19 agosto, 2012

Imparcialidad, religión y Tribunal Constitucional


                Se ha armado un poquito de polémica porque Andrés Ollero va a ser el ponente de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad o no de la vigente ley que declara jurídicamente lícito el aborto dentro de ciertos plazos. Andrés Ollero ha tomado posesión hace muy poco de su cargo de magistrado del Constitucional, es catedrático de Filosofía del Derecho, fue durante un buen puñado de años diputado del PP y portavoz de Justicia de dicho partido en el Congreso de los Diputados. Eso ocurrió hace unas cuantas legislaturas y durante los últimos tiempos se ha dedicado a su cátedra en la Universidad Rey Juan Carlos. Ha publicado diversos trabajos muy críticos con la permisión jurídica del aborto voluntario y pertenece al Opus Dei.

                Antes de entrar en materia, añadiré tres pequeños datos que me conciernen. Uno, que tengo una buena relación académica y personal con Andrés Ollero. Este mismo año ha aparecido un libro que recoge una polémica nuestra a propósito del positivismo jurídico, libro editado por la Fundación Coloquio Jurídico Europeo y que corresponde a un debate organizado en Madrid por dicha Fundación, ligada al Colegio de Registradores de la Propiedad. Ollero me pidió que fuera contraponente y discutidor de sus tesis y la experiencia fue personalmente gratificante y académicamente estimulante. Dos, que ni soy creyente de religión ninguna ni simpatizo especialmente con el Opus Dei, organización católica con la que aquí mismo he sido bien crítico más de una vez. Tengo compañeros del Opus con los que me llevo de maravilla y otros que me caen regular; igual que me pasa, como a cualquiera, con compañeros ecologistas, conservadores, izquierdistas, liberales, feministas, machistas, nadadores, abstemios, borrachines, aficionados al fútbol o coleccionistas de sellos. Por último, he de decir que el asunto del aborto me parece extremadamente difícil y que no tengo una postura completamente definida sobre cómo conviene tratarlo en Derecho. Me desagradan tanto la hipocresía de la derecha que se conforma con el simbolismo jurídico y no repara demasiado en las consecuencias de los abortos clandestinos o en las mil maneras de hacer la trampa a la ley restrictiva, como el ancha es Castilla de alguna izquierda, que trata el abortar como si de extirparse una espinilla estuviéramos hablando.

                Permítaseme que, en lo que sigue, haga toda la abstracción posible sobre el asunto jurídico y moral de fondo y que no hable de si aborto sí o aborto no, sino de los tribunales constitucionales y las condiciones de su decidir.

                El problema de Ollero en relación con la sentencia del TC sobre el aborto estriba, según ciertos medios y muchas reacciones, en que él es católico confeso y declarado miembro del Opus y que, por tanto, se sabe con bastante certeza que no le hace ninguna gracia la tolerancia jurídica de la interrupción voluntaria del embarazo. Sobre esa base, se conoce o se sospecha con buen fundamento o con algún fundamento que es probable que proponga la inconstitucionalidad de la norma legal en cuestión y que así vote en el seno del Tribunal.

                Ahora bien, con parecida certeza o convicción podríamos adivinar el voto de Ollero por otras razones, reales o supuestas. Por ejemplo, si fuera o hubiera sido miembro de algún grupo defensor del aborto libre y despenalizado y hubiera firmado escritos con tales propuestas. O por ser o haber sido militante y destacado diputado del PP, que además es el partido que ha propuesto inicialmente su nombramiento como magistrado. De hecho, lo que la experiencia enseña hasta ahora y con muy limitadas excepciones es que los magistrados propuestos por el PP votan en el Tribunal lo que el PP propugna y los que fueron respaldados por el PSOE votan de acuerdo con lo que al PSOE le interesa.

