11 diciembre, 2014

La sentencia de la semana. Derecho de reunión y ponderaciones a la baja




   Analicemos hoy la sentencia 332/2014, de 18 de junio, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 8ª (se recoge, como anexo, al final de esta entrada). Vamos a comprobar, por enésima vez, en qué clase de cuento frívolo y engañoso se ha convertido lo de la dichosa ponderación de derechos, el gran mantra, la perpetua disculpa para que un tribunal haga con cualquier derecho lo que le dé su realísima gana y sin molestarse en argumentar la decisión con un mínimo de rigor y solvencia: basta decir que se ponderó y que sale que sí, que está bien y todo es proporcional, proporcionado y sostenible. O de cómo más de dos mil años de cultura jurídica y elaboración teórica y dogmática son sustituidos por una pueril y fantasmagórica balanza, magia pura, el pretexto para retornar a un sistema de justicia oracular y para que el Oráculo le siga la corriente a los que mandan y pagan. Todo un hallazgo progresista y liberador.
   Los hechos del caso. El día 19 de junio de 2014 fue la proclamación del Príncipe de Asturias como Rey de España, Felipe VI. Díez días antes, en la Delegación del Gobierno de Madrid se presenta escrito con la comunicación de una convocatoria de manifestación en Madrid ese mismo día 19, a mediodía y con un recorrido “desde la Puerta del Sol, pasando por Cibeles, hasta la Plaza de Neptuno”. El motivo de la manifestación estaba en “reivindicar la República, ante la proclamación del nuevo Rey”. Según figuraba en aquel documento y se recoge en la sentencia, la asistencia estimada era de unas cinco mil personas, contandose con dispositivo de seguridad organizado por los convocantes.
   Hagamos un pequeño paréntesis en la narración del caso, para recoger la regulación constitucional y legal. El art. 21 de la Constitución Española, dice, en su apartado 1: “Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de este derecho no necesitará autorización previa”. Y el apartado 2 se ese precepto reza así: “En los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones, se dará comunicación previa a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas y bienes”. La Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión, establece varias cuestiones importantes. Su artículo 1.1 dice, en congruencia con el precepto constitucional, que “Ninguna reunión estará sometida al régimen de previa autorización” y el apartado 2 añade que “La autoridad gubernativa protegerá las reuniones y manifestaciones frente a quienes trataren de impedir, perturbar o menoscabar el lícito ejercicio de este derecho”. Según el artículo 8, en su primer párrafo “La celebración de reuniones en lugares de tránsito público y de manifestaciones deberán ser comunicadas por escrito a la autoridad gubernativa correspondiente por los organizadores o promotores de aquéllas, con una antelación de diez días naturales, como mínimo y treinta como máximo. Si se tratare de personas jurídicas la comunicación deberá hacerse por su representante”. El artículo 10 dispone algo que importa mucho en este caso: “Si la autoridad gubernativa considerase que existen razones fundadas de que puedan producirse alteraciones del orden público, con peligro para personas o bienes, podrá prohibir la reunión o manifestación o, en su caso, proponer la modificación de la fecha, lugar, duración o itinerario de la reunión o manifestación”. En su sentencia de 4 de marzo de 2002 declaró el Tribunal Supremo que “la autoridad gubernativa tiene la facultad de prohibir una manifestación si estima razonadamente que concurren indicios de que pueda ser constitutiva de delito y, como tal, potencialmente generadora de alteraciones del orden público, con peligro para personas o bienes”.
   Sigamos con la exposición del caso que nos ocupa. La Delegación del Gobierno en Madrid resolvió prohibir la manifestación “por resultar incompatible con las medidas que se han de establecer para la cobertura de seguridad de los actos que tendrán lugar el día 19 de junio de 2014, con motivo de la proclamación del Príncipe de Asturias como nuevo Rey de España, existiendo un riesgo cierto de que puedan producirse alteraciones del orden público, con peligro para personas y bienes; todo ello sin perjuicio de que se comunique otra fecha y otro recorrido que no se encuentre afectado por las referidas medidas de seguridad” (así lo recoge la sentencia en el primero de los antecedentes de hecho). Ante tal resolución, de 11 de junio, los convocantes anuncian que aquella manifestación se sustituye por una concentración en la Puerta del Sol, el mismo día 19 a mediodía, con idéntico motivo y las mismas previsiones. La Delegación del Gobierno, previo informe de la Jefatura Superior de Policía de Madrid, prohíbe también esa concentración, debido a que “La Puerta del Sol de Madrid se considera zona delimitada de seguridad y que por parte del Ayuntamiento de Madrid se ha permitido el aparcamiento del dispositivo de seguridad en dicha Plaza”. La resolución prohibitiva es de 16 de junio.
   Los convocantes recurren en vía contencioso-administrativa, y ése recurso es el que se resuelve en la sentencia que comentamos y que da la razón a la Delegación de Gobierno.
