08 marzo, 2016

Pequeña reflexión para iusmoralistas futboleros



                 Liga de fútbol, primera división. Última jornada del campeonato. Partido entre el equipo Alfa y el equipo Beta. Alfa ya es campeón desde hace dos jornadas. Beta, en cambio, se está jugando la permanencia en primera y unas cuantas cosas más. Si Beta no gana este último partido, no solo desciende de categoría, sino que seguramente desaparece el equipo. Súmense las siguientes circunstancias de los equipos y del partido.
                - Alfa es el equipo económicamente más poderoso de Europa e invierte cada año una fortuna para contratar los jugadores más destacados del mundo.
                - Alfa, como se ha dicho, ya ganó este campeonato de este año y es el décimo consecutivo que consigue. En este partido no se juega nada, pero sus jugadores se están exhibiendo ante su afición, ufanos y felices.
                - Alfa ha sido varias veces expedientado por la Federación debido a serias sospechas sobre oscuros manejos y corruptelas, pero nada definitivo se ha podido probar hasta el momento. Además, tanto la directiva como el entrenador y algunos jugadores son bastante dados a actitudes chulescas y gestos de desprecio hacia los otros equipos.
                - Beta es un equipo modesto y muy meritorio. Su afición es ejemplar y varias veces ha obtenido galardones como la hinchada más deportiva del país. Sus jugadores también se suelen llevar distinciones por juego limpio. El equipo se mantiene a flote gracias a la contribución de muchos modestos accionistas y al sacrificio de sus empleados y jugadores, que perciben salarios bien modestos.
                - Beta está acosado por las deudas y se da por seguro que se disolverá si no logra quedar en primera y conservar así lo que percibe por derechos televisivos y como subvenciones de la Federación.  
                - Beta va ganando por uno a cero desde el minuto cinco. Ha jugado muchísimo mejor todo el rato y ha tenido tan mala suerte, que hasta tres veces han dado en los postes de la portería rival los tiros de sus delanteros. La afición de Alfa canta y se burla de los jugadores de Beta, mientras que los aficionados de Beta se comportan con gran corrección y singular elegancia. En el campo, los jugadores de Alfa han cometido más de treinta faltas y los de Beta solo llevan cinco en todo el partido.
                - Han pasado los noventa minutos reglamentarios y se está en el último minuto del tiempo complementario que el árbitro ha marcado. Un jugador de Alfa hace una gran jugada, rebasa al portero y tira a puerta, pero la pelota es desviada por un manotazo de un jugador de Beta. El árbitro lo ve, aunque está medio tapado en ese momento. El penalti parece claro, pero el árbitro sabe que si no lo pita puede jugar con la disculpa de que no lo pudo apreciar bien. Muchos lo criticarán si no sanciona el penalti, pero nada malo le va a ocurrir por eso.
                Durante un segundo o dos el árbitro duda terriblemente. Es plena su certeza de que la infracción es clara y de que el penalti es debido, reglamento en mano. Por ese lado, poco hay que discutir. Él está seguro de que la infracción ha ocurrido y sabe también que así se demostrará en cuanto las televisiones repitan la jugada. Pero también se da cuenta de la tremenda injusticia que sucederá si aplica la sanción y, como es de esperar, Alfa marca ese gol. Una injusticia tremebunda en ese partido, que indiscutiblemente mereció ganar Beta, una injusticia enorme para un equipo tan noble y esforzado como Beta, para sus humildes accionistas y para una afición tan ejemplar.
                Ahora meditemos nosotros qué nos parece que ese árbitro podría y debería hacer, derecho en mano. Pues el caso, no lo olvidemos, es plenamente jurídico. Para simplificar, nada ponemos de corrupción en el caso y a tal juez le atribuimos toda la buena fe y ningún ánimo de “prevaricar”.
                Si sostenemos que al árbitro le vincula el reglamento de fútbol y que la norma que viene al caso no deja más que una salida en esta oportunidad, la de señalar ese que los comentaristas suelen llamar el máximo castigo, nos portamos como redomados iuspositivistas. Si nada más que miramos los hechos claros y el tenor de la norma, el caso es fácil, elemental del todo, y nada más que un camino le queda al que arbitra: aplicar la norma, señalar el penalti.
                Pero puede que quepan salidas. Son legión los iusfilósofos bienintencionados y amables que explican y repiten que el derecho y sus jueces tienen que estar antes que nada al servicio de la justicia y que poco o ningún derecho se hace cuando esa servidumbre se olvida y la ciega aplicación de lo legal provoca injusticias evidentes. Entre los más refinados y originales de tales iusmoralistas, el benemérito Robert Alexy recalca que el razonamiento jurídico es un caso especial del razonamiento práctico general. Viene esto a significar que quien en derecho decide debe antes que nada mirar qué prescribe para el caso la ley (en sentido amplio de la expresión, como norma jurídico-positiva, sea cual sea el rango: reglamentario, legal, constitucional incluso), tomada en su letra e interpretada, si acaso, con ayuda también de la voluntad del legislador y de una lectura de conjunto de las normas y no de una sola y aislada, pero que si esa aplicación de la norma no deja alternativa que no sea bien injusta y si son abundantes y patentes las razones que de lo injusto de esa decisión den fe, debe el derecho positivo, que para el caso manda mal, ceder ante la moral que obliga a hacer el bien, y tendrá por tanto que ganar la justicia aunque la decisión formalmente sea contra legem. Pues siendo una mínima justicia contenido esencial de cualquier derecho que en verdad lo sea y merezca tal nombre, no resultaré en puridad jurídica la decisión injusta, y, por el contrario, será jurídica sin tacha la que inaplique la ley para la ocasión inicua, siempre que sea la justicia verdadera la que en su lugar triunfe. Amén.
                Volvamos a nuestro partido de fútbol y al caso trágico. Tanto el árbitro, imparcial sin reservas, como los observadores que bien imparciales nos queramos, estamos de acuerdo en que ese penalti será fuente de injusticia grande, por mucho que ley en mano no queden dudas de que lo es. ¿Debería el árbitro, con conciencia tranquila y sin complejo de obrar antijurídicamente, abstenerse de pitar ese penalti formalmente tan claro, librándonos así de que esos que los tribunales constitucionales más exquisitos llaman estériles formalismos den lugar a un resultado a todas luces muy injusto? Si estamos en el campo del derecho -y lo estamos-, si la del árbitro es una decisión jurídica que aplica derecho -y lo es-, y si se asume que el derecho sirve por definición a la justicia y que una decisión que sea justa es por tal razón jurídica aunque se salte para el caso la norma positiva -para disgusto de insensibles y malhadados formalistas-, convendremos en que no sólo es plenamente conforme al derecho que el árbitro no marque como penalti aquella mano voluntaria del defensa en su área, sino que, incluso, la realmente antijurídica sería la decisión de sancionar como penalti eso que ley en mano lo es.

