión que juzga. El maestro de su escuela y jefazo de su grupo académico-científico-doctrinal, don Tal o don Cual, lo llama a usted para indicarle que vote a Fulano, que es de casa, de la escuela, pero usted tiene plena y absoluta constancia de que es mucho mejor otro candidato, Zutano. Pregunta: usted votaría:

                a.- A Fulano, el de la propia cuadra, que es malo.

                b.- A Zutano, el de escuela ajena o que va por libre, que es buenísimo. 

                (iii) Se convoca una plaza de profesor contratado doctor (o figura similar que sea de profesor no funcionario y con un sueldo algo digno) en su universidad y usted preside la comisión de selección. Hay un aspirante de esta misma universidad suya que con usted hizo su tesis doctoral y con el que se lleva bien, buena gente aunque mediocre en su rendimiento y sin más futuro que el de ir vegetando en ese antro provinciano y polvoriento. Y, oh sorpresa, ha echado también los papeles y se presenta uno de esos que vienen con un currículum que quita el hipo, alguien que ha recibido premios de investigación por el mundo o que ha estado trabajando con mucho éxito en el más puntero centro estadounidense. Sí, espere, antes de preguntar debo aclarar una cosa, pues ya se estará planteando todo el mundo por qué carajo aspira ése a puesto en la universidad de Villamelones, si tan bien le iba por el mundo, y que por qué no se queda allá con sus premios de pacotilla y que le den por el saco. Sí, así somos y esa es siempre la reacción primera, un cóctel de mala uva y urticaria. Aclaro, pues, que tiene razones personales muy respetables, como que sus padres viven en Villamelones y están enfermos y él quiere estar cerca de ellos, o que se acaba de casar con una de aquí que trabaja aquí, o…

                Bueno, pues preguntamos. En lo que de usted dependiera, el seleccionado para esa plaza sería:

                a.- Su discípulo atontado, pero buena gente.

                b.- El gran investigador que llega de otros países.

                ¿Seguimos? Se podría, pero para qué. Con plena y total certeza, con un convencimiento radical, mantengo que el 95% de los profesores e investigadores funcionarios españoles en situaciones como las reseñadas se inclinarían o nos inclinaríamos por la opción primera, la a, de cada una de esas tres cuestiones.

                Tampoco hay muchas alternativas, más allá de las siempre loables de la autoinmolación y el martirio. Porque si usted no da el parabién al de aquí y viene otro, se va a encontrar con que su rector lo pone a usted de vuelta y media porque fíjate qué roto nos haces en la plantilla, ya que la plaza la habíamos sacado para el nuestro; y los de su escuela no lo vuelven a llevar de conferenciante o ponente en su mísera vida, con la consiguiente pérdida económica y lúdica; y porque si usted tiene o va a tener más discípulos, éstos van a recibir en sus posaderas todas las patadas que los valientes no se atreven a atizarle a usted en las suyas; y porque en su propio departamento van a intentar hacerle la vida imposible hasta más allá de su jubilación, por ser usted un traidor que no tuvo en cuenta que el zoquete de casa tiene mujer e hijos o hijos y marido, o no terminó de pagar la hipoteca y mira ahora qué manera de sufrir, o no quiere irse a Canadá porque no sabe inglés ni desea estudiarlo, o canta en el coro de aquí y cómo los  va a dejar tirados después de tantos años de afinar, o está embarazado del tercero y qué pasa con la conciliación con la vida familiar, ¿eh? Y así.

                No trato de exculpar a nadie, bien al contrario. Pero también se ha de reconocer que hace falta un ánimo muy fuerte para sobreponerse a los imperativos sistémicos, al perverso diseño institucional y a los dictados de la tradición y los malos hábitos. La tesis es sencilla: el sistema es una porquería, sí, pero la talla moral de los que estamos dentro tampoco es gran cosa y escasean la madera de héroe o los arrestos para salirse de la fila. Sumadas la miseria institucional y la mezquindad personal, el resultado es el conocido: esto. ¿Ya estamos entendiendo por qué jamás de los jamases vamos a llamar de aquí o vamos  a admitir aquí ni al mejor físico joven de Europa ni a la investigadora que sale estos días en todos los telediarios porque está en el equipo de la Universidad de Oregón que acaba de sorprender al mundo con un nuevo adelanto científico?

