16 diciembre, 2013

Académicos de allá y de acá



                Viajé el pasado jueves a Alemania y regresé ayer, domingo. Dormí tres noches en Münster, ciudad universitaria de Renania del Norte-Westfalia. Mucho frío, pero gran alegría callejera con los mercadillos de Navidad en todo su apogeo y enorme cantidad de gentes visitando la ciudad. Desde hace dos o tres meses estaban reservadas todas las habitaciones de hotel para estos días. En Alemania no se nota la crisis, porque no hay crisis allí. Gran ambiente en las tiendas tan bien adornadas para la época, calles iluminadas con buen gusto, restaurantes y cafés repletos de clientes. Al volver a León me pareció muy triste la ciudad y tenebrosa su oscuridad prenavideña. En Alemania, por cierto, echaron de los gobiernos de Merkel a dos ministros por haber plagiado algunas cosas. A lo mejor tiene que ver lo uno y lo otro, su poca crisis y la poca ventilación de la cueva de ladrones en la que nosotros moramos, agazapados, esperando a que escampe y a que vuelva el botín a dar para repartir y comprar conciencias.

                Lo que más me llamó la atención, sin embargo, fue el reencuentro con la Academia alemana, con el estilo de los profesores universitarios de allá. Pasé bastante rato pensando en los contrastes con lo nuestro, y voy a explicar por qué.

                El motivo del viaje era asistir en un pequeño simposio de un día, en homenaje a los ochenta años de un viejo y prestigioso catedrático jubilado, al que se le entregaba también, al día siguiente, un libro homenaje. Los asistentes a todo eran profesores, alemanes la mayoría y con sus años a cuestas los más. El día primero, viernes, ponencias y debates doctrinales con abundantes peticiones de palabra. El sábado, un acto de homenaje más directo a aquel profesor, con discursos varios, una conferencia de una hora y una charla del propio homenajeado. Unas tres horas en total, antes de comer todos juntos allí mismo y de que el agasajado invitara a un café con tarta en su casa. Nadie protestaba ni se iba ni enredaba con el móvil ni ponía cara de estar a disgusto y andar con hemorroides.

                ¿Qué es lo que me choca? Pues eso, que los presentes estaban encantados oyendo hablar de Derecho Público y Filosofía del Derecho, pues todos eran y éramos académicos dedicados a los menesteres jurídicos y iusfilosóficos. ¿Y qué pasaría si un acto así se intentara en España de ese modo? Resumo:

                a) Iría poca gente, estrictamente los que no podían escapar, por ser muy grande su compromiso. Pero casi todos los presentes estarían con gesto resignado y sin ganas y pensando que qué mala suerte no haber dado con una buena disculpa para poner tierra de por medio.

                b) Con las ponencias y conferencias para tal ocasión, los reunidos pasarían por varias fases. En la primera comentarían entre sí que menudo rollo y que ahora mira lo que tenemos que oír y que todo esto para qué y encima mañana se acaba el plazo para redactar la guía docente de Derechos Humanos de Cuarta Generación, que es una optativa que va a empezar en el Grado. Luego comenzarían muchos a jugar con el móvil, otros se dormirían y al despertar fingirían que tienen que salir por algo muy urgente y volverían exactamente para la foto final.

                Ah, pero aquí ya no engañamos. Ni es que estemos tan ocupados ni que se nos mueran siempre las abuelas esos días. La explicación de nuestras actitudes, en el fondo, todos la conocemos: no nos gusta estar en esos actos académicos donde se conversa y se debate, porque estamos acomplejados por lo poco que sabemos y por lo mucho que trampeamos en escritos, clasecitas y posturas para la galería y los currículos. En todas partes hay de todo, pero más de la mitad de los profesores universitarios españoles que conozco, en el campo del Derecho, odian profundamente todo lo que tenga que ver con su especialidad y que no se refleje positivamente en la nómina. Los congresos, seminarios y simposios les parecen bobadas y pérdidas de tiempo, los homenajes a otros les dan envidia, celos y urticaria, la sociabilidad y las conversaciones con los colegas las rehúyen porque se sienten muy inseguros, los temas de fondo que se pueden debatir no les importan porque suelen ignorarlo casi todo sobre ellos y no hay propósito de aprender. Súmese a eso que vivimos los docentes universitarios españoles en plena alienación familiar-burocrática, atrapados en esa pinza entre los hijos que tienen a todas horas actividades extraescolares a las que no pueden ir solos ni aunque sean ya de quince años, y los mil y un papeleos y carguetes que muchas veces hasta nos buscamos para tener disculpa al no aparecer en conferencias ajenas y seminarios o congresos.