                Estarán algunos iusmoralistas bien agudos buscando salidas para que la ley se aplique en esta oportunidad sin que parezca que debe el juez respetarla siempre. Cabe por ejemplo argüir que no vale en este caso encomendarse a la justicia del puro resultado de este partido, pues si se beneficia al equipo Beta con la decisión para él justa, a otro equipo inocente será perjudicado, pues otro será el que haya de bajar de categoría en lugar de Beta. Pero como el que hace los ejemplos pone la música y la letra y hasta los baila, como bien sabía don Ronaldo Dworkin, nos bastará imaginar que las reglas son estas: descienden a segunda todos los equipos con menos de veinte puntos en el campeonato de liga, sean esos equipos varios, uno o ninguno. Y resulta que antes de este partido Beta tenía dieciocho puntos. Así que a ninguno perjudicará la resolución arbitral que haga prevalecer la justicia sobre la fría letra del reglamento.

                Quiero preguntar ahora qué diferencias relevantes puede haber entre este caso jurídico y de decisión jurídica y un caso ordinario de los que deciden cada día los jueces y magistrados. Yo no encuentro diferencias relevantes para lo que nos importa. Pensemos en los supuestos que queramos: un ciudadano ha firmado un crédito válido que ahora no puede pagar porque le han venido muy mal dadas y le han pasado multitud de desgracias; alguien es juzgado por un delito que cometió un día de ofuscación, pero es una gran persona de siempre que nada más que tuvo ese fallo que va a arruinar su vida y la de su familia; la empresa de alguien, sacada adelante con grandísimo esfuerzo, va a quebrar seguramente porque se ha producido un daño para un cliente sin culpa ni leve de la empresa, pero rigiendo en ese ámbito una regla de responsabilidad puramente objetiva; uno ha comprado una vivienda y le debe todavía al constructor mucho dinero, pero, sin culpa de nadie y por azares de la vida, esa vivienda se ha depreciado un setenta por ciento y, por tanto, ya no vale ni la mitad de lo que todavía por ella debe su dueño, etc., etc., etc.  
                El tema es para esos jueces el mismo que para el árbitro. Los casos son claros (aceptemos que lo son), norma positiva en mano, la solución que resulta de aplicar la norma positiva en lugar de saltársela deja un sentimiento de desazón e injusticia, remedios jurídico-positivos ciertos y aplicables al caso (atenuantes o eximentes, cláusulas específicas, etc.) no concurren; tampoco el margen de posible interpretación permite evitar esas consecuencias desagradables. Así que estamos como con lo del árbitro y el penalti que puede acabar de hundir al equipo Beta, colmo de la mala suerte y la desdicha.
                No sé quién sería el sádico que pudiera decir que disfruta y se alegra con aquel penalti o con los fallos en perjuicio de todos estos que van a padecer dolorosas consecuencias si se les aplica la ley en lugar de hacer valer por encima de ella la moral o la justicia. Pero la cuestión que le debe importar también y ante todo el teórico del derecho y al ciudadano consciente es esta otra: ¿de qué manera afectaría al fútbol el que se admitiera que las normas de su reglamento son derrotables desde la moral y la justicia y que debe el árbitro filtrar su aplicación para procurar que nunca una falta, un penalti, un fuera de juego, una tarjeta amarilla o una roja perjudiquen al equipo que en modo alguno merece ser perjudicado y perder el partido, o beneficien al que tampoco se merece la consecuencia favorable de la aplicación del reglamento?
