Juguemos
con un ejemplo inventado, pero que estructuralmente y funcionalmente nos sirva.
Imagínese que en la Constitución hay una norma NC que reza así: “Todos los
ciudadanos tienen derecho a circular libremente por el territorio nacional”.
Algo de ese estilo cuenta, por ejemplo, el art. 19 de la Constitución Española.
Si
rige en ese ordenamiento una pauta o directriz interpretativa según la cual las
normas infraconstitucionales (llamemos Ni a la norma
infraconstitucional de que en cada ocasión se trate) deben ser interpretadas de
modo favorable a los derechos fundamentales y entendemos, que NC es una norma
de derecho fundamental, dicha pauta o directriz interpretativa puede ser
entendida de dos maneras:
a)
Al interpretar Ni no se le puede asignar ningún significado que la
haga incompatible con NC.
b)
De las interpretaciones posibles de Ni se debe optar en cada ocasión
por aquella que más favorezca a NC. En nuestro ejemplo, por aquella
interpretación de Ni que más extienda el derecho de los ciudadanos a
circular libremente por el territorio nacional.
Examinemos
ahora cada una de esas tesis y veamos su alcance y, eventualmente, sus
problemas.
a) Al interpretar Ni no se le
puede asignar ningún significado que la haga incompatible con NC.
Esta
es una tesis que para nada es específica de las normas de derechos
fundamentales, sino una pura consecuencia del principio de jerarquía normativa.
Rige, por tanto, para toda interpretación de una norma que la ponga a decir
algo opuesto a una norma de superior jerarquía, aun cuando, por ejemplo, no se
trate de una norma que otorgue derechos, sino de una que establezca
obligaciones.
Imagínese
una norma con rango legal (NL) que diga que todos los ciudadanos con
rentas anuales superiores a sesenta mil euros deben pagar un diez por ciento de
tales rentas en el impuesto sobre la renta. Y piénsese que hay una norma con
rango de reglamento (Nr), una norma infralegal, que puede ser
interpretada de las siguientes dos maneras:
-
Los ciudadanos que se hallen en la situación X y que tengan sesenta mil euros
de rentas anuales deben pagar un diez por ciento en el impuesto sobre la renta
(I1)
-
Los ciudadanos que tengan sesenta mil euros de rentas anuales deben pagar menos
de un diez por ciento en el impuesto sobre la renta (I2).
I2
convierte a Nr, así interpretada, en contraria NL, que es norma
superior. Por eso (a falta de una norma NL´ que permita excepcionar
de ese modo a NL) estaría vetada, y no porque rija algo así como una
pauta de interpretación favorable a las obligaciones legales. En otras
palabras, y generalizando, el principio de jerarquía normativa, seriamente
considerado, no sólo impone la invalidez de los enunciados normativos
contrarios a norma jerárquicamente superior, sino también la proscripción de
toda interpretación opuesta a norma superior. Pues, de no ser así, la interpretación
sería una vía para dejar en agua de borrajas, sin efecto, la jerarquía
normativa. Esto vale tanto para la relación entre normas constitucionales e
infraconstitucionales como para la relación entre normas legales e
infralegales.
Así
vistas las cosas, la pauta interpretativa de interpretación conforme a los
derechos fundamentales es una manifestación más de la pauta de interpretación
(de las normas infraconstitucionales)
conforme a la Constitución, la cual, a su vez, es una manifestación más del principio
de jerarquía normativa y vale pues, lo mismo, que una pauta de interpretación de
los reglamentos conforme a las leyes (y a la Constitución). La regla de fondo
se puede formular así: no es jurídicamente admisible, no es conforme a derecho,
una interpretación de una norma que cree una antinomia entre tal norma y una de superior jerarquía.