                No, las diferencias que marcan la pauta no son de dinero ni de medios en general ni de regulaciones, obedecen a mentalidades y actitudes. Aquí no somos profesionales de la investigación y la enseñanza, no somos profesionales en el más pleno sentido de la palabra: ni nos identificamos con nuestro oficio ni nos enorgullecemos de él ni cultivamos una ética del buen desempeño en él ni nos avergüenza ser unos escaqueadores y unos saboteadores y unos acomplejados del carajo. Ya lo he dicho aquí muchas veces, si en una universidad española se quiere hacer algo similar y tan sencillo como lo que hace un momento expliqué, se produce ese día una desbandada en la correspondiente Facultad y se oye el tenue ruidillo que al huir apresurados los ratones hacen con sus patitas, un rumor como de timidez, hastío y mala leche porque no lo dejan a uno limarse las uñas en paz en su despacho o chatear un poco con Loli sobre lo que hicimos el fin de semana.

                Ah, pero si del evento en cuestión hay certificados, todos los críticos en fuga y los que dicen que qué chorrada esto de los seminarios y debates y que, hija, como si uno no tuviéramos más cosa que hacer que andar escuchando ponencias, todos estos se matan por tener el papelito para meterlo en el currículum y presentarlo para acreditaciones y similares. Se les agrieta el cutis con las reuniones científicas, pero no ven objeción a un sistema de ascensos y promociones que incita a falsear medio currículum y a dar gato por liebre en todo cada dos por tres. Es más, les gusta el sistema porque les permite tener documentos que certifiquen que, sin haber estado allí o hecho allí nada, participaron en todo eso que desprecian.

                Quiero ser alemán, caray. Siempre lo quise, desde que caí por Múnich con veinticuatro años, pero me vuelve el empeño cuando, de pascuas a ramos, retorno a aquellas tierras de teutones. Dígase lo que se diga, y en lo que a mi oficio toca, allí hay universidades y universitarios, mientras que aquí, en España, apenas tenemos más que garitos llenos de resentidos, tiralevitas y zánganos que, encima, se permiten abominar de lo que desconocen y sabotear cuanto los delata.Y más cuando llegan a rectores.

10 diciembre, 2013

Literatura y Derecho. 1. La isla del doctor Moreau, de H.G. Wells



(Comienzo una serie nueva de entradas y espero que vaya creciendo poco a poco. Se trata de usar algunas buenas novelas o algunos relatos bien significativos como herramientas para la reflexión jurídica y jurídico-política. La buena literatura siempre ve más lejos que mucha iusfilosofía y, desde luego, que toda la  iusfilosofía pedestra y simplona).