                ¿Terapias? Bien, como creemos, pese a todo, en los derechos humanos, excluimos el empleo de raticidas y “zeta-zeta”, al igual que rechazamos la guillotina o la tapia de amanecida. ¿Queda alguna solución? No. Pero si alguna hubiera, pasaría por uno de estos dos caminos. El primero consistiría en objetivar absolutamente los procesos de selección. Esto se podría hacer de dos maneras. O bien con un sistema claro y bien cierto de valoración de los trabajos de los candidatos, pero no de valoración al peso, como ahora se hace en las acreditaciones. Es difícil, sin duda, en materias de ciencias sociales, humanidades y Derecho. O bien procurando que los currículos los tasaran personas totalmente ajenas a los muy mañosos profesores que estamos dentro. Pero tampoco sirven burócratas profesionales y, menos, los politicastros avezados a enchufar a los de su camada. ¿Queda alguien? Quizá deberían ser extranjeros los que seleccionaran, pero resultaría caro y complicado y, además, los extranjeros también se pueden vender por unas conferencietas y un  par de becarios o becarias que bailen bien y cuenten chistes.

                Sólo veo el otro camino, en el que aquí mismo ya he insistido en otras ocasiones: seleccionan los de la propia universidad o centro del candidato, pero se cobra por los resultados del equipo. Si yo soy catedrático, dos mil euros mensuales como sueldo fijo y el resto, hasta límites bien altos, en función de la producción científica real de mi departamento o de la parte de él que yo escogí. O científica y docente, todo ello bien medido. Si yo sé que pierdo quinientos al mes por cada tarugo que meto en mi disciplina, se me pasa la corrupción a toda velocidad y a los torpes se los recomiendo a un concejal amigo para que sieguen los jardines, en lugar de ficharlos yo para que en mi universidad expliquen ecuaciones diferenciales o filosofía del Derecho o latín. Sería mano de santo. Saliendo del infierno, pero mano de santo. Lo cual requeriría, ciertamente, una organización algo racional de departamentos, y cosillas de ese estilo.

                Pero, ¿se imaginan qué angustia para rectores y candidatos a tales si de repente se nos llenan las universidades de investigadores de primera, de docentes esforzados y de personal que no se vende por un plato de lentejas y que prefiere estar en su laboratorio o en su biblioteca antes que moviendo el pompis en las cafeterías del campus o poniendo sus posaderas en los mullidos sillones de algún vicerrectorado de sostenibilidad creativa o de reverbero incandescente? Qué angustia, por Dios, qué sin vivir.

                No, sigamos como estamos y que el que prefiera investigar y estudiar fuerte se vaya a otro país y a tomar vientos. O qué se han creído. A fin de cuentas, y por dar nada más que una muestra, llevamos desde el 78 eligiendo presidentes de gobierno que no hablan inglés ni nada; salvo uno, que no duró. A lo mejor por eso, porque era culto y sabía lenguas.

                Prometo que al menos en tres meses no vuelvo a escribir sobre esto. Así podré dedicar más tiempo a meditar sobre cómo conseguiré sacar a Elsa de este tugurio lo antes posible.

Teorías de la argumentación jurídica: contexto y variantes

(El siguiente texto es un fragmento, aún en borrador, del prólogo que tengo el honor de redactar para un estupendo libro sobre argumentación jurídica que van a publicar dos estimados colegas argentinos, los profesores Grajales y Negri, y que aparecerá próximamente en la editorial Astrea. Sirva este modesto anticipo mío como acicate para manejar con provecho su obra).

            Podemos contemplar los debates doctrinales sobre el Derecho moderno y clasificar sus corrientes a base de combinar tres perspectivas estrechamente interrelacionadas. La primera tiene que ver con la cuestión que, grosso modo, podemos llamar ontológica, la de cuál es la materia prima del Derecho, su componente primero, su sustancia o esencia. La segunda alude a en qué consiste el método apropiado para conocer, descubrir o extraer los contenidos y soluciones presentes en dicha sustancia o materia jurídica esencial. La tercera se relaciona con la teoría de la decisión jurídica, muy en particular con la decisión judicial, y lleva a la pregunta sobre cómo solucionar correctamente los pleitos y litigios a partir de o con base en aquella esencia de lo jurídico descubierta o desarrollada con ayuda del método apropiado. Y a esa combinación de tres temas o asuntos mutuamente condicionados podemos agregar la siguiente constatación: cuanto más racionalidad inmanente y propia se adscribe a la materia prima misma de lo jurídico, al Derecho en sí o como prefiguración normativa de lo correcto o lo justo, más el método para su correcto tratamiento será un método del conocer verdadero y menos o sólo derivadamente del hacer apropiado, y tanto más la decisión judicial se entenderá como aplicación objetiva y metodológicamente bien guiada de aquel derecho inmanentemente racional y capaz de determinar la correcta y justa solución de cada caso, o, lo que viene a ser lo mismo, tanto menos espacio se reconocerá a la discrecionalidad en la decisión judicial.