Cuando
todas las interpretaciones posibles de una norma (sean varias esas
interpretaciones posibles o sea una sola) hacen a esa norma ser opuesta a una
de jerarquía más alta, esa norma inferior es inválida por causa de dicha
antinomia y en virtud del principio de jerarquía. Cuando, siendo varias las
interpretaciones posibles de una norma, las hay compatibles con la norma superior
y las hay incompatibles (antinómicas) con ella, el principio de jerarquía
fuerza a no escoger las incompatibles, única manera de no convertir esa norma
interpretada en inválida.
b) De las interpretaciones posibles de NI
se debe optar en cada ocasión por aquella que más favorezca a NC.
Aquí no
jugamos entre interpretaciones opuestas a o compatibles con la norma superior,
sea cual sea la materia regulada por esas dos normas; es decir, ya sean normas
que establezcan derechos, obligaciones o permisos.
Retomemos
NC (“Todos los ciudadanos tienen derecho a circular libremente por el
territorio nacional”). Añadamos que hay una norma legal NL que
desarrolla NC en algún aspecto. Pongamos que las interpretaciones
razonablemente posibles de NL son dos, I1 e I2.
Sentado que compartamos un entendimiento
básico de lo que significa “moverse libremente por el territorio nacional”,
asumamos que, para ese derecho que NC otorga o reconoce, I1 de NL
introduce una restricción e I2 de NL no introduce
dicha restricción (ni compensa introduciendo, a cambio, una restricción
distinta). Y bajo ninguna de esas interpretaciones es NL antinómica
con NC (en eso está la diferencia con el supuesto anterior). Por tanto, la
preferencia que se pueda trazar entre I1 e I2 de NL
no está fundada en el principio de jerarquía de las normas.
Tomada
acrítica o ingenuamente, la pauta de interpretación conforme a los derechos
fundamentales podría hacernos pensar que en todo caso es preferible I2
a I1, puesto que es más ventajosa para el derecho fundamental en
cuestión al ahorrarle una restricción. El problema está en que no es verdad que
rija en nuestros sistemas jurídicos y constitucionales una pauta interpretativa
que, en ese sentido, haga preferible la interpretación que evite las
restricciones de derechos, ni siquiera de derechos fundamentales. Entre otras
cosas, y forzando el razonamiento casi hasta el absurdo, porque dicha pauta
tendría su otra cara o complemento inevitable en la pauta que obligaría a
interpretar restrictivamente toda norma que imponga a los ciudadanos obligaciones, sean
obligaciones de hacer o de no hacer, ya que toda obligación de hacer o no hacer
es, por definición, una limitación de alguna variante de la libertad y, en
consecuencia, una limitación de algún derecho muy fundamental, un derecho de
los más fundamentales entre los fundamentales.
Lo
anterior resulta más que evidente, creo. Pero también sabemos cuál es la salida
que la teoría suele dar, consistente en afirmar que la restricción de un
derecho debe estar en alguna medida justificada por razón de la protección o
ampliación de otro derecho; o de otro principio constitucional, aunque no sea
un principio iusfundamental. De esta manera aterrizamos en el tema de la
ponderación, tan en boga. Pero no se esfuman los problemas. Veamos por qué.
Una
norma NL limita el alcance de aquel derecho establecido en NC (el
derecho a circular libremente por el territorio nacional). Por ejemplo, NL
dispone que, por regla general, los ciudadanos no podrán circular por aquellas
partes del territorio nacional que tengan carácter militar y donde se
desarrollen ciertas actividades militares, y que solamente podrán hacerlo las
personas específicamente autorizadas para ello. Volvamos a suponer que de NL
caben dos interpretaciones, y que una de ellas (I2) hace que sean
menos los terrenos que a estos efectos tengan carácter militar y en los que,
por tanto, esté de aquella manera limitada la circulación libre de los
ciudadanos. Pues bien, nada hay en nuestros sistemas jurídico-constitucionales
que fuerce a preferir I2, la interpretación menos restrictiva del
derecho en cuestión. ¿Por qué? Porque en
todos los casos de este tipo, en los que concurre no una sola, sino varias
normas de igual rango (por ejemplo, constitucional), no hay norma ni pauta
normativa ninguna que fuerce a preferir una u otra. Es decir, puede aparecer
perfectamente justificada la elección de la norma restrictiva de derechos si se
entiende que hay justificación suficiente en la otra norma en juego (en el otro
bien que esa otra norma protege, sea o no un derecho o sea o no fácilmente
reconducible a un derecho) para tal preferencia de la interpretación más
restrictiva.