                A mí me parece que en el fútbol todo cambiaría entonces. Se alteraría por completo el papel de los árbitros, que serían jueces del mérito y no aplicadores del reglamento. Así, los partidos de fútbol pasarían a ser competición de un tipo bien diverso, parangonables a concursos que un juez o jurado resuelve en razón del mérito relevante: como certámenes literarios, concursos de belleza, de destreza, etc. La naturaleza de ese deporte se trastocaría del todo, ya que, mismamente, los goles no importarían ni serían decisivos para la victoria o derrota, sino un elemento más a valorar por el árbitro, quien, además, tendría que anular los legales pero que provoquen un resultado injusto o dar por buenos los antirreglamentarios pero que ayuden a ganar al que lo merece. Y así sucesivamente. La esencia de la competición se alteraría, porque ya no se entrenaría ni jugaría para meter goles o evitarlos, sino para “seducir” al árbitro y hacerle ver los variadísimos méritos de jugadores, entrenadores y afición. No tendrían los espectadores que cantar o gritar para animar a su equipo favorito, sino, tal vez, recitar odas a la concordia universal o textos kantianos sobre la paz perpetua. Y así todo.
                Por supuesto, es obvio que seguiría habiendo equipos, intereses ligados a los equipos y buenas razones de toda clase (económicas, políticas, etc.) para que cada equipo desee vencer. Supongamos que el equipo que gana el campeonato recibe un suculento premio económico e ingresa millones por publicidad y merchandising, una razón más, y poderosa, por la que todos pretenden vencer. Mas si los árbitros ya no van a ser seleccionados por su competencia técnica, su buen conocimiento del reglamento, sus condiciones físicas apropiadas y su depurada imparcialidad acreditada año tras año, sino por su sensibilidad moral y su gran sentido de la equidad, respóndaseme a esta pregunta: ¿van a estar las directivas de los equipos -en especial de los equipos más fuertes y económicamente más poderosos- más interesadas en fichar grandes jugadores o en influir en la selección de los árbitros? ¿Será de esperar mayor o menor corrupción en el fútbol y en cuanto al sistema arbitral? Incluso, ¿terminaría por haber más o menos violencia en el fútbol y sobre los árbitros?
                Tengo muy claras mis respuestas. Y también opino que exactamente lo mismo que decimos para el fútbol y los árbitros vale para la vida social en general y para los jueces. Si queremos hacerlos sacerdotes de la justicia y señores de las reglas del juego a las que llamamos derecho y que, en democracia, entre todos ponemos, el mundo no se va a acabar, ciertamente, pero estaremos jugando a otra cosa, retornaremos a tiempos pretéritos, será más sólido el imperio de los más fuertes y estarán o estaremos particularmente desprotegidos los que no podemos aspirar a más defensa que las que nos brindan las reglas jurídicas que en común tenemos y que se aplican por jueces que no miran más cosas que las que para la norma vienen a cuento.
                Por poner otra comparación: el día que a mí, profesor universitario, me digan que la calificación de mis estudiantes no debe venir determinada por la puntuación lograda en el examen y en aplicación de un baremo general y conocido, sino por factores como las circunstancias personales de cada cual (quién está contento o quien anda deprimido, quién tiene más dinero o es más pobretón, quién es varón o quién mujer, quién tiene éxito social y quién vive corroído por mil complejos…) o lo que cada uno merece por motivos ajenos al estudio y el rendimiento académico, me iré con la música a otra parte y tendré que dejar que mi puesto lo ocupen confesores, terapeutas, trabajadores sociales y, ante todo, tiralevitas en general. Eso mismo que para mí quiero como juez del rendimiento de mis alumnos lo deseo para los jueces de mi Estado que en derecho hayan de juzgar de mis conductas y las de mis vecinos. Aspiro a árbitros imparciales, buenos reglamentos y decisiones que los apliquen no moralinas de baratillo ni pedagogos, psicólogos sociales o economistas en los tribunales de justicia o murmurando a la oreja de los magistrados. Tal vez estoy confundido, pero juraría que la Constitución me da la razón.