                ¿Preocupa en los medios políticos y en los periódicos que son sus voceros la imparcialidad de los magistrados? ¿Proviene la inquietud de que los magistrados puedan no meramente tener su precomprensión o su opinión previa de asuntos tan delicados y polémicos como este -lo cual es inevitable entre gente que reflexona sobre los grandes asuntos del Derecho y el Estado-, sino de que puedan algunos ser meras correas de transmisión de partidos políticos, asociaciones ideológicas de cualquier tipo o confesiones religiosas? Es decir, ¿se teme que en razón de su adscripción política, ideológica o confesional algunos magistrados no razonen en su labor con la debida ponderación e imparcialidad?

                Me parece que no es esa la tónica general de este debate, por desgracia. Si de tan elevada preocupación se tratara, los diversos medios y grupos que tercian en la discusión invocando el prejuicio posible de algunos magistrados harían completa abstracción de la índole de tal prejuicio presunto. O sea, que el antiabortismo de Ollero o el proabortimo anterior de un hipotético magistrado inquietarían por igual a El País o Público que a ABC o La Razón. Creo que no es el caso. O que un magistrado haya tenido o tenga estrechos vínculos con un partido que interviene en el debate sobre la ley importaría lo mismo al margen de cuál sea ese partido, el PP o el PSOE, por ejemplo. Tampoco es el caso, en mi opinión. Una cosa es desear que los magistrados sean imparciales y no estén predeterminados por la disciplina o los postulados de ningún grupo “ideológico” y otra es querer que ganen “los nuestros” al precio que sea. El que solo se inquieta por la parcialidad de una parte es parcial por definición, por mucho que enarbole la bandera de la imparcialidad y jure que vive al lado del auditorio universal o de la comunidad ideal de hablantes. De muchos de los colegas de mi gremio que más aprecio y respeto puedo adivinar con el mismo grado de probabilidad que con Ollero lo que en este caso votarían si ellos fueran los que estuvieran en el Tribunal Constitucional. Lo sé por lo que les he leído, lo que les he escuchado y porque conozco con bastante certeza su legítima adscripción ideológica o de partido. No son ni peores ni mejores que Ollero por militar en otros partidos o en otras “iglesias”.

                Si de defensa de la imparcialidad y objetividad del Tribunal Constitucional se tratara, lo que se estaría poniendo en solfa serían los procedimientos de nombramiento de los magistrados y las condiciones para su desempeño. Si la ligazón pasada o presente de un magistrado con un partido político es lo que se cuestiona, habrá que hacer completa abstracción de cuál sea ese partido y habrá que hablar de las reglas generales atinentes a la relación entre magistrados y partidos. Lo que razonablemente y con mínima ecuanimidad no cabe es que ese obstáculo se plantee nada más que para los del PP o para los del PSOE o los de IU o cualquier otro partido. ¿O acaso hay partidos legales que no “contaminan” porque su discurso y su programa se corresponde objetivamente con el Bien, la Verdad y la Justicia, mientras que otros sí dañan porque viven en el error y la impostura y a esos ni agua? ¿Es compatible una tal actitud con la democracia, la Constitución y el Estado de Derecho?