   Preguntémonos, antes que nada, cuál sería el más adecuado modo de razonar para la solución de este asunto. Me parece fuera de toda duda que hay que considerar las circunstancias concurrentes a la luz de la interpretación del art. 21 de la Constitución y del articulado de la mentada Ley Orgánica 9/1983 reguladora del derecho de reunión. Para empezar, tomemos en serio el texto constitucional, particularmente cuando sienta que la autoridad pública sólo podrá prohibir las reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones “cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas y bienes”. A la existencia de “razones fundadas” para la prohibición alude también el art. 10 de aquella Ley, como hemos visto.
   Sucede en este caso algo curioso. Las “razones fundadas” para la prohibición se basan en que en la Puerta del Sol estaba previsto el estacionamiento del dispositivo de seguridad organizado con motivo de la proclamación del nuevo Rey. Es decir, parece que existen inconvenientes funcionales, no razones “fundadas” sobre el riesgo de que la concentración o la manifestación degeneren en alteraciones de orden público con riesgo para personas o bienes. Nada se dice en las resoluciones de la Delegación del Gobierno, parece, o en la sentencia sobre tales peligros en lo concerniente al tipo previsible de asistentes, a sus actitudes, a los posibles defectos del sistema de seguridad previsto por los organizadores o cuestiones similares. Es más, los recurrentes alegan que “en ocasione anteriores ya se han celebrado manifestaciones similares sin que se produjese alteración alguna del orden público”. La pregunta decisiva es, pues, ésta: ¿cabe la limitación del derecho fundamental por motivos atinentes al dispositivo de seguridad para otro evento independiente de la propia concentración o manifestación, limitación del derecho consistente en la prohibición de su ejercicio en esta oportunidad? Recuérdese, además, que el artículo 10 de la Ley dice que en caso de prohibición, la autoridad gubernativa “podrá, en su caso, proponer la modificación de la fecha, lugar, duración o itinerario de la reunión o manifestación”. No consta que la autoridad gubernativa propusiera un lugar alternativo, como otra calle u otra plaza. Y téngase en cuenta  que una manifestación de defensa del régimen republicano cobra especial sentido justo en el momento que se había elegido, en el día y hora en que se iba a proclamar al nuevo Rey.
    ¿Qué se dice en la sentencia sobre tales extremos? Se limita a dar por buenas y suficientemente fundadas las razones de la Delegación del Gobierno. Así, se lee (fundamento tercero) que “La Delegación del Gobierno, tras recabar informe de viabilidad del Ministerio del Interior (Jefatura Superior de Policía) concluye que existen esas razones fundadas de posible alteración del orden público y razona en su resolución los motivos y datos facticos en que se asienta dicha apreciación. Así se hace constar en la Resolución que tanto la fecha elegida, como la hora y el lugar, todos ellos coincidentes con la fecha, hora y proximidades del lugar en que se encuentra prevista la celebración del acto de proclamación del nuevo Rey, determinan dicho riesgo”.
   ¿Qué razones fundadas son ésas? La proximidad al lugar en que se celebraba el acto de proclamación del Rey, lo cual, por sí y al parecer, ya constituye un riesgo de alteraciones del orden público. ¿Por qué? ¿No cabía un comportamiento absolutamente pacífico de los concentrados o manifestantes?  Si se pensaba que no, ¿qué datos o precedentes avalaban esa sospecha? ¿O se trataba de que en la Puerta del Sol no había sitio para los manifestantes porque estaba llena de vehículos de seguridad aparcados? Si era esto, ¿no habría cabido buscar otro emplazamiento para el estacionamiento de dichos vehículos? El Tribunal sigue razonando del siguiente modo:
Este Tribunal coincide con tal apreciación. Para llegar a tal valoración se han de considerar los siguientes aspectos: se informa por la Jefatura Superior de Policía y es conocido comúnmente por los medios de comunicación, que el día 19 de junio próximo, con motivo del acto de proclamación del nuevo Rey se ha previsto un dispositivo excepcional de seguridad estando programado que una parte de los efectivos policiales se encuentren ubicados precisamente en la Puerta del Sol, lugar elegido por el actual recurrente para la celebración de la concentración que se comunica. La afluencia de ciudadanos en general , la asistencia de personalidades al acto de proclamación y la misma relevancia del acto, han determinado especiales limitaciones en la circulación de vehículos, de peatones y la adopción de excepcionales medidas de seguridad con la finalidad precisamente de garantizar que no se produzca ninguna alteración del orden público, por la afluencia masiva de ciudadanos en las calles adyacentes al Congreso de los Diputados donde tendrá lugar el acto de proclamación, así como en las diferentes vías por las que transcurra el itinerario real tras la celebración del acto en las Cortes Generales.
Todas estas circunstancias confluyen en la consideración de que el desarrollo de la concentración prevista en la misma fecha, horario y lugar próximo a aquel en que el acto institucional está previsto, puede dificultar el normal desarrollo y eficacia de los dispositivos policiales y de seguridad previstos con carácter excepcional para procurar que la proclamación se desenvuelva con normalidad; normalidad tanto en su celebración como en la seguridad de las personas que concurran al mismo. Dándose, por tanto, en definitiva, el peligro real de alteración del orden público que aprecia la Delegación del Gobierno en la resolución impugnada”.