            Más sencillamente expresado: a más perfecto el Derecho en sí, se componga de lo que se componga y provenga su ser de donde provenga, mayor será su capacidad de determinación de la solución correcta para cada caso que los jueces hayan de resolver y más se teñirá el método decisorio de tintes puramente cognitivos y demostrativos, ya sea en cuanto método parangonable al científico-natural, ya sea como método de razón práctica, cuando en el correspondiente enfoque iusfilosófico se deja a la razón práctica un campo del conocer objetivo diferente del de los hechos de la naturaleza empírica, pero con pretensiones parecidas de objetividad y certeza.

            Ese esquema o patrón de lectura de las corrientes iusfilosóficas de los dos últimos siglos, esquema que a continuación desarrollaré muy brevemente, nos sirve para ubicar también la más importante contraposición teórica de hoy mismo en tema de argumentación jurídica. Pues, habíendose elevado las teorías de la argumentación jurídica a una especie de nuevo paradigma iusfilosófico o, al menos, habiendo llegado dichas teorías a ponerse en el centro de la iusfilosofía actual, existe en el interior de ese paradigma o de tal patrón doctrinal una fuerte contraposición, una tensión insalvable. Por un lado están los que, como el propio Alexy, desde planteamientos iusmoralistas, sitúan el Derecho en el campo de la razón práctica (la tesis alexyana del “caso especial”), le asignan una insoslayable racionalidad moral, haciendo que no puedan propiamente ser Derecho ni las normas ni los sistemas jurídicos que no se quieran justos y no logren serlo mínimamente (tesis de la pretensión de corrección del Derecho) y confían en la certeza y objetividad que al juez le aporta un método, el de ponderación, con el que puede constatar con alta seguridad cuándo una norma jurídico-positiva debe ser excepcionada desde aquella base moral o axiológica cierta que en el campo de las normas jurídicas se expresa en principios o cuál de los principios en un caso debe prevalecer, si son dos o más los que para el caso se enfrentan. Bajo ese enfoque de Alexy y la mayoría de los cultivadores iusmoralistas de la teoría de la argumentación, el de la argumentación es ante todo un método que nos ha de valer para demostrar o sostener con un alto grado de objetividad  la que para el caso es la solución objetivamente correcta. La iusfilosofía correspondiente se hace, entonces, constructivista. Decisión correcta del caso es aquella en la que estaría de acuerdo el auditorio universal perelmaniano, la que se acordaría en la habermasiana situación ideal de habla, aquella en la que coindicirían cualesquiera interlocutores que sobre el asunto dialogaran y reflexionaran en condiciones de perfecta independencia e imparcialidad. Ésa es la decisión racional y correcta a la que el juez debe llegar, aunque él no esté en ese éter angelical de los perfectos imparciales y de los completos desprejuiciados, sino en esta tierra contaminada de muy humanos intereses y muy prosaicas preferencias. Y para eso sirve la argumentación como método, para guiar la reflexión individual del juez hacia la decisión que, en hipótesis, colectivamente aprobaría la humanidad entera si fuera perfecta en lugar de ser como es.