                Luego, con matices especiales, está el tema de la religión. A mí las religiones me gustan bien poco, ya lo he dicho, y menos todavía me agradan las confesiones o iglesias que intentan forzar para que la vida social y la organización de los asuntos públicos se adapte, sí o sí, a los imperativos de la moral de sus creyentes o al dogma de sus libros sagrados. Ahora bien, ¿hay una diferencia cualitativa entre una manifestación de católicos contra el aborto y una manifestación de ecologistas contra las centrales nucleares o contra la llamada fiesta de los toros y debe esa diferencia cualitativa plasmarse en menores derechos de los primeros que de los segundos? ¿Debería vetarse el acceso a la magistratura constitucional a los primeros solamente o a todos? ¿Tendría Andrés Ollero que abstenerse en la votación sobre la ley del aborto y debería también abstenerse el magistrado ecologista defensor de los derechos de los animales y conocido antitaurino si se fuera a votar la constitucionalidad de una ley que prohibiera las corridas de toros? ¿Y el magistrado que hubiera escrito un libro argumentando a favor de la inexistencia de todo impedimento moral o constitucional de una ley de plazos para el aborto? Si extremamos esos razonamientos, tendríamos que acabar proponiendo que solo llegaran al Constitucional magistrados que nunca hubieran dicho nada relevante o comprometido sobre ningún asunto que puedan tener que juzgar un día; o deberían abstenerse siempre que les tocara sentenciar sobre temas de los que antes opinaron. Pero todos. Y, por cierto, ¿alguien dudó alguna vez de lo que votaría María Emilia Casas, entre tantos otros de acá o de allá, en cualquier asunto sobre el que tuviera postura muy marcada el PSOE? ¿Duda alguien de lo que votará Pascual Sala sobre el tema del aborto? O fuera máscaras o todos con máscara. Yo preferiría desenmascarar, ciertamente, pero entonces hay que ir a por todos y todas.

                En un Estado constitucional, democrático y no confesional, la religión no debe ser favorecida y los creyentes de tal o cual confesión no tienen que contar con ventajas especiales. Pero tampoco se puede suponer que haya base constitucional para su discriminación.

                ¿Qué tiene de particular la religión como base del juicio moral y político de sus fieles? El dogma, el distinto fundamento para la ética del sujeto. Si yo, ateo, opino que la acción A es moralmente lícita y la acción B es moralmente ilícita y me preguntan por qué pienso así, tendré que buscar razones y razones e intentaré construir una teoría coherente y convincente que respalde mis tesis y las haga aptas para su razonable aceptación por los demás. El creyente también puede razonar así, por supuesto, pero en su fuero interno cuenta con una base de la que yo carezco: en última instancia, lo que está bien está bien porque así lo dispuso Dios por sí o por sus representantes, y lo que es moralmente malo e indebido lo es, en últimas, porque Dios no lo quiere y a Dios ofende. Una ética apoyada en la fe religiosa es una ética que da a quienes la profesan un respaldo de verdad y objetividad del que las demás éticas carecen o que exige una fundamentación mucho más difícil. Donde la razón no alcanza o allí donde sus resultados se vuelven brumosos e inciertos, el creyente tiene el sostén de la divina autoridad y el otro no tiene autoridad a la que acogerse. Al menos en teoría, el católico congruente dudará menos sobre la licitud o ilicitud moral del aborto voluntario, pues de mano ha de partir de lo inmoral y pecaminoso de tal acción.
                Pero dos apostillas convine añadir de inmediato. La primera, que, por desgracia, el monopolio del dogmatismo, el grupalismo y los apriorismos no lo poseen las personas religiosas. Vemos cada día a muchos no creyentes o ateos confesos que militan en las más variadas causas morales, políticas y sociales con un fervor perfectamente parangonable al religioso y con nula capacidad crítica o autocrítica. Esto está bien o mal porque sí o, sobre todo, porque así lo proclaman mi líder, mi partido, mi grupo o los de mi cuerda. Por eso son tantos los que siguen a ciegas a los de su camada y tanto cuando la camada o sus dirigentes dicen so como cuando dicen arre. 

                El segundo matiz es que no hay base para negar que los creyentes religiosos tengan capacidad para la deliberación ecuánime en los asuntos de interés general. Por cierto, creo que Obama no es o no se dice ateo, sino persona religiosa, de confesión protestante. Es perfectamente imaginable y en la historia podemos hallar un sinfín de individuos religiosos que no decidieron temas jurídicos y políticos bien delicados con arreglo a los dictados de su personal conciencia moral religiosamente marcada, sino con atención a los requerimientos del interés general, a los dictados de la ley o la Constitución y diferenciando entre ética personal y ética pública. A un católico coherente, por ejemplo, su moral  le impele a no abortar o a no colaborar con un aborto, pero no necesariamente a votar contra una ley que permita bajo tales o cuales condiciones el aborto voluntario.