   O sea, el ejercicio derecho de quienes querían reunirse se deniega porque hay un riesgo difuso de que, con tanta gente y tantas personalidades en los alrededores, se haga peligrar la seguridad “de las personas que concurran” al acto de proclamación del nuevo Rey o que vayan a ver desde la calle el desfile de las personalidades que asisten al acto. ¿Por qué esa concentración de espectadores no supone riesgos y, sin embargo, la concentración convocada para pedir la República sí los supone? Esto no se explica. Pero no parece, de mano, muy asumible que el derecho de los manifestantes se suprima en atención a peligros que ellos no se propongan causar o por acciones de las que se sospeche que ellos van a realizar.
   No pretendo sostener rotundamente que el fallo de la sentencia sea inadecuado, nada más que indico que la fundamentación me parece patentemente defectuosa, pues se limita a ratificar las razones de la Delegación del Gobierno y no entra en el análisis pormenorizado de si son suficientes, a la luz del texto y de la adecuada interpretación de la Constitución y de los artículos pertinentes de la Ley reguladora del derecho de reunión. No vemos ni argumentos interpretativos ni una consideración rigurosa sobre los hechos alegados como engendradores de un riesgo cierto para el orden público, un riesgo suficientemente claro como para que quepa la limitación del derecho fundamental en cuestión. Por cierto, ¿dónde quedó aquel viejo “principio” de interpretación favorable a los derechos fundamentales?
   Y aquí llegamos a lo que ya es tristemente habitual. Esas deficiencias argumentativas, esa ausencia de razonamiento a fondo y riguroso sobre hechos del caso y normas aplicables se sustituye por unas muy superficiales y evanescentes alusiones a los resultados de la ponderación. Así que veamos si esa parte de la motivación es consistente y de recibo. Lo de la ponderación, tan esencial al parecer, se resuelve en un solo párrafo:
Finalmente, en cuanto al principio de proporcionalidad, la prohibición se considera cumple los tres parámetros que según doctrina constitucional antes citada son aplicables para medir el respeto a dicho principio. A saber, se consigue el objetivo propuesto: la garantía del orden público sin peligro para personas o bienes. No existía otra medida más moderada por la ya repetida coincidencia de horarios, fechas y lugar. Y, finalmente, de la misma se derivan más beneficios que perjuicios para el interés general, dada la posibilidad cierta para los actores de celebrar la concentración, en el ejercicio legítimo de su libertad de expresión, en otras fechas diferentes, mientras que no es viable, fijada la fecha de la proclamación del nuevo Monarca, la celebración de los actos previstos para la fecha en cuestión, en otro lugar o fecha distintos”.
   Preguntémonos: ¿la prohibición ha de ser proporcionada? A mí me parece que ha de ser acorde con lo que dice la Constitución y lo que dice la Ley Orgánica que desarrolla el derecho de reunión. No es lo mismo. O importan la letra y sus interpretaciones razonables, o importa por encima de todo la proporcionalidad. La letra, ciertamente, tiene sus márgenes de indeterminación semántica. Pero la proporcionalidad, ay, presupone una vara de medir, una balanza, el ponderómetro. ¿Acaso justifica la proporcionalidad las vulneraciones de la letra y, con ello, las limitaciones del derecho que no se acojan una interpretación razonable de los textos normativos? Si es así, pobres derechos fundamentales. Así nos va.
   Observemos los tres pasos de la ponderación. Primero, el test de idoneidad. Según la sentencia, “se consigue el objetivo propuesto: la garantía del orden público sin peligro para personas o bienes”. Eso está claro, muerto el perro, se acabó la rabia. Toda prohibición de una manifestación, hasta la que tenga el riesgo más pequeño de incidentes, sirve a la garantía del orden público para personas y bienes. Pues, de paso, ya sabemos contra qué o frente a qué se pondera el derecho de reunión: frente al orden público.
   Vamos con el test o parámetro de necesidad. Contundente y breve también el argumento: “No existía otra medida más moderada por la ya repetida coincidencia de horarios, fechas y lugar”. Mano de santo. ¿Por qué no existía una medida más “moderada” que permitiera velar por el orden público con menor coste para el derecho de reunión? Porque se dice que no la había. Y punto. ¿De verdad no existía? ¿No podría la autoridad gubernativa haber pedido al Ayuntamiento que indicara otro lugar para aparcar los vehículos de las fuerzas de seguridad? ¿No podía la Delegación del Gobierno haber propuesto un lugar alternativo para la concentración, sin que ésta perdiera su sentido o se perjudicara gravemente el ejercicio del derecho? ¿No debería la Delegación del Gobierno haber concretado, en la motivación de su resolución, en qué datos concretos y referidos a la concentración y los posibles asistentes, se basaba la aseveración de peligro de altercados? ¿No estaba previsto un gran dispositivo de seguridad que, precisamente, habría servido para garantizar el orden público?
   Llegamos al test de proporcionalidad en sentido estricto: “Y, finalmente, de la misma se derivan más beneficios que perjuicios para el interés general, dada la posibilidad cierta para los actores de celebrar la concentración, en el ejercicio legítimo de su libertad de expresión, en otras fechas diferentes, mientras que no es viable, fijada la fecha de la proclamación del nuevo Monarca, la celebración de los actos previstos para la fecha en cuestión, en otro lugar o fecha distintos”.