                La novela fue publicada por H.G. Wells (1866-1946) en 1896. El protagonista, que narra sus propias vivencias, se llama Edward Prendick. Después de un naufragio y varias peripecias en los mares, acaba en una pequeña isla remota en compañía de dos médicos, el doctor Montgomery, que antes le había salvado la vida y es adicto al alcohol, y el doctor Moreau, un famoso cirujano que ha tenido problemas por causa de sus experimentos y que ha acabado organizando en esa isla su muy peculiar laboratorio. El resto de criaturas que habitan la isla son resultados de los experimentos del doctor Moreau.
                Moreau practica la vivisección con animales para convertirlos en humanos o en seres con atributos humanos y alguna apariencia humana. Ha construido una casa para los dos médicos y como centro de sus experimentos, edificio que es conocido por sus criaturas como la Casa del Dolor. Todos esos seres recuerdan el dolor tremendo que han padecido con las operaciones de Moreau y lo temen a él como a una especie de dios que los domina y puede volver a causarles enormes padecimientos físicos.
                Moreau toma distintos animales y mezcla sus cuerpos y crea nuevos seres con capacidades humanas. Los hace aptos para hablar y también pone en todos ellos propiedades de los humanos, como el lenguaje, el pensamiento y otras sensaciones humanas. Su reto es llegar a hacer mediante su cirugía auténticos seres humanos, pero todavía no ha conseguido su obra perfecta y en cada una de tales criaturas están entremezcladas carcterísticas del animal o los animales originarios y de las personas. Mientras dura la historia que se nos cuenta, algo menos de once meses, Moreau está experimentando con un puma que acaba de llevar a la isla en un barco, puma que acaba librándose de sus cadenas en el laboratorio y que matará a Moreau mientras éste lo perseguía. También el doctor Montgomery acaba por perecer a manos de aquellas criaturas y, al fin, Prendick quedará solo en la isla con esos seres hasta que consigue hacerse al mar en un bote que ha llegado a la isla con dos tripulantes muertos y es rescatado por un barco, en el que vuelve a la civilización.
                ¿Son humanas aquellas criaturas que salen del bisturí de Moreau? Su creador sabe que pueden retornar a la plena animalidad y que eso ocurrirá cuando prueben la sangre, si se les permite retornar a la violencia animal. Por eso la sangre es tabú y tienen absolutamente vedada toda agresión. La tragedia en la isla se desencadena precisamente cuando aparece muerto y desollado algún conejo de los que habían sido llevados a la isla recientemente por Moreau y Montgomery para disponer de más alimento para ellos mismos. Y, sobre todo, se inculca a aquellas criaturas la Ley. Uno de esos animales-persona es el recitador de la Ley y todos repiten la Ley y están convencidos de que vulnerarla supondrá regresar a la Casa del Dolor y padecer a manos de Moreau. En la última parte de la narración, Moreau está muerto y aquellos seres que salieron de su mano lo saben, han visto su cadáver. Prendick va matando con su revólver a los que se vuelven más fieros y peligrosos o intentan atacarlo. A los otros trata de convencerlos de que Moreau puede regresar en cualquier momento, que no está de verdad muerto y que sigue en pie la Casa del Dolor. Pero van perdiendo el lenguaje, dejan de caminar erguidos y se comportan cada vez más como los animales que en principio eran. No le quedan balas para acabar con todos y sabe que ellos lo matarán a él si no escapa de la isla.
                La primera vez que Prendick llegó hasta el barranco donde vivían las criaturas, lo tomaron por una de ellas. Se identificaban a sí mismas como hombres y entre los hombres consideraban superiores a los que tenían cinco dedos en la mano. Por encima veían a Moreau y Montgomery porque podían causarles sufrimiento en la Casa del Dolor y porque tenían revólveres y látigos. Como tomaban a Prendick como uno de ellos, decían “Es un hombre. Debe aprender la Ley”. El recitador se la iba diciendo:
                - “Repite estas palabras. No caminarás a cuatro patas: ésa es la Ley. ¿Acaso no somos hombres?”.
                - “No sorberás la bebida: ésa es la Ley. ¿Acaso no somos hombres?
                - “No cazarás a otros hombres: ésa es la Ley. ¿Acaso no somos hombres?
                Tenían una lista de prohibiciones así, que repetían. Luego se referían a Moreau, a su creador:
                - “Suya es la Casa del Dolor”.
                - “Suya es la mano que crea”.
                - “Suya es la mano que hiere”.
                - “Suya es la mano que cura”.
                - “Suyo es el rayo cegador. Suyo el profundo mar salado”.
                - “Suyas son las estrellas del cielo”.
                Temen la Ley porque temen el castigo que el dueño de todo puede aplicar al que la viola. El Recitador de la Ley se lo recuerda: “Terrible es el castigo para quienes quebrantan la Ley. No hay escapatoria”. Y los demás repiten: “No hay escapatoria”.
                El castigo es real, tienen experiencia:
“No hay escapatoria –repitió el Hombre Mono-. No la hay. ¡Mira! Una vez hice algo malo, algo sin importancia. Dejé de hablar y empecé a chapurrear. Nadie me entendía. Y me quemaron, me marcaron la mano con un hierro candente. ¡Él es grande: Él es bueno!”. Y siguen recordando las prohibiciones y temiendo los castigos:
“Porque todos deseamos el mal –continuó el recitador de la Ley- No sabemos lo que tú deseas. Pero lo sabremos. Algunos quieren perseguir a las cosas que se mueven; acechar y atacar; matar y morder; morder profundamente y succionar la sangre… Eso está mal. No cazarás a otros Hombres; ésa es la Ley. ¿Acaso no somos Hombres?”.
“Porque todos deseamos el mal –dijo el Recitador de la Ley-. Algunos arrancan las raíces con manos y dientes, husmean por el suelo… Eso está mal”. Y los demás, al oír eso, repetían: “No hay escapatoria”. “Algunos clavan las garras en los árboles: otros escarban en las tumbas de los muertos; algunos pelean con frentes o pies o con garras; algunos muerden de pronto sin que nadie les provoque; algunos aman la suciedad”. “No hay escapatoria”.
                Y querían inculcarle la Ley y el temor a Prendick, tomándolo por un hombre más como ellos: “Severo y cierto es el castigo; así pues, ¡aprende la Ley! Repite estas palabras –y, sin poderse contener inició de nuevo la extraña letanía, y todos comenzamos a cantar y a movernos al compás”.
                Moreau quería hacerlos completamente humanos, pero sabía que su condición de bestias sólo podría mantenerse a rayas por el tenor a la Ley y a él, su ejecutor; que sin el miedo al castigo ningún orden social se mantendría y él mismo acabaría muerto. ¿Se hacen humanas en plenitud esas criaturas al temer la Ley y respetarla, al acatar por miedo las normas que reglamentan el estilo humano de sus conductas? ¿O acaso si fueran completamente humanos no sería necesaria la Ley o no tendría que ser impuesta de ese modo mecánico e irracional? ¿Acecha la bestia sanguinaria detrás de cada ser, incluidos los humanos, y no puede haber sociedad humana sin el temor al castigo y a seres superiores que lo aplican, o cabe imaginar sociedades de perfecta humanidad en las que el orden no sea fruto del temor al castigo y del miedo supersticioso a seres superiores de cualquier tipo?
                Al final de la historia, con Prendick ya de vuelta en Inglaterra, su conclusión es pesimista, o temerosa al menos. Si en la isla tenía dificultades para ver personas en aquellas criaturas, ahora no deja de ver a las bestias detrás de las maneras civilizadas de sus conciudadanos y se retira al campo y a una vida muy poco sociable, porque es él quien no consigue librarse del miedo, pero ya no el miedo a la Ley, sino el miedo a la naturaleza real de los hombres, bajo la máscara de las normas.
                Los “monstruos” temían la ley de los hombres; los hombres temen la otra ley, la de la naturaleza de los monstruos. Justamente eso es lo que se puede decir que, en tanto que filosofía jurídica e ideología, vino a solucionar el iusnaturalismo de todos los tiempos al querer convencernos de que en la naturaleza humana hay algo más que “naturaleza” en bruto, instinto, pulsión primaria. Habría también ley de la otra en la naturaleza humana, ley moral y jurídica, norma auténtica, sentido innato del deber debido. Por eso, para el iusnaturalismo, el hombre que va contra la norma moral y contra la norma jurídica con la moral acorde no obra según su naturaleza humana, sino contra lo más profundo de ella, degenera en el animal que propiamente no es. Esa idea que “naturaliza” la moral, la moral verdadera y objetiva, permite ver en la moral algo distinto de un producto social y cultural o un rasgo evolutivo o adaptativo: la moral no la hacen las sociedades, es condición de posibilidad de las sociedades mismas, pero en cuanto moral objetiva y verdadera.
                Conocemos el ideal de la Modernidad y el Racionalismo moderno. Precisamente la filosofía política y moral de la era moderna nos presentó la sociedad plenamente civilizada como antítesis del estado de naturaleza. Sobre la historia real de la humanidad y de sus culturas se superpuso la narración justificadora de la superioridad del mundo moderno. El racionalismo primero reconcilia al hombre con la naturaleza y luego “naturaliza” en un estadio superior las sociedades. El ser humano pleno es egoísta y autointeresado y tiene en su fondo ese haz de instintos primarios, depredadores y agresivos que lo emparentan con el animal. Pero la sociedad, con sus normas, es el resultado de otro atributo natural del ser humano, la razón. Tienen los humanos un atributo específico, la razón, y es la razón la que les permite captar que el interés de cada uno y hasta la supervivencia de cada cual quedarán mejor salvaguardados si todos cooperan bajo unas reglas comunes. Pero ¿cuáles reglas?