                Veámoslo de otra manera. Dos magistrados, M y N, votan contra la constitucionalidad de la ley que permite abortar cuando se cumple determinada condición. De M sabemos que es ferviente católico, de N conocemos que es ateo. ¿Tiene por definición distinto valor racional el voto de M y N? ¿O habrá que hacer abstracción de esa circunstancia y mirar las razones con las que el voto expresamente se motiva y juzgar por la admisibilidad de esas razones? ¿Excluimos de entrada a M o a N de la comunidad de argumentadores racionales? ¿Y si resultó que M votó a favor de la constitucionalidad de la ley y N en contra? Porque si de lo que nosotros arrancamos es de que la verdad no tiene más que un camino y que ese camino es el que nosotros propugnamos, los dogmáticos al viejo estilo religioso o eclesiástico somos nosotros. Tan nociva o más que las religiones propiamente dichas es la religiosidad secular que abrazan muchos de los que se dicen no creyentes y no son capaces de vivir sin su "iglesia", su comunidad de fieles, sus ritos, sus mandamientos, su inquisición y sin el hábito de dividir a los humanos en virtuosos y réprobos. El enemigo de la convivencia libre y en igualdad no es la fe, es el dogmatismo; el dogmatismo de muchos que tienen fe y de muchos de los que dicen no profesarla y se piensan progresistas y libérrimos. Ni Hitler ni Stalin ni sus seguidores y secuaces eran gentes de iglesia propiamente dicha, y ya se vio cómo era su catadura. Otros, como Franco y la mayoría de sus partidarios, eran unos meapilas. La diferencia que más importa, pues, debe de estar en otra parte, en otras cosas.

                El día que acabemos de convencernos de que la decisión de cada magistrado constitucional está plenamente determinada por su adscripción religiosa o de partido nada más que nos quedará una salida, si es que no nos gusta el juego en esos términos de fraude: o cambiamos las reglas del juego y los elegimos de otra manera y bajo otras condiciones o, si pensamos que no hay arreglo por esa vía, imponemos un revolucionario sistema de control de constitucionalidad: a cara o cruz, puro aleas. Eso sería mucho más imparcial. Lo que no tiene presentación es que estemos todo el día en la procesión y repicando: que qué calamidad que los magistrados sean parciales y prejuiciosos, pero que qué bien cuando son de los míos o están en mi onda o de su prejuicio sale el fallo que a mí me gusta. Eso se llama ley del embudo.

12 comentarios:

Anónimo dijo...

No recuerdo que en ninguno de los grandes medios se presentase la más mínima objeción a que una feminista militante fuera la ponente encargada de darle la bendición constitucional a un engendro tan manifiestamente discriminatorio como la conocida como "Ley de Violencia de Género". Está visto que si se es católico practicante no se puede ser objetivo, pero si se es feminista militante la objetividad está asegurada.

Javier dijo...

¿Podríamos plantearnos profesor, si una persona del Opus es representativa de la sociedad española? Sociedad española actual, se entiende ¿O en temas como el constitucional hablar de representatividad es majadería?

Javier dijo...

Por cierto, lo mismo me la he saltado, pero estaba esperando una entrada sobre sus opiniones acerca de las actuacioes recientes del señor Gordillo, me gustaría mucho conocerlas.

Garciamado dijo...