   ¿Por qué de la prohibición “se derivan más beneficios que perjuicios para el interés general”? ¿Cómo se han pesado, sopesado o ponderado los intereses y los perjuicios posibles para el interés general? Observemos la argucia que se ha colado en ese párrafo. Se supone que estábamos pesando el grado de afectación negativa del derecho de reunión en un caso de prohibición. Esa afectación negativa es completa o muy grande, y más cuando el motivo de la concentración o manifestación era el que era y tenía especial sentido ese día y en ese momento. ¿Contra qué se mide la afectación negativa del derecho de reunión? Sorpresa: contra el interés general. ¿Eso ya va a ser siempre así y solamente ha valido en este caso? Porque si cada ejercicio de un derecho fundamental tiene que estar condicionado por la plena compatibilidad con el interés general, mal asunto, y más cuando ni sabemos muy bien qué es el interés general ni imaginamos qué ocurrencias pueden al respecto tener nuestros tribunales, en función de la respectiva ideología o manera de entender la vida social y el orden público.
   Mas asumamos que se pondere derecho de reunión contra interés general. Se dice que, frente al peso del interés general en que la concentración no se celebre, pues hay un difuso riesgo de incidentes debido a que habrá mucha gente en las inmediaciones, la concentración bien podría hacerse otro día y en otro sitio. No me parece aceptable que la limitación del ejercicio de un derecho fundamental se justifique aduciendo que se podría haber ejercido de otro modo. Lo que se debe enjuiciar es si el modo concreto en que se ejerció el derecho o en que pretendía ejercerse es compatible o no con el dictado de la Constitución y la ley sobre ese derecho. Porque por esa vía va a resultar que no hay ejercicio de un derecho que no sea cuestionable ni restricción que no sea reputada como plenamente constitucional.
    Comparemos con un ejemplo. Supóngase que yo he escrito en un periódico que el político X es corrupto. Ante la demanda de X por atentado a su honor, un tribunal razona que se me puede condenar tranquilamente y al margen de mis razones y de los fundamentos fácticos de mi aserto, ya que donde dije corrupto podría haber dicho poco honrado o, mejor, moralmente dudoso o, mejor aún, persona sobre cuya conducta pueden caber dudas. También podría haber optado por no decir ni mu. A ese paso, alcanzamos una conclusión sorprendente: el mejor ejercicio de un derecho es no ejercerlo. En el ejemplo, lo que el tribunal tendría que analizar es si con mi expresión rebasé o no los límites permitidos de la libertad de expresión, no si habría podido expresarme de otro modo. Lo que no cabe razonablemente es alegar que rebasé aquellos límites de la libertad de expresión porque habría podido expresarme de otro modo. Igual que en el caso que hemos visto con esta sentencia: si la manifestación o concentración no se hubiera convocado para ese día o se hubiera convocado a cien kilómetros, problema resuelto, felices todos. Todos, menos los que querían manifestarse contra la monarquía cuando se proclamaba nuevo Rey.
    Porque también acaba uno preguntándose esto otro: si la concentración en la Puerta del Sol, a las doce del mediodía del 19 de junio, hubiera tenido como móvil confeso el apoyo al régimen monárquico o la expresión de afecto a nuevo Rey o a la Familia Real en pleno, ¿también se habría prohibido porque habría mucha gente en las inmediaciones y porque estaría el lugar todo lleno de coches de la policía? Quizá, pero cuesta creerlo. A lo mejor los buenos magistrados han hecho una ponderación real, real del todo.
    Un comentario adicional, que no es la primera vez que hago en entradas como esta. He criticado la ponderación realizada, pero eso no supone, por sí y sin más, que no hubiera podido ponderarse bien y según los cánones alexyanos y neoconstitucionales. Lo que pasa es que ni sé qué habría resultado en este caso de una ponderación adecuada ni, peor, entiendo qué hay que ponderar y contra qué, qué debemos poner en cada platillo de la balanza. Sé que el asunto versa sobre si es o no acorde a la Constitución y a la ley la prohibición de esta concentración o manifestación concreta, pero no acabo de ver por qué es algo tan etéreo como el interés general lo que tiene que obrar en contra del derecho. Me atrevería a decir que el interés general está de lado de la más generosa interpretación posible del derecho de reunión y de manifestación y de todos los derechos fundamentales.   
   El resto de la sentencia es prosa irrelevante. Es lo habitual también en este tipo de casos, consecuencia del corta y pega y de la manía de meter más párrafos cuando se tienen más débiles los argumentos. En el fundamento segundo se nos recuerda que “el derecho de reunión es una manifestación colectiva de la libertad de expresión y que tampoco este es un derecho absoluto o ilimitado”. Pues muy bien, ¿y qué? Hay pocos derechos fundamentales absolutos e ilimitados, y a este paso y de tanto ponderar y menear las proporciones, no habrá ninguno. La gracia está en saber cómo y por qué se puede limitar cada derecho fundamental, en argumentarlo con la Constitución y la ley en la mano, en ir construyendo reglas generales al respecto y para cada derecho, dejándose de casuismos y coyunturales conveniencias, y en evitar que nuestros derechos se vayan convirtiendo en papel mojado, el mojado papel de los textos que los recogen y los regulan, en evitar que nuestros derechos estén cada día y en cada ocasión a merced del sentido de la proporcionalidad de ese Oráculo que ya no argumenta, sino que sienta pesos y medidas como si fuera Dios o la Constitución hecha carne en togas y soberbios poderes.