            Para otros, entre los que muy modestamente me cuento, el patrón de racionalidad argumentativa tiene sentido y utilidad, pero no como método que nos lleve a dar con la decisión correcta del caso, prefigurada en ese cimiento de los sistemas jurídicos donde la moral se da la mano con la norma legislada y donde los principios alientan las reglas y las corrigen cuando para unos hechos brindan un resultado injusto, sino como fuente de esquemas de justificación de decisiones judiciales que envuelven siempre un componente de discrecionalidad, discrecionalidad tanto mayor cuanto más difícil sea el caso, bien por las dudas probatorias, bien por problemas referidos a las normas (existencia de norma aplicable, selección de norma aplicable, interpretación de normas aplicables...), bien por los dilemas morales que en la conciencia del juez o la conciencia social provoquen las circunstancias del caso o las soluciones de las normas. Bajo este punto de vista, que sería el de una teoría de la argumentación con pretensiones menos ambiciosas y no vinculada al iusmoralismo, sino de orientación iuspositivista, la teoría de la argumentación proporciona herramientas muy útiles para discernir entre justificaciones más convincentes y razonables o menos convincentes por irrazonables, pero siempre en la idea de que lo que se justifica es el uso que el juez haga de su discrecionalidad y a fin de que podamos en lo posible evitar que lo discrecional degenere en arbitrario, y no en la creencia de que argumentando podamos taxativamente demostrar quién tiene razón en el caso, porque argumentando descubramos lo que en su trasfondo moral el Derecho prescriba para él, incluso en contradicción con lo que para ese caso proponen las normas positivas vigentes.

            Más sencillamente expuesto, para estas teorías iuspositivistas de la argumentación jurídica, al argumentar no construimos la única solución racional o correcta o ni siquiera pretendemos acercarnos a ella por concebirla preexistente y posible, no damos, nosotros, con la solución que para esos hechos aprobarían quienes no fueran nosotros, sino argumentadores perfectos, plenamente imparciales y objetivos, o el juez Hércules quizá, en su inmensa sabiduría y su prístina virtud. Al argumentar, lo que hacemos es intentar en lo que cabe alejar de nosotros, los que decidimos y decidimos con inevitables márgenes de discrecionalidad, la sospecha de que nos inclinamos por la opción que subjetiva y tendenciosamente nos gusta más, o más nos conviene o por nuestro bien particular y egoísta nos interesa.

            En el siglo XIX predominó la idea de que los sistemas jurídicos eran perfectos y altísimamente racionales y de que el juez no creaba Derecho ni tenía discrecionalidad, pues disponía de un método, el subsuntivo meramente o silogístico, que le permitía aplicar a cada caso la solución que tajantemente el sistema prescribía para esos hechos. Se habla, y no sin algo de razón, de que eran positivistas las dos orientaciones doctrinales en Europa dominantes en el XIX, la Escuela de la Exégesis, en Francia, y las Jurisprudencia de Conceptos en Alemania, pero conviene añadir algún matiz a esa calificación. Eran iuspositivistas por cuanto que, por contraste con el iusnaturalismo anterior, teológico o racionalista, desvinculan la validez jurídica y la práctica jurídica de las normas morales y, en particular, del derecho natural, pero ese positivismo era un positivismo fortísimamente metafísico, pues idealizaba el Derecho y desdoblaba su naturaleza o su ontología en una parte ideal y una parte “positiva” y sobre la base de tal idealización podía imputar a los sistemas jurídicos aquella perfección inusitada: los sistemas jurídicos carecen de lagunas y de antinomias y la interpretación y aplicación de sus normas no ofrece especiales dificultades, pues son claras y precisas. De ahí que al juez no se le reconociera libertad ni discrecionalidad ninguna, lo cual nunca volvió a ser sostenido por ninguna teoría positivista del Derecho.

            Para la Escuela de la Exégesis el Derecho era lo que disponía el Código Civil, pero eso que el Código Civil prescribía era la expresión de la suprema razón jurídica, pues provenía de un legislador que es racional por antonomasia, ya que encarna el ser y el sentir de la nación y representa el interés general. Todo el Derecho está en el Código y está bien, es perfecto. No hay nada más que argumentar y únicamente se necesita subsumir, que es lo que el juez tiene que hacer. Sus decisiones estarán justificadas sólo con mostrar que son las que de las normas automática o lógicamente resultan para los hechos que bajo esas normas son objetivamente subsumibles.