En
el ejemplo anterior, viene a dar igual que la contraposición la hagamos entre
el derecho a circular libremente por el territorio nacional (más o menos
favorecido por una u otra de las dos interpretaciones) y un genérico principio
constitucional (expreso o implícito, para quienes sostengan que hay también
principios constitucionales implícitos) de seguridad nacional, o que la hagamos
entre aquel derecho a circular libremente y el derecho de los ciudadanos a la
seguridad (al que, a la postre, serviría el principio de seguridad nacional).
Parece
bastante claro que siempre que un litigio jurídico se presenta como o se puede
reconducir a un conflicto entre derechos, no puede regir la pauta
interpretativa de interpretación favorable a los derechos. Pues en lo que un
derecho se extiende, otro se limita. Es claro si pensamos en el caso
prototípico de conflicto entre derecho al honor y derecho de libertad de
expresión. Pero es que, además y sobre todo, cuando la pauta metódica que se indica
para la resolución de tales casos es la de la ponderación, el campo ya no es el
de la interpretación regida por pautas o directrices interpretativas (en cuanto
criterios de elección entre interpretaciones posibles), sino uno distinto: el
del “pesaje” de los derechos en juego; no, por consiguiente, el de la mejor
interpretación posible del enunciado normativo.
Con
esto no estoy dando la razón a los partidarios de la ponderación, sino
simplemente subrayando que cuando de ponderar se trata, según esos partidarios,
pierde casi todo su sentido invocar directrices interpretativas como la de
favorabilidad de los derechos, en esos supuestos presentados como de conflictos
de principios que caso a caso ha de ser resueltos mediante ese peculiar
“pesaje”.
Ciertamente,
la interpretación jurídica operativa es una actividad con una alta carga de
discrecionalidad, por muchas directrices interpretativas que manejemos; si bien
cuanto mayor sea el acuerdo sobre las directrices justificadas y sobre la
directrices de segundo grado, tanto más iremos acotando dicha discrecionalidad,
sin eliminarla jamás del todo. Por contraste, la ponderación no es una
actividad meramente discrecional o altamente discrecional, sino una actividad
libérrima. En la ponderación la discrecionalidad alcanza tan altísimo grado,
que casi parece negarse a sí misma; y los “ponderadores”, en efecto, la niegan
o la consideran marginal. En la teoría y práctica de la ponderación se fingen
pesos y balanzas allí donde propiamente ni lo uno ni lo otro existe al margen
del ponderador de turno. Y más en los casos difíciles por discutidos y
discutibles.
Pero
en este escrito breve no se trataba de examinar la ponderación y sus problemas.
Simplemente, el que quiera ver si el ponderar por los jueces lleva
frecuentemente o no a soluciones razonables y algo previsibles que examine la
actual jurisprudencia de multitud de países en los que ese método ponderativo
se ha acogido con entusiasmo. Con leer la jurisprudencia ponderadora estará
todo dicho. La siempre inevitable discrecionalidad ni se evita ni se restringe
negándola y disfrazando de constatación objetiva lo que es subjetiva elección.
Y si buscamos racionalidad argumentativa, siempre la habrá mayor allí donde el
juez intenta justificar con argumentos su elección que donde explica que pesó y
salió eso, completamente al margen de sus personales opciones y preferencias.
Porque si las cosas pesan, pesan lo que pesan y a lo que pesan no hay que darle
muchas vueltas ni argumentar apenas: basta enseñar el aparato; o hacer como que
se tiene. Se explica que se pesó y que ahí está el resultado; y listo.
Entendemos
así por qué para principialistas y neoconstitucionalistas ponderadores la
teoría de la interpretación jurídica ha perdido casi todo su interés.