ANEXO. Texto de la sentencia.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
Ilmos. Sres.
Presidenta:
Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistradas:
Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández
Dª. María Jesús Vegas Torres
Don Francisco Javier González Gragera
En la Villa de Madrid, a 18 de junio de 2014.
Visto por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso administrativo nº 827/2014, seguido por los trámites del proceso especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, regulado en el art. 122 y concordantes de la Ley 29/1998, de 13 de julio ( RCL 1998, 1741 ) , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, relativo al derecho de reunión y manifestación, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Isabel Lobera Argüelles, en nombre y representación de don Matías , contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid de fecha 16 de junio de 2014; habiendo sido parte la Administración demandada representada por el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. - Con fecha 9 de junio de 2014 don Matías , presentó ante la Delegación del Gobierno de Madrid escrito mediante el que comunica su intención de celebrar una manifestación en Madrid, el día 19 de junio de 2014, de 12:00 a 14:00 horas, con el recorrido siguiente: "Desde la Puerta del Sol, pasando por Cibeles, hasta la Plaza de Neptuno". El motivo de la manifestación es "Reivindicar la Republica ante la proclamación del nuevo Rey". La asistencia estimada es de unas 5.000 personas y contando con dispositivo propio de seguridad.
Con fecha 11 de junio de 2014 la Delegación del Gobierno en Madrid dicto Resolución por la que prohíbe la realización de dicha manifestación por resultar incompatible con las medidas que se han de establecer para la cobertura de seguridad de los actos que tendrán lugar el día 19 de junio de 2014 con motivo de la proclamación del Príncipe de Asturias como nuevo Rey de España, existiendo un riesgo cierto de que puedan producirse alteraciones del orden público, con peligro para personas o bienes; todo ello sin perjuicio de que se comunique otra fecha y otro recorrido que no se encuentre afectado por las referidas medidas de seguridad.
Notificada la anterior resolución, mediante nuevo escrito de fecha 13 de junio pasado, Don Luis Manuel comunica a la Delegación del Gobierno en Madrid su intención de sustituir la anterior comunicación por la convocatoria de una concentración en la Puerta del Sol de la Capital, de 12:00 a 13:30 horas, con el mismo objetivo y con las mismas previsiones de asistencia y medidas de seguridad.
SEGUNDO. - La Delegación del Gobierno en Madrid interesó informe, que obra en el expediente administrativo, de la Jefatura Superior de Policía de Madrid, en la que informa que la Puerta del Sol de Madrid se considera zona delimitada de seguridad y que por parte del Ayuntamiento de Madrid se ha permitido el aparcamiento del dispositivo de seguridad en dicha Plaza, no pudiendo autorizar la citada manifestación en esa zona.
TERCERO. - El 16 de junio de 2014 la Delegación del Gobierno en Madrid dicta nueva resolución en la que acuerda "prohibir la concentración convocada por Don Matías , para el día 19 de junio de 2014, entre las 12:00 y las 13:30 horas, en la Puerta del Sol de Madrid".
CUARTO. - Notificada dicha resolución al actual recurrente, formula recurso contencioso administrativo frente a la misma bajo la representación de la Procuradora Señora doña Ana Isabel Lobera Arguelles que tiene entrada en este Tribunal a las 9:56 horas del día 17 de junio de 2014.
Por diligencia de ordenación del secretario de esta Sección Octava del mismo día, esto es, de 17 de junio de 2014, se acuerda su registro así como que se requiriese a la parte demandante para que antes de las 9:30 horas del día 18 de junio de 2014, con apercibimiento de archivo de las actuaciones: aportase poder que acredite la representación que dice ostentar y otorgue el mismo "apud-acta" en la Secretaria de la Sección y aporte copia debidamente registrada del escrito de interposición de este recurso especial remitido a la Delegación del Gobierno ( art. 122.1 LJCA ( RCL 1998, 1741 ) ). Asimismo y para el caso de subsanación, se convoca al Abogado del Estado, al Ministerio Fiscal y al actor para la vista que se celebraría el 18 de junio de 2014, a las 10:00 horas de su mañana.
QUINTO. - Subsanados los defectos anteriores, el día señalado tiene lugar la vista en el Salón de Actos de este Tribunal Superior de Justicia, grabándose el acto mediante dispositivos digitales y firmándose la correspondiente acta en presencia del Secretario de la Sección. En ella la parte actora solicitó la estimación del recurso, aporto la prueba que consideró atinente a sus intereses, efectuando en conclusiones una petición subsidiaria consistente en que se proporcione una alternativa para la concentración en el supuesto de que esta afecte al dispositivo de seguridad del acto de proclamación si se celebra en el lugar indicado. La representante de la Administración (que aporto prueba documental unida en dicho acto) así como la del Ministerio Publico solicitaron su desestimación y confirmación de la resolución administrativa impugnada.
Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO
 - Constituye objeto del presente proceso especial la resolución ya reseñada tanto en el encabezamiento de la presente resolución como en sus antecedentes de hecho, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, en fecha 16 de junio pasado, que acuerda prohibir la concentración comunicada por el recurrente a celebrar en esta Capital el próximo día 19 de junio de 2014, en la Puerta del Sol, de 12:00 a 13:30 horas, con el objetivo de "reivindicar la República ante la proclamación del nuevo Rey" con asistencia estimada de unas 5.000 personas, fundamentándose dicha resolución administrativa en la consideración de que existe un riesgo cierto de que puedan producirse alteraciones de orden público, con peligro para personas y bienes.
Frente a ello mantiene el actor que el ejercicio del derecho de reunión y manifestación constitucionalmente reconocido ha de prevalecer en este supuesto porque no existe ninguna evidencia de una posible alteración del orden publico que ponga en riesgo las personas o los bienes, siendo así que en ocasiones anteriores ya se han celebrado manifestaciones similares sin que se produjese alteración alguna del orden público, de forma que son "razones de comodidad" y no de riesgo de alteración del orden publico las que han determinado el sacrificio del derecho de reunión y manifestación (exponente del derecho a la libertad de expresión) por motivos que en realidad no concurren en este caso.