Estimado Javier:
¿Qué clase de persona sería representativa de la sociedad española? En mi opinión, lamentablemente escéptica y desencantada, los más representativos serían sujetos con convicciones de quita y pon, convicciones perfectamente instrumentales para su particular conveniencia. O, si me apuran más, representativo del todo sería un obseso del fútbol que en ninguna otra cosa pensara más de tres minutos al día.
Creo que en ninguna parte se establece que los magistrados, sean del Tribunal Constitucional o sean del Poder Judicial, deban ser representativos de la sociedad española. Representativos se supone que deberían ser los representantes, es decir, lo miembros del Parlamento elegidos democráticamente. De los magistrados se exige, o se debería exigir, una combinación de gran competencia jurídica a independencia de criterio, con sobrada capacidad para diferenciar sus propias convicciones de las reglas del juego común, que son antes que nada las reglas constitucionales.

Javier dijo...

Gracias profesor.
Se lo he preguntado porque lo leo mucho como argumento y la verdad no sabía si tenía peso específico.

Exiliado dijo...

Profesor, esta entrada es una de las mejores que ha escrito últimamente.

Como usted, yo vivo completamente al margen de la religión. Sin embargo, no entiendo por qué mis ideas deberían tener más peso que las de alguien que fuera creyente.

Se argumenta, desde posiciones fundamentalmente dogmáticas, que los creyentes deben reservar sus ideas al ámbito privado, como si se tratara de algo vergonzante y además dañino para la sociedad. Esta tesis pretende ante todo estigmatizar una determinada categoría de personas con el objeto precisamente de evitar un debate sobre el fondo de la cuestión, sea cual sea. Por desgracia, este argumento ad hominem es cada vez más aceptado.

Lo anterior no impide en absoluto criticar con dureza las ideas defendidas por creyentes e incluso la relevancia de esas ideas para su propia fe (por ejemplo, en mi opinión resulta lógico y coherente con su sistema de valores que la Iglesia Católica española critique el aborto pero no veo la menor conexión entre su fe y la organización del Estado, en la que tanto se meten los obispos desde posturas opuestas).

un amigo dijo...

Propone Vd. la clásica distinción entre libertad de pensamiento (concepto político) y libertad del pensamiento (concepto psicológico).

Lo que queda por hacer (en el tiempo que quede) es mucho pero mucho trabajo sobre la segunda.

Salud,

Iván Garzón Vallejo dijo...

Estimado colega,
Lo felicito por su ecuanimidad y auténtica imparcialidad para abordar un tema tan complejo. Acá en Colombia hemos tenido en días recientes una discusión semejante por cuenta del nombramiento de un magistrado de ideología conservadora para ocupar una vacante en la Corte Constitucional. En la misma se han dado bastantes abusos argumentativos, como el de algunos periodistas e intelectuales que sostuvieron públicamente que ello representaría un "retroceso" en dicha corporación.
Su artículo pone las cosas en su sitio, en nombre de la democracia, la libertad y el pluralismo, valores que, estoy seguro, compartimos quienes tenemos una ideología liberal o conservadora.
A mi juicio, lo paradójico sería que de estos ideales terminen amparando un secularismo arrogante o un liberalismo intolerante.
Cordial saludo,
Iván Garzón Vallejo.

Anónimo dijo...

No sé si recordarte algunas de tus "florecillas" a don Andrés, aunque entonces no era ni magistrado del TC ni catedrático. Definitivamente, algunos cambiais de opinión a la par que el opinado cambia de status...

Garciamado dijo...

Anónimo último y propiamente dicho:
En cambio, algunos toda vuestra vida diréis esas cosillas escudados tras el anonimato. Para más no os da vuestra mísera condición. Sea cual sea el estatuto de vuestro interlocutor, cambiante o estable, vosotros seréis siempre unos mierdecillas, majetón.
De las discusiones y los acuerdos entre Andrés Ollero y un servidor, a cara descubierta y con una gallardía que te resultará completamente ajena, podría hablarte largo y tendido si supiera quién eres y no estuvieras embozado como rata en su madriguera.

albert dijo...