10 comentarios:

Anónimo dijo...

Magnifico profesor. Le insto a volver a la regularidad de tiempo atrás. Un saludo.

Anónimo dijo...

Da gusto volver a leerle estimado profesor. Al principio me estaba imaginando que hablaba de mi/su querido Sporting y de alguno de esos gigantes de la liga española, pero el tema era otro: iuspositivismo-iusmoralismo.
La verdad es que cuando las cosas están tan claras como las pinta, es cuando me asaltan más las dudas. Si la respuesta jurídica no admite dudas y la solución correcta desde el punto de vista moral tampoco; y si en un caso como el que se muestra, no cabe más salida que decantarse por una de las dos opciones y por tanto dejar la otra afectada gravemente; entonces mi valoración del comportamiento del juez no puede ser otra que la de preferir un mal juez a una mala persona. Si mi decisión fuese otra, estaría admitiendo que el instrumento jurídico no sólo es el mejor remedio que hemos inventado los hombres para solucionar nuestros problemas, sino que además es el mejor recurso para amparar nuestra mala conciencia por nuestras decisiones y para legitimar situaciones moralmente inaceptables. No se trata sólo de que "mi moral" deba ser la guía preferente de mis actos, sino de que aquello que razonablemente vemos todos como lo más correcto aquí y ahora, sea la guía que debe orientar nuestras actuaciones en sociedad y entre ellas las jurídicas. O mucho me equivoco, o la única manera de dotar de auténtica justificación nuestra práctica jurídica es mostrando que la misma nos aporta respuestas que van en la misma dirección que nuestros juicios morales sobre lo correcto o lo debido, de no ser así sólo nos quedaría la ley de la pura fuerza.

Exiliado dijo...

Profesor, en efecto se le echaba de menos. Gracias por volver al blog.

Antón Lagunilla dijo...

Estupenda entrada, profesor. Y necesaria, en estos tiempos que corren.
Anónimo: la mala persona es, precisamente, el mal juez. Así que no tendrá que elegir entre uno u otro. Y el mal juez es el que resuelve según su moral, y no según la norma (la moral suya, de él. Que coincida o no con la de usted o con la mía carece de relevancia).
Saludos.

Anónimo dijo...