SEGUNDO
 - En el examen de la cuestión planteada conviene comenzar por señalar, aun en síntesis, algunos referentes de la doctrina constitucional así como de las normas aplicables al caso que se muestran indispensables para su resolución.
El Tribunal Constitucional en su STC 85/88 , FJ 2º, doctrina reiterada en la STC 66/95 , FJ 3º y en la STC de 28 de octubre de 2002 , ha definido el derecho fundamental de reunión en lugares de tránsito público ( art. 21 CE ( RCL 1978, 2836 ) ) en los siguientes términos:
"Históricamente, el derecho de reunión surge como un derecho autónomo intermedio entre los derechos de libre expresión y de asociación, que mantiene en la actualidad una tan íntima conexión doctrinal con ellos, que bien puede decirse, en una primera aproximación al tema, queel derecho de reunión es una manifestación colectiva de la libertad de expresión ejercitada a través de una asociación transitoria, siendo concebido por la doctrina científica como un derecho individual en cuanto a sus titulares y colectivo en su ejercicio, que opera a modo de técnica instrumental puesta al servicio del intercambio o exposición de ideas, la defensa de intereses o la publicidad de problemas o reivindicaciones, constituyendo, por lo tanto, un cauce del principio democrático participativo, cuyos elementos configuradores son, según la opinión dominante, el subjetivo -una agrupación de personas-, el temporal -su duración transitoria-, el finalístico -licitud de la finalidad- y el real u objetivo -lugar de celebración"
Su íntima conexión con el derecho a la libertad de expresión , también se ha señalado por la jurisprudencia constitucional y así, en palabras de la STC 66/95 , FJ 3º, se afirma: "....es una manifestación colectiva de la libertad de expresión ejercitada a través de una asociación transitoria de personas, que opera a modo de técnica instrumental puesta al servicio del intercambio o exposición de ideas, la defensa de intereses o la publicidad de problemas y reivindicaciones, y cuyos elementos configuradores son el subjetivo -agrupación de personas-, el temporal -duración transitoria-, el finalista -licitud de la finalidad- y el real u objetivo -lugar de celebración- (por todas, STC 85/88 ). También hemos destacado en múltiples sentencias el relieve fundamental que este derecho -"cauce del principio democrático participativo"- posee, tanto en su dimensión subjetiva como en la objetiva, en un Estado social y democrático de Derecho como el proclamado en la Constitución. Para muchos grupos sociales este derecho es, en la práctica, el uno de los pocos medios de los que disponen para poder expresar públicamente sus ideas y reivindicaciones ".
La vinculación libertad de expresión-libertad de reunión ha sido igualmente destacada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en muchas de sus Sentencias; como aquella en que recuerda que " la protección de las opiniones y de la libertad de expresarlas constituye uno de los objetivos de la libertad de reunión " ( STEDH caso Stankov, de 13 de febrero de 2003 , § 85), o también al afirmar que "la libertad de expresión constituye uno de los medios principales que permite asegurar el disfrute efectivo del derecho a la libertad de reunión y de asociación" ( STEDH caso Rekvényi, de 20 de mayo de 1999 , § 58).
Este derecho fundamental está constitucionalmente sometido a un requisito previo , cual es el deber de comunicar con antelación a la autoridad competente la celebración de la reunión , comunicación que, en ningún caso, constituye una solicitud de autorización, pues según se señala en la STC 163/06, de 22 de mayo ( RTC 2006, 163 ) : ".... se trata tan sólo una declaración de conocimiento a fin de que la autoridad administrativa pueda adoptar las medidas pertinentes para posibilitar, tanto el ejercicio en libertad del derecho de los manifestantes como la protección de derechos y bienes de titularidad de terceros" .
Pero, al igual que los demás derechos fundamentales, el derecho fundamental de reunión y manifestación no es un derecho absoluto o ilimitado . El propio Texto Constitucional en su art. 21.2 establece explícitamente, como límite específico al ejercicio de ese derecho fundamental, la existencia de "razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes". Y , además, ese límite específico del derecho de reunión contenido en el art. 21.2 CE no excluye la aplicación de la doctrina general del Tribunal Constitucional sobre los límites de los derechos fundamentales, y así el Tribunal Constitucional ha recordado en su STC 42/2000, de 14 de febrero ( RTC 2000, 42 ) , FJ 2º, que el derecho de reunión "no es un derecho absoluto o ilimitado, sino que, al igual que los demás derechos fundamentales, tiene límites ( SSTC 2/1982, de 29 de enero ( RTC 1982, 2 ) , FJ 5 ; 36/1982, de 16 de junio ( RTC 1982, 36 ) ; 59/1990, de 29 de marzo ( RTC 1990, 59 ) , FFJJ 5 y 7; 66/1995 , FJ 3; y ATC 103/1982, de 3 de marzo ( RTC 1982, 103 ) , FJ 1), entre los que se encuentra tanto el específicamente previsto en el propio art. 21.2 CE -alteración del orden público con peligro para personas y bienes-, como aquellos otros que vienen impuestos por la necesidad de evitar que un ejercicio extralimitado de ese derecho pueda entrar en colisión con otros valores constitucionales" .
Por último, el Tribunal Constitucional se ha referido reiteradamente a que toda limitación del derecho de reunión debe ser ejercitada por los poderes públicos bajo el criterio de proporcionalidad, exigiendo, por consiguiente, al poder público que lo limita la necesaria motivación sobre los límites aplicados, siempre de interpretación restrictiva debido a la fuerza expansiva de los derechos fundamentales ( SSTC 159/1986, de 16 de diciembre , FJ 6 ; 254/1988, de 23 de enero , FJ 3 ; 3/1997, de 13 de enero ( RTC 1997, 3 ) , FJ 6). Con relación, en concreto, al principio de proporcionalidad, como recuerda la STC 66/1995, de 8 de abril , "Para comprobar si la medida impeditiva del ejercicio del derecho de reunión supera el juicio de proporcionalidad exigible, es necesario constatar si cumple los siguientes tres requisitos o condiciones: si tal medida era susceptible de conseguir el objetivo propuesto -la garantía del orden público sin peligro para personas y bienes-; si, además, era necesaria en el sentido de que no existía otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia; y, finalmente, si la misma era proporcionada, en sentido estricto, es decir, ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto."