Juan Antonio:
Interesante el artículo y muy ameno el blog. Ha sido todo un descubrimiento. He escrito algo sobre esta entrada en mi blog
http://bioeticaylibros.blogspot.com.es/
Te dejo mi email, pues me gustaría contactar contigo
alchavida@gmail.com
Un saludo, Alberto

Lorenzo Peña y Gonzalo dijo...

Querido Juan Antonio: La lógica de tu artículo es convincente y apuntas bien a la raíz del problema.

Yo lo formularía en otros términos, que no sé si son complementarios o entran parcialmente en colisión con tu planteamiento.

Sobre el modo de elección y las condiciones que han de reunir los magistrados del TC pienso que nuestra actual Constitución es deficientísima; como lo es en casi todo. (En otro lugar señalé que lo que casi es el único error de la Constitución republicana de 1931, la libertad de pensamiento, es también uno de los pocos aciertos de la actual [el artículo 16, que muchos critican]; exageración, pero que tiene algún fundamento.)

Efectivamente, no vale aducir las imperfecciones del sistema de nombramiento e incompatibilidades cuando a uno le conviene y guardar silencio cuando no. Quienes objetan esa presencia de
nuestro colega Ollero ¿cuándo han propuesto una reforma de la Carta Magna o incluso de la LOTC que establezca un sistema alternativo de incompatibilidades?

Esas recusaciones por parcialidad que empezaron (que yo sepa) con el asunto del Estatuto catalán han constituido un arma arrojadiza que, menguando el prestigio del TC, ha destruido el crédito de quienes la han utilizado. Si a un magistrado del TC se le exige inhibirse en todo aquello sobre lo cual se haya pronunciado previamente, los mejores candidatos a tal dignidad serían los ágrafos y afónicos que nunca se han mojado, castigándose a los que hayan argumentado, escrito y hablado sobre temas jurídicamente debatibles.

En cuanto al fondo del asunto muchas cosas se mezclan en el debate. Un cristiano que condene absolutamente el aborto puede no estar de acuerdo en que sea siempre jurídicamente ilícito. Y, aun siendo jurídicamente ilícito, podría no serlo penalmente (como afortunadamente la mayoría de los hechos ilícitos no son punibles, aunque sean sancionables en otra jurisdicción). La adhesión a la
religión católica no dicta, sin más, ninguna postura al respecto. A lo sumo impone al creyente unos valores desde los cuales hará su lectura de los preceptos legales vigentes. Y eso nos pasa a todos.

Exigir unos magistrados axiológicamente neutrales sería absurdo e imposible. Exigir que sean personas de la máxima competencia, de irreprochable trayectoria profesional y de servicio público y que hayan accedido al cargo con escrupuloso respeto a los procedimientos legales de designación, eso sí es correcto.

En el caso de Ollero no hay ningún motivo justo de recusación, ni total ni parcial. Pero son bienvenidas las propuestas para reformas de la Constitución o de la LOTC que puedan satisfacer a los impugnantes. El público debate sobre esas propuestas sería mejor que la aceptación general del procedimiento seguida de quejas ocasionales por las inclinaciones doctrinales de uno u otro magistrado.

Personalmente creo que los magistrados deberían no haber pertenecido a ningún partido político en los últimos 25 ó 30 años y recibir su nombramiento para toda la vida, con la inamovibilidad de los Justices de la Supreme Court estadounidense; es el modo óptimo de garantizar su independencia.

Lo que menos me gusta es que un Magistrado tenga perspectivas de carrera profesional tras su paso por el TC. Posiblemente el reproche sería de descartar en el caso de Ollero, pero se aplicaría a unos cuantos que, por su edad, han tenido por delante fructíferas carreras en las que su conducta en el TC seguramente se ha tenido en cuenta.

Ése es el problema. La gerontocracia de las antiguas repúblicas (hoy tan desacreditada en el espíritu juvenil de nuestro tiempo) tenía su razón de ser que no convendría desatender del todo. ¿O sí?

Un abrazo

Lorenzo Peña y Gonzalo