Estimado Antón Lagunilla, le entiendo pero no me entiende. Para nada estoy defendiendo que el juez tenga que decidir en derecho de acuerdo a su moral, lo que estoy planteando es si la decisión jurídica sigue teniendo valor y es legítima cuando contradice lo que a la altura de nuestro tiempo consideramos que es lo correcto, lo justo o lo bueno. Acaso el Derecho es el valor supremo que debe de guiar a los hombres, sean meros ciudadanos o jueces. Qué decir entonces de esos jueces que aplican normas racistas, aparan torturas y tratos degradantes, qué son buenos jueces. O piensa usted que el Estado de Derecho no genera situaciones en las que se producen dilemas entre lo jurídico y lo justo. ¿El Derecho cuando se aparta de lo correcto sigue teniendo el mismo valor, o lo calificamos como un mal Derecho? Si esto es así, otro tanto deberíamos de decir de los jueces.

Antón Lagunilla dijo...

Apreciado Anónimo:
1. ¿Quién y cómo decide lo que, según sus palabras, a la altura de nuestro tiempo consideramos lo correcto, lo justo y lo bueno?. Si quien lo ha decidido es el conjunto de los ciudadanos a través de un determinado proceso de decisión (decisión que será política, y no moral), sin duda eso que consideramos lo correcto, lo justo y lo bueno estará plasmado en las leyes, es decir, será derecho positivo.

2. Los jueces que aplican normas racistas, amparan torturas o tratos degradantes, ¿son buenos jueces?. Depende de la función que asignemos a los jueces, pero estará de acuerdo en que la cuestión no está en ellos, sino en las normas. ¿Es jurídica una norma manifiestamente injusta, por ejemplo, aquella que permite castigar el robo con la amputación de la mano del ladrón, o rociar con ácido la cara de la esposa adúltera?. En otras palabras, ¿el derecho injusto sigue siendo derecho?. Depende de lo que entendamos por derecho, por norma jurídica. ¿cabe hablar de un derecho injusto? Según mi opinión, sí, pues el hecho de que sea injusta no priva a la norma de su carácter jurídico.

3. Evidentemente, en un Estado de Derecho (quizás habría que definir antes qué se entiende por tal) pueden generarse situaciones en la que se producen dilemas entre lo jurídico y lo justo (aunque también habría que aclarar qué se entiende por lo justo). Por lo cual habrá que combatir las leyes injustas y degradantes por todos los medios posibles, e intentar modificarlas, afrontando, claro está, las consecuencias (algo que se obvia con suma ligereza, en mi opinión).

3. Los jueces, ay, los jueces! En un estado con leyes injustas y degradantes, el juez que las aplica es porque ha elegido libremente ser juez y aplicarlas. Es como el que decide trabajar de torturador en un sistema político-jurídico en el que la tortura es legal. Pero es posible que ese juez, que ha decidido serlo en tal contexto, considere aceptable la tortura, desde el punto de vista de su moral. O incluso desde el punto de vista de la moral mayoritaria de la sociedad en que ejerce como juez. ¿Es por ello un mal juez?. En este contexto, la calificación de "malo" o "bueno" es una calificación moral, no jurídica. Así que dependerá de la moral de quien califique, ¿no cree?.

4. A mi entender, la cuestión de fondo es otra. En un Estado de Derecho, en el que las leyes las elaboran representantes políticos libremente elegidos, el juez no puede dejar de aplicarlas bajo ningún pretexto, y debe ceñirse siempre en su interpretación y aplicación a los principios, normas y procedimientos establecidos legalmente para ello, pues lo contrario implica admitir, simple y llanamente, el gobierno de los jueces, a los que nadie ha elegido para tal tares, y que a nadie representan (entendiendo la representación como representación política).
Saludos.

Anónimo dijo...

El arbitro no valora, por ello no le está permitido decidir, debe comportarse como un autómata. Sin embargo el juez juzga, aplica la norma al caso concreto, y eso es algo muy diferente

Ana Gabriela dijo...

Una pregunta (que me parece relacionada con este post): hay fundamento jurídico para lo que se está aplicando en Brasil y llaman de "delação premiada"?
No soy abogada ni brasileña pero vivo aquí y estoy consternada con lo que está pasando.
Muchísimas prisiones son decretadas apenas con denuncias de "delatores" de supuestos casos de corrupción.

Saludos desde Brasil

Anónimo dijo...

El jueves, día 12 de mayo,creo, por la tarde, habrá un autobús para donar sangre en la Calle Enrique Larreta, en Madrid.

Donad sangre.

Un abrazo, profesor.

David.

Anónimo dijo...

El fútbol es un juego ... y las decisiones son instantáneas