            La metafísica y el idealismo de la Jurisprudencia de Conceptos son diferentes, ya que distinta es la materia prima de lo jurídico y la base de su racionalidad. El componente o esencia de todo sistema jurídico son “conceptos”, ideas, nociones ontológicamente cargadas con contenido necesario y universal, inmutable. Cada institución jurídica se corresponde con necesidad con un “ser” o “concepto”, con una idea, de manera que, por ejemplo, matrimonio o prenda o contrato o testamento únicamente puede ser lo que es, lo que en el reino del ser está prefigurado como sustancia jurídica. Ése habría sido el mérito de los jurisconsultos romanos, el haber aprehendido la naturaleza necesaria e inmodificable de cada institución y el haber expuesto y sistematizado las más básicas de ellas y que constituyen el armazón del Derecho de cualquier tiempo y lugar.

            El iusnaturalismo racionalista dejó en la Escuela de la Exégesis la pretensión de que mediante la razón se pueden construir, con ayuda de un método deductivo de “razón práctica” sistemas jurídicos perfectos y plenamente racionales, y la esta escuela se apoya en la convicción de que dicha pretensión ha fructificado plenamente en el Código y aquel Derecho ideal se ha hecho derecho positivo. Y del iusnaturalismo de antes viene también un elemento esencial de la Jurisprudencia de Conceptos, el convencimiento de que el auténtico Derecho no puede ser coyuntural y mutable, no puede estar al albur de los tiempos y las sociedades y debe ser inmutable en sus esencias o primeros elementos.

            Mientras la Escuela de la Exégesis pasa el iusnaturalismo racionalista por el tamiz de una metafísica política a base de endiosar al legislador y verlo capaz de bajar a la tierra lo que de razón había en el derecho natural, la Jurisprudencia de Conceptos no sacraliza el elemento político-moral de las normas, sino su ontología, su naturaleza ontológica atada a un idealismo jurídico perfectamente apolítico. Para la Jurisprudencia de Conceptos, y como corresponde a la situación política de los territorios alemanes, bien diferente de la de Francia, el héroe racional no es el legislador democrático nacional, sino el jurista romano, y la razón no necesita pasar por el aro de la representación política, sino que se manifiesta al científico jurídico que sea capaz de abstraerse del prosaísmo de lo inmediato y de elevarse al cultivo incontaminado de las esencias.

            Ese hiperracionalismo jurídico y tal hiperidealismo jurídico perduraron en los patrones con los que el Derecho se enseñó en las facultades jurídicas durante todo el siglo XX y prácticamente hasta hoy, enseñanza basada en la memorización de preceptos de los códigos y en el recitado de naturalezas jurídicas y definiciones abstrusas y cual si se estuviera hablando de cortes angélicas y de etéreas entelequias, bien lejos de la práctica para no contaminar la ciencia con las impurezas que maneja el picapleitos. Pero no perduraron el la teoría jurídica y en el debate doctrinal, bien al contrario. Con el paso al siglo XX y durante el primer tercio del mismo, los embates contra la Escuela de la Exégesis y la Jurisprudencia de Conceptos fueron durísimos, inmisericordes, por obra de autores y corrientes como Jhering, en su segunda época, la Escuela de Derecho Libre, el realismo jurídico, el sociologismo jurídico, Kelsen o la Jurisprudencia de Intereses, entre otros.

            La acción conjunta de esas corrientes imprime un fuerte escepticismo en lo referido a la decisión judicial y su método.  Se rechaza de plano aquella pretendida perfección de los sistemas jurídicos, que ya no se ven como completos, coherentes y claros en cuanto al sentido de sus normas, y deja de pensarse el Derecho como uncido a la suprema razón, sea la razón histórica y política del legislador democrático, al modo de los franceses y su mito del legislador racional, sea la razón ideal del jurista intemporal, a la manera de los alemanes y sus conceptos jurídicos universales. La consecuencia es ineludible: si el Derecho y sus normas no son perfectos, ni en su sustrato moral y político ni en su capacidad para prefigurar la única decisión correcta de cada caso, y puesto que, en consecuencia, sin parar tienen los jueces que despejar antinomias, colmar lagunas, seleccionar normas aplicables e interpretarlas y, además, si la valoración de la prueba es también una valoración subjetiva del juez, resulta que, según unos, es altísima la discrecionalidad judicial y no puede ser de otro modo, o, según otros, en la decisión judicial no hay más que subjetividad y la frontera entre mera discrecionalidad y pura y simple arbitrariedad es una frontera ficticia, cien por cien engañosa. Pensarán los más moderados (como los representantes de la Escuela de Derecho Libre) que el énfasis debe ponerse, pues, en la selección de los jueces, buscando los mejor formados y moralmente más dignos, pero creerán otros (los realistas americanos o escandinavos) que a los jueces jamás podremos controlarlos y que, todo lo más, podremos proponernos estudiarlos y conocerlos para, así, verlos venir y que podamos anticiparnos estratégicamente a sus decisiones.

