30 junio, 2015

Entre retribución y prevención en la justificación de la pena. Razones para una teoría mixta.



(He seguido leyendo -mucho- y escribiendo algo sobre lo del la justificación de las penas y el principio de proporcionalidad penal. Tengo pendiente contestar a las oportunas y agudas ideas expuestas por mi amigo Lorenzo Peña como comentarios a la entrada anterior. Pero creo que en algo le doy la razón con los matices que en esta entrada introduzco).

                Que hay diferentes grados de gravedad o aflicción en delitos y penas parece algo intuitivamente evidente, más allá de puntuales discusiones y matices. Nadie objetará a que matar dolosamente a alguien es más grave que robar cien euros. Y también habrá acuerdo obvio en que una pena de diez años de cárcel es más grave y “dolorosa” que una de un año o que una multa de mil euros. Ahora, con fines teóricos, demos por sentado que la eficacia preventiva de una pena (en cualquiera de las variantes de prevención) fuera claramente medible y pudiéramos tener datos fiables al respecto y de todas las penas. Supongamos también que hubiera algún patrón ciertamente utilizable para hacer valer el principio de proporcionalidad entre delitos y penas con algo de objetividad y al menos dentro de ciertos límites. Sentado lo anterior, examinemos las posibles situaciones resultantes, combinando gravedad del delito y eficacia preventiva. Llamemos D al delito y P a la pena que para D se plantea.
                (1) Para D, P es proporcionada, en términos de gravedad, y tiene plena eficacia preventiva. Tanto para retribucionistas como para consecuencialistas, estaría justificado imponer P a D.
                (2) Para D, P es proporcionada, pero carece de eficacia preventiva. El retribucionista puro dirá que está justificado imponer P, ya que es merecida por el delincuente como consecuencia de la reprochabilidad de su conducta. El consecuencialista puro tendrá que sostener que no hay tal justificación. Las alternativas, en clave de prevención, serán o bien la impunidad, o bien la sustitución de la pena por otro tipo de medidas que sí resulten preventivamente eficaces. La pregunta para el prevencionista, entonces, sería esta: ¿qué sucede si la única medida preventivamente eficaz es más “dolorosa” o “dañina” para el sujeto que la pena en cuestión? Por ejemplo, una terapia que anule su voluntad (en plan La Naranja Mecánica, o una medida de seguridad que lo aísle del trato social.
                (3) Para D, P es proporcionada, pero no tiene eficacia preventiva. Sin embargo, un aumento de P (P+1) si alcanzaría efecto preventivo, pero ya no habría proporción entre D y P+1. El retribucionista puro dirá que esa pena es injustificada, en lo relativo al grado 1 de exceso, pero el consecuencialista puro pensará que sí hay justificación para P+1. Para el retribucionista, la pena justificada es solamente la pena proporcional a la gravedad del delito.
                (4) Para D, P es proporcionada, pero la imposición de una pena al tipo de comportamientos en que D consiste tiene efectos antipreventivos, tiene consecuencias de aumento de tales comportamientos, por ejemplo porque se produce un efecto imitación o se fomenta una imagen heroica de esos delincuentes. El retribucionista puro insistirá en que está justificada la aplicación de P, en cuanto merecida, mientras que el consecuencialista tendrá una fuerte razón para la despenalización de D. Queda abierta la cuestión de si el consecuencialista se inclinaría por medidas no penales de algún tipo, si las hay preventivamente eficientes.
                (5) Similarmente, para D, P es proporcionada, pero el efecto preventivo solamente se consigue con una pena más suave (P-1). El retribuicionista puro dirá que la pena correcta es P, por merecida y proporcionada. El consecuencialista estimará que la pena adecuada es P-1, por debajo del merecimiento por D.
                Esa escala de supuestos me sirve para sostener dos tesis. La primera, que sin la idea de proporción como merecimiento resulta sumamente difícil y extraño el razonamiento sobre las penas para los delitos. El legislador normal y ordinario opera con una idea de proporción, y por eso castiga más duramente el homicidio que la injuria, por ejemplo. A lo que se añade que en un contexto social como el nuestro, aquí y ahora, los ciudadanos se escandalizarían y rechazarían un castigo mayor de la injuria que del homicidio, aun cuando esa “desproporción” se justificara con datos tangibles sobre eficiencia preventiva de las respectivas penas. Además, no podemos negar que muchas veces el legislador tipifica delitos y penas sin contar con datos mínimamente fiables sobre el efecto preventivo de cualquier tipo. Podemos agregar que cuando un profesor o tratadista se indigna por lo excesivo de alguna pena y no argumenta su oposición mostrando que dicha gravedad de la pena no supone ventajas preventivas, está presuponiendo, al menos en parte, un enfoque de merecimiento y proporcionalidad, tal como se configura por el tipo de retribucionismo actual. Un consecuencialista puro o bien no debe hablar del principio de proporcionalidad o bien debe vincularlo nada más que a la eficacia, entendiendo proporcionada la pena que maximiza el efecto preventivo y desproporcionada la que no lo maximiza o lo aminora.
                La segunda tesis, que es la que quiero específicamente tratar ahora (del principio de proporcionalidad diré algo un día de estos), es que solo parecen razonables las doctrinas mixtas. Llamo doctrina mixta a la que, sin prescindir del elemento de merecimiento ligado al nivel de reprochabilidad de la conducta delictiva de que se trate, admite excepciones a la exacta correspondencia o proporción entre delito y pena, pero bajo una clara condición: que la excepción no perjudique al reo haciéndole pagar en más de lo que merece, aunque pueda beneficiarlo imponiéndole pena más baja que la merecida y proporcional. Bajo dicha condición, y curiosamente, el argumento consecuencialista sólo opera con efectos despenalizadores o de aminoración de pena. Veamos esto al hilo de los cinco supuestos que hace un momento enumeré.