TERCERO
 - Pues bien, el motivo expresado en la resolución administrativa impugnada para prohibir la concentración que examinamos es la apreciación de que existen razones fundadas de que puedan producirse alteraciones del orden público, con peligro para personas o bienes, en el sentido que establecen tanto el precepto constitucional en el que se consagra dicho derecho fundamental ( art. 21.2 CE ( RCL 1978, 2836 ) ), como el art 10 de la Ley Orgánica 9/1993, de 15 de julio (modificada en parte por la LO 9/1999, de 21 de abril ( RCL 1999, 1008 ) , sobre el ejercicio de los derechos de reunión y manifestación) que textualmente señala: "Si la autoridad gubernativa considerase que existen razones fundadas de que puedan producirse alteraciones del orden público, con peligro para personas o bienes , podrá prohibir la reunión o, en su caso, proponer la modificación de la fecha, lugar, duración o itinerario de la reunión".
La Delegación del Gobierno, tras recabar informe de viabilidad del Ministerio del Interior (Jefatura Superior de Policía) concluye que existen esas razones fundadas de posible alteración del orden público y razona en su resolución los motivos y datos facticos en que se asienta dicha apreciación. Así se hace constar en la Resolución que tanto la fecha elegida, como la hora y el lugar, todos ellos coincidentes con la fecha, hora y proximidades del lugar en que se encuentra prevista la celebración del acto de proclamación del nuevo Rey, determinan dicho riesgo.
Este Tribunal coincide con tal apreciación. Para llegar a tal valoración se han de considerar los siguientes aspectos: se informa por la Jefatura Superior de Policía y es conocido comúnmente por los medios de comunicación, que el día 19 de junio próximo, con motivo del acto de proclamación del nuevo Rey se ha previsto un dispositivo excepcional de seguridad estando programado que una parte de los efectivos policiales se encuentren ubicados precisamente en la Puerta del Sol, lugar elegido por el actual recurrente para la celebración de la concentración que se comunica. La afluencia de ciudadanos en general , la asistencia de personalidades al acto de proclamación y la misma relevancia del acto, han determinado especiales limitaciones en la circulación de vehículos, de peatones y la adopción de excepcionales medidas de seguridad con la finalidad precisamente de garantizar que no se produzca ninguna alteración del orden público, por la afluencia masiva de ciudadanos en las calles adyacentes al Congreso de los Diputados donde tendrá lugar el acto de proclamación, así como en las diferentes vías por las que transcurra el itinerario real tras la celebración del acto en las Cortes Generales.
Todas estas circunstancias confluyen en la consideración de que el desarrollo de la concentración prevista en la misma fecha, horario y lugar próximo a aquel en que el acto institucional esta previsto, puede dificultar el normal desarrollo y eficacia de los dispositivos policiales y de seguridad previstos con carácter excepcional para procurar que la proclamación se desenvuelva con normalidad; normalidad tanto en su celebración como en la seguridad de las personas que concurran al mismo. Dándose, por tanto, en definitiva, el peligro real de alteración del orden publico que aprecia la Delegación del Gobierno en la resolución impugnada.
Esa apreciación de riesgo no es, por otra parte, meramente potencial, ni obedece a motivos de simple "comodidad" conforme se expresa por la parte recurrente en su escrito de interposición del presente recurso. Se asienta en datos y hechos reales como los que se han reseñado anteriormente y se especifican en los informes obrantes en el expediente y en la resolución administrativa. Los preceptos, tanto de la Constitución como de la Ley Orgánica, aluden a que existan fundadas razones de que puedan producirse alteraciones del orden público, con peligro para personas o bienes, no que esa alteración o el peligro se hayan producido ya, o se aprecie con toda seguridad que van a producirse, pues obviamente es únicamente la probabilidad o posibilidad de que ocurran lo que trata de ponderarse y evitarse con carácter previo.
Finalmente, en cuanto al principio de proporcionalidad, la prohibición se considera cumple los tres parámetros que según doctrina constitucional antes citada son aplicables para medir el respeto a dicho principio. A saber, se consigue el objetivo propuesto: la garantía del orden publico sin peligro para personas o bienes. No existía otra medida más moderada por la ya repetida coincidencia de horarios, fechas y lugar. Y, finalmente, de la misma se derivan más beneficios que perjuicios para el interés general, dada la posibilidad cierta para los actores de celebrar la concentración, en el ejercicio legitimo de su libertad de expresión, en otras fechas diferentes, mientras que no es viable, fijada la fecha de la proclamación del nuevo Monarca, la celebración de los actos previstos para la fecha en cuestión, en otro lugar o fecha distintos.
Por último, ha de darse respuesta a la petición que con carácter subsidiario ha efectuado en el trámite de conclusiones la parte actora. Al margen de que tal pretensión subsidiaria constituye una modificación de la pretensión misma, en cuanto forma parte integrante de lo que integra el petitum inicial del recurso, por lo que su actuación en conclusiones seria improcedente por haber precluido en este momento procesal la posibilidad de una modificación del petitum inicial de recurso ya delimitado antes de la vista, es que también concurre otra causa por la que no es posible su examen y resolución. El alcance del fallo en este proceso especial de protección del derecho fundamental de reunión y manifestación aparece acotado en el art. 122. 3 de nuestra Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa en los siguientes términos: "la decisión que se adopte únicamente podrá mantener o revocar la prohibición o las modificaciones propuestas". Ello implica que esta Sala no pueda en su resolución acceder a medida alguna de carácter alternativo que no figura en la resolución impugnada, ni establecer ex novo dicha alternativa al mantenimiento o revocación de la prohibición que se contiene expresamente en la resolución administrativa impugnada.
Por todo ello consideramos que se ha de desestimar íntegramente el recurso y se ha de confirmar la resolución administrativa impugnada por ser conforme a Derecho y no vulnerar el derecho a la libertad de reunión y manifestación del recurrente.