            En suma, la “desidealización” del Derecho o el escepticismo frente a la capacidad de sus normas para determinar las decisiones de los jueces conduce a una concepción de tales decisiones como menos controlables metodológicamente y más dependientes de factores personales y “extrasistemáticos” o no jurídicos en sentido estricto. Si la decisión ya no es “del” Código, sino, en todo o en buena parte, del juez que aplica el Código o que dice que lo aplica, lo que de racional o irracional, justo o injusto tenga esa decisión será dependiente de factores extrajurídicos.

            El tercer hito lo marcan la remoralización y reidealización del Derecho que comienzan tras la Segunda Guerra Mundial y culmina en el neoconstitucionalismo. En concreto, a fines de la década de los cincuenta se dará en Alemania un hecho crucial para la doctrina constitucional y jurídica posterior, como es que tanto G. Dürig, en su comentario del artículo 1 de la Ley Fundamental de Bonn, como el Tribunal Constitucional alemán, en su sentencia del caso Lüth, afirmarán que la Constitución es un “orden objetivo de valores”. La Constitución se rematerializa y vuelve aquella bipartición de lo jurídico que separa entre lo que el Derecho es en su superficie o apariencia, en lo que los enunciados jurídicos “dicen”, y lo que es el Derecho en su fondo, en su esencia última y más genuina. En ese plano profundo la naturaleza del Derecho es catalogada ahora como axiológica, y de ahí que la materia prima de lo jurídico no sean ni enunciados legislativos ni mandatos del legislador ni preceptos interpretables por los jueces ni decisiones de éstos ni convenciones sociales ni nada por el estilo, sino que tal materia prima la conforman valores, tiene carácter axiológico. Lo peculiar, según dijo Dürig entre los primeros, es que ahora esos valores esenciales de lo jurídico y que antes vivían en el derecho natural, se han hecho derecho positivo al ser incorporados a las constituciones y mencionados en ellas. Según ese mismo autor, de esos valores el primero y abarcador de todos los demás es el de dignidad humana, y por eso cuando el art. 1 de la Ley Fundamental de Bonn leemos que la dignidad humana es intocable (unantatsbar) y no puede ser dañada o limitada, resulta que en ese artículo está, dice Dürig, la Constitución entera. Tanto es así, que el contenido prescriptivo de esa Constitución sería exactamente el mismo aunque no tuviera más norma o más artículo que ese. Pues todo lo demás que la Constitución expresa no es sino desarrollo a partir de lo que ya in nuce en la idea de dignidad de la persona se contiene.

            Con tal Jurisprudencia de Valores y con ese constitucionalismo axiológico que a ella se vincula comienza la senda que conduce al neoconstitucionalismo actual. Ya para la Jurisprudencia de Valores y para Dürig resulta que, puesto la Constitución es suprema norma del ordenamiento jurídico y ya que su naturaleza primigenia es moral y su ontología es una ontología de valores objetivos, decidir conforme a la Constitución es decidir lo que para los casos prescriben esos valores o de ellos se sigue y, además, desde tales supremos valores morales que son al tiempo valores constitucionales se podrá enmendar o excepcionar en ciertos casos cualquier norma jurídica infraconstitucional.

            Bastará añadir que desde ese trasfondo moral del sistema jurídico se aclaran todas las incertidumbres y se solucionan todas las imperfecciones de la ley y el derecho positivo, para que tengamos el regresar al completo de los viejos ideales decimonónicos y de aquella metafísica que creíamos superada: los sistemas jurídicos son, al menos en su fondo, perfectos y, en consecuencia, en ellos se contiene predeterminada la solución correcta para cualquier caso, hasta para el más difícil. Así que no hay discrecionalidad judicial, o no debería haberla si los jueces fueran suficientemente sabios y hábiles como para hallar dicha respuesta correcta para cada uno de los casos que enjuician. El juez Hércules podría, un juez normal y corriente, de carne y hueso, tal vez no; pero tal debe ser su aspiración, encontrar esa solución única que será a la vez jurídica y justa, acorde con el Derecho y con la moral, pues, la halle o no, estar está.