                El supuesto (1) no es problemático, obviamente, respecto de él no habría desacuerdos. 
                En el supuesto (2), el argumento retribucionista para mantener la pena allí donde constara su falta de eficacia preventiva sería del tipo del de Kant en aquel famoso pasaje donde dice que si una comunidad política fuera a disolverse, habría un imperativo moral insoslayable para, previamente, ejecutar la pena prevista para el delincuente condenado y que aguardaba tal ejecución. O podríamos ver que se trata de una razón de deontologismo extremo asociada a aquella idea de fiat iustitia, pereat mundus. Una pena merecida pero socialmente inútil se parecería demasiado a algo así como una venganza social sin más móvil que la venganza misma. Con todo esto estoy sentando que el merecimiento de la pena debe ser condición necesaria, pero no siempre es condición suficiente.
                Ahora bien, puesto que, en el planteamiento de teoría penal liberal que mantengo, la pena, como merecimiento, se asocia a una determinada imagen del ciudadano como persona libre e igual en su titularidad básica de derechos, sin que el delincuente pueda ser tratado como enemigo o inferior, esa misma idea que subyace al planteamiento retributivo veda cualquier alternativa a la pena que, siendo eficaz, se oponga a tal idea de merecimiento. En eso el retribucionismo sigue limitando los riesgos mayores del consecuencialismo preventivista.
                Aquí conviene hacer alguna apreciación más, pues pareciera que estoy dejando sin considerar una razón que muchas veces se trae a colación para defender el retribucionismo puro. Se dice que cómo podría resultar asumible que delitos gravísimos, de extrema reprochabilidad moral, quedaran impunes o menos castigados de lo merecido si se demostrara que no tiene ni la más mínima virtualidad preventiva la pena. Sería el caso del asesinato, la violación o el robo con violencia, por ejemplo. Planteado el asunto como hipótesis teórica, tiene su miga y puede hacer que se recapacite sobre la concesión que acabo de hacer al consecuencialismo al comentar este supuesto (2). Sin embargo, es muy dudoso que precisamente en delitos del tipo de los citados se pueda pensar que no tiene la pena efeccto preventivo, al menos en términos de prevención general negativa o, incluso, positiva. Por eso creo que no es imaginable que, en sociedades y estados como los nuestros, se disponga un día de datos científicos que hagan ver que el castigo del asesinato o la violación en nada disuade a nadie de tales acciones y que sería el mismo el número de las mismas si fueran impunes.
                Me parece que esa es una ventaja de la prevención general sobre la especial. De algunos delincuentes por convicción, como muchos terroristas con móvil religioso o político, a lo mejor no tiene mucho sentido esperar efectos reformadores de la pena; aunque a veces los hay, ciertamente, si bien no es posible saber si de resultas de la vida en la cárcel o de un proceso de reflexión que hubiera acontecido igualmente en esa persona estando en libertad. Pero no me cabe duda de que más de cuatro de los que comparten las mismas ideas religiosas o políticas se tientan la ropa y se abstienen de dar el paso a la acción terrorista, justamente por el temor a las consecuencias penales. Que en muchos el temor a la pena no influya no implica, en modo alguno, que no influya en nadie.
                En el supuesto (3), y por lo que ya sabemos, las nociones de merecimiento y proporcionalidad también ponen barreras frente al exceso posible del consecuencialismo penal. No resultaría aceptable ese plus de castigo que rebasa el merecimiento y hace desproporcionada la pena, y sí cabría la despenalización de D si con suficiente rigor consta que P es socialmente inútil.
                En cuanto al supuesto (4), la solución es, lógicamente la misma, pero con más razón. Si la pena merecida tiene efectos antipreventivos, ya no es meramente inútil socialmente, sino socialmente dañina. Por tanto, estaría justificada la supresión de la pena.
                En lo que al supuesto (5) se refiere, las razones constatables de utilidad social pueden hacer admisible la rebaja de pena respecto al merecimiento y la proporcionalidad con el mal que el delito implica.
                Queda así de manifiesto lo que antes sostuve: que con este planteamiento la referencia de la pena justa en principio la da la idea retribucionista de merecimiento, unida a la noción de proporcionalidad, pero que no se excluye la toma en cuenta de las consecuencias de la pena cuando llevan, y únicamente si llevan, a una imposición de una pena menor y nunca a la de una más aflictiva que la que se corresponda con el merecimiento. Y añado ahora un matiz, tal vez discutible, pero que me parece adecuado y defendible: esas excepciones al merecimiento en la gradación de la pena, que, repito, solo pueden ser excepciones favorables y nunca contrarias al delincuente, sólo son admisibles si se cuenta con datos mínimamente acreditados en cuanto a la eficacia de la pena, datos que fiablemente muestren que la pena, en su en principio debida proporcionalidad, es una pena socialmente inútil o, incluso, socialmente perjudicial.

                Todo queda, pues, a merced de la idea de gradación de la pena en proporción al merecimiento por la reprochabilidad de la conducta delictiva. Se puede afirmar que sin una teoría consistente y aplicable de la proporcionalidad la doctrina del retribucionismo liberal y mínimo que estoy defendiendo se viene abajo o queda en vacías declaraciones de intención. Pero no es menos necesaria esa teoría para las doctrinas consecuencialistas, pues sin ella no podrá el consecuencialista propiamente criticar por desproporcionada la pena que sea preventivamente eficaz y, además, quedará expuesto a cualesquiera excesos y desmanes el sistema penal que nada más que por las consecuencias justifique los castigos.
                Del principio de proporcionalidad pronto pondré aquí alguna cosa.