CUARTO
 - A tenor de lo dispuesto en el art. 139 de la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , las costas procesales han de imponerse a la parte actora al desestimarse íntegramente su recurso.
Por todo lo anterior, en el nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere el Pueblo Español.

F A L L A M O S
Que DESESTIMAMOS el presente recurso jurisdiccional Nº 827/2014 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Isabel Lobera Arguelles, en nombre y representación de don Matías , contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid de fecha 16 de junio de 2014 y DECLARAMOS la conformidad de la misma con el Ordenamiento Jurídico sin infracción del art. 21 CE ( RCL 1978, 2836 ) . Todo ello con expresa imposición de costas procesales a la parte recurrente.
Así, por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso, juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, el mismo día de su fecha, por el Ilma. Sra. Magistrada doña Amparo Guilló Sánchez Galiano, Ponente que ha sido de la sentencia, en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario, doy fe.



  
   


5 comentarios:

Anónimo dijo...

Pero ¿qué os pasa? ¡Nadie comenta nada últimamente por aquí! Por mi parte debo decir que las reflexiones que plantea en su Vademécum, me han venido "canela" profesor... Muy contento con su vuelta. ¡Feliz navidad!

Juan Carlos Sapena dijo...

No sé si se ha enterado, anónimo, pero el Estado de Derecho, y el Derecho en sí, ha quebrado.
Así las cosas, los debates jurídicos estrictos pues que no tienen mayor enjundia que una charlita de café cualquiera (incluso es más que posible que nunca fueran otra cosa)
Ahora bien, los que de ello viven y con ello pagan facturas siguen a lo suyo y así nos va (siendo su va nuestro va aunque ningún viene)
No obstante, nada le impide a usted, como a tantos, seguir reflexionando en estas interinidades pues el tiempo que pasa para usted lo hace, en su pasar, únicamente para usted, en su pesar, pero ya que pregunta pues que yo mismo le respondo.
Por supuesto, si algún día el citado Estado de Derecho volviere usted estará actualizado y entiendo que provechosamente cualificado para la sana crítica jurídica y los corrillos ecuménicos.
Yo por mi parte, sin dejar de leer al profesor y en general sin dejar de leer ya digo, ando dedicado al sano ejercicio del único derecho que casi me queda, la navidad.
Pero entiendo perfectamente que ande la tropa haciendo otras guardias. Será por entendederas tal que tragaderas...

Un saludo o no, según, sin, so, sobre, tras...

Miguel Presno dijo...

Los despropósitos del TSJ (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de Madrid en materia de derechos fundamentales y, en particular, de derecho de reunión y manifestación son proverbiales; me permito recordar el adefesio jurídico perpretado en relación con las "procesiones ateas"; http://presnolinera.wordpress.com/2013/03/28/de-nuevo-sobre-la-prohibicion-inconstitucional-de-manifestaciones-ateas-el-dia-de-jueves-santo/

Juan Carlos Sapena dijo...

Se me ha olvidado decir, ahora en serio, que sí es cierto que se echa de menos alguna de las habituales opiniones y que uno recuerda con cierto cariño algún que otro debate más o menos extenso o enconado que por aquí hubo.

Pero así son las desafecciones o así las cuento. Espero, de corazón, que las ausencias solo sean esperas.

Y, por su-puesto: feliz navidad para usted también anónimo navideño así como para todo aquel que esto leyere.

Lorenzo Peña dijo...

Tú lo dices, Juan Antonio, la dizque ponderación del TSJM es un insulto a la razón, una sarta de postulados passe-partout, comodines, brillando por su ausencia cualquier ponderación seria.
Por otro lado los ponderacionistas no proponemos que el juez aplique el Derecho sacándose de la manga una ponderación que la norma no contempla ni implícita ni explícitamente. Menos, claro, si lo presuntamente pesado en el otro platillo es algo etéreo y absolutamente hipotético.
El principio de ponderación es, principalmente, un canon metalegislativo.
En el orden de los tribunales, es una guía para el constitucional, pero sólo accesoria y PROPORCIONADAMENTE para la jurisdicción. Y, cuando lo sea, tiene que hacerse en virtud de alguna norma, al menos un valor superior del ordenamiento jurídico, o del Derecho Natural.
Pero en tales casos se exige, POR PROPORCIÓN, un razonamiento lógicamente impecable, una prueba fehaciente y plenamente convincente de los asertos fácticos que sirven de premisas en ese razonamiento jurídico y una radical eliminación de fraseología, de sofismas o asertos gratuitos.
El más jusnaturalista del mundo mundial (yo) sólo admitiría aducir tales normas suprapositivas en casos excepcionales y precisamente para defender derechos humanos. (En realidad se podrían aducir sin acudir a la ponderación.)