            En consecuencia, sumamos la ontología idealista de la alemana Jurisprudencia de Valores y el optimismo jurídico de Dworkin y tenemos los ordenamientos jurídicos perfectos que nos libran de los riesgos de la discrecionalidad judicial y hasta de las añagazas de los legisladores o la perversidad de los grupos sociales. Nada más que nos hace falta el método adecuado para resolver aquellos casos en los que colisionen principios jurídico-morales en las constituciones presentes o en ellas implícitos. Esa será la aportación de Alexy y su método de la ponderación. Cuando esos principios constitucionales arraigados en la moral objetivamente correcta entren en conflicto, podemos pesarlos a la luz de los hechos del caso y de ese pesaje resultará cuál es la solución que el sistema, desde ese su fondo moral, dispone para el caso. La discrecionalidad judicial es marginal, obrará nada más que en los raros casos de empate, de igual peso. Y, sobre todo, Hércules ya no es el referente ideal e inalcanzable del juez perfecto, pues un juez del montón armado de la balanza o “ponderómetro” logrará lo que Hércules conseguía con su erudición bondadosa: encontrar la solución correcta que el sistema jurídico-constitucional predetermina para el caso, sin margen o sin margen apenas para la discrecionalidad de los jueces y sin que sus valoraciones sean determinantes a la hora de seleccionar e interpretar las normas o valorar las pruebas. Donde hay patrón no manda marinero y donde hay balanza no sopesa el tendero. En el XIX se subsumía y ahora se pondera, pero la pretensión es la misma, la de la certeza que evite la discrecionalidad; y la base idéntica, una fortísima idealización de los sistemas jurídicos. Si para la Escuela de la Exégesis la enorme potencia y racionalidad del Derecho obedecía a la inteligencia de la nación que a través de sus representantes hablaba, y si para la Jurisprudencia de Conceptos dichas virtudes de racionalidad y fuerza de lo jurídico obedecían a la presencia de una ontología o naturaleza universal e inmutable de las instituciones, para el iusmoralismo neoconstitucionalista de ahora mismo la racionalidad inmanente y la perfección de lo jurídico provienen de una moral universal objetivamente válida y a la que la humanidad al fin ha llegado a base de argumentar y de darse cuenta de todo lo que al argumentar se estaba presuponiendo. El Estado hegeliano culmina al fin como estado mundial y todo lo que como Derecho haya será racional, pues si no fuera racional no sería Derecho. Es un Hegel posmoderno y optimista a fuer de superficial, pero nos sirve a los juristas para creernos, en débil cuerpo mortal, encarnación del auditorio universal. Porque la ventaja del auditorio universal está en que para representarlo no hace falta presentarse a elecciones políticas ni legitimarse a golpe de votos, bastará creérselo y exhibir una tesis doctoral defendida en una universidad de tronío, norteamericana o centroeuropea, a ser posible.

            Tales son los antecedentes y ése es el contexto en que se mueve hoy el debate sobre la argumentación jurídica. Para unos, escépticos sobre lo humano y sus razones y dados al positivismo de al pan pan y al vino vino, las teorías de la argumentación trasladan al ámbito de la práctica jurídica un modelo de justificación de las decisiones que es el mismo que aplicamos en nuestra vida ordinaria cuando nuestras acciones las respaldamos con razones, con argumentos, para que no nos tomen por locos, arbitrarios o caprichosos y para hacer ver que cuando decidimos sobre lo que a todos interesa tomamos en consideración los intereses y las razones de todos. Para otros, gentes de fe y bienintencionados idealistas que en el pan y el vino gustan más de ver el misterio sublime de la transustanciación, tienen los jueces que argumentar para dejar bien claro que sus decisiones propiamente no son suyas, sino del Derecho mismo. Porque hemos vuelto a Montesquieu, aunque con matices. Ese juez inerte y que no se hace responsable de sus propias decisiones porque niega que sean discrecionales y suyas, ya no se define como “la boca muda que pronuncia las palabras de la ley”, sino como “el ponderador hablante que nos cuenta lo que los principios pesan”. Al fin y al cabo, la humanidad siempre ha argumentado y los juristas también, aunque unas veces sinceramente y otras con fingimiento.