                Una posibilidad para sentar las reglas y que sean obedecidas está en el poder, el poder sobre las vidas, la capacidad del poderoso, sea Dios o sean los reyes y los señores, para dictar la ley y fijar lo debido y para hacer que la norma se cumpla a base exhibir la potencia del castigo o de fundar el respeto en la superstición, en la acrítica y sumisa asunción de los poderes y las penas. La otra posibilidad, la que la Ilustración quiso cultivar, es la de construir la sociedad sobre un sistema de reglas que cada uno por sí y de consuno con los demás pudiera aprobar a base de un cálculo de conveniencia que es producto nada más que del puro ejercicio de la razón, de una razón que ya no se somete al poder ni es rehén del miedo, sino que funda el poder mismo y lo organiza en beneficio de todos. La norma, así, no nace del castigo, sino que el castigo es consecuencia de la norma, su reverso. Como quisieron enseñar tanto Kant como Hegel con su teoría de la pena, el castigo no es negación del infractor o minusvaloración de él mismo y de su libertad, es homenaje a su libertad misma. La pena reconduce al delincuente a su humanidad y es reconocimiento de su condición de ser libre y no determinado por el instinto animal. Si, en verdad y según tal pensamiento, el ser humano al obedecer la norma social se obedece a sí mismo, acata el producto de lo que de humano hay en él mismo y en sus conciudadanos, el castigo penal es igualmente autocastigo que el infractor de la ley se inflige por haberse negado a sí mismo, por haber negado lo que en sí hay de humanidad y por desconocer que su ser humano nada más que puede ser un ser en sociedad y entre iguales, entre iguales porque de la razón de cada uno nace la norma que a todos es común.
                Se piensa que la humanidad ha llegado, así, a un momento de plenitud, que se acerca a su cénit. Se quiere enterrar la superstición y se han de superar las tradiciones como fuente de las normas y el orden. No es el temor de Dios ni la reverencia ante los poderes terrenales lo que tiene que abonar el respeto a la ley y que fundamentar el orden social. La razón humana, libre del miedo y el engaño, permite a cada cual elegir entre el animal y el hombre, entre la vida en estado de naturaleza y la vida en sociedad. La razón enseña que es mejor y más útil vivir bajo las normas que la razón descubre en el fondo de sí mismos. Siendo común la razón, serán sin violencia comunes las normas que produce, y el acuerdo de todos surgirá desde el momento que a todos se los libere del temor y la superstición. A partir de ahí, la sanción ya no será garantía de la norma heterónoma, de la norma que viene del otro, será el complemento que nos ayude a mantenernos en lo que somos, salvaguarda de nuestra propia autonomía como humanos. Al animal lo puede mover el temor, un miedo al castigo que pese más que su propio instinto. Al ser humano no lo vence más temor que el de deshumanizarse, y al acatar la norma social que de la razón de todos emana , no pierde su libertad, la gana. No nos socializamos bajo la norma para superar la condición animal y sus instintos, sino que es en sociedad y bajo la norma cuando nos mantenemos en la humanidad que somos. El desorden social no es regreso a la naturaleza primera y más propia, es caída en un modo de ser inferior al que como humanos nos corresponde, es abandono de nuestra específica condición, es muerte civil, y la muerte civil es la muerte del hombre porque supone la dejación de su razón.
                En realidad, aquellas filosofías contractualistas no fundaban la sociabilidad y la normatividad, se apoyaban en ellas como axioma. El estado de naturaleza no se presentaba como la condición animal de unos individuos que buscaban el imposible de salir de esa condición sin poseer los atributos para ello necesarios. La del estado de naturaleza es la hipótesis de unos sujetos ya humanos en plenitud pero que no vivían en consonancia con su ser auténtico. El contrato social es acuerdo entre los que ya son humanos y tienen todas la características de lo humano y nada más que quieren poner los medios para que su modo de vivir se acompase a su modo de ser. Ésa es la magnífica ficción fundadora de la filosofía política moderna, la ficción de una humanidad que ya tiene lenguaje humano y pensamiento humano y sentimientos humanos antes de que cualquier sociedad exista, y que hace nacer la sociedad, con sus reglas, del consenso entre quienes antes ya de vivir en sociedad son plenamente sociales y racionales. La moral básica, con sus reglas de trato con el otro, el lenguaje, como manera de comunicarse con el otro, la compasión, basada en ver en el otro un igual a uno mismo, no son aleatorios resultados de la sociedad, sino la materia prima de las sociedades, y en particular de las sociedades en las que se quiere ver la garantía del único atributo humano del que no se puede tener garantía sino en coordinación con los otros: la libertad.
                Volvamos a la novela de Wells para hacernos algunas preguntas. ¿Tenía la Ley que ser inculcada de aquella manera, con apoyo en el temor físico y el miedo supersticioso al poder de Moreau porque no habían llegado a ser perfectamente humanas esas criaturas? ¿Acaso cuando Moreau consiguiera convertir animales en seres humanos perfectos nacerían en ellos sentimientos de genuino aprecio a la ley por ser la ley y porque se vieran naturales sus contenidos? ¿Cómo habría sido la vida y la organización en la isla si los experimentos de Moreau hubieran sido totalmente satisfactorios? ¿Se seguiría respetando el poder de Moreau, como reconocimiento de su superior inteligencia o de sus capacidades? ¿Habría podido Moreau seguir adelante con sus experimentos para hacer que del dolor tremendo del animal surgiera el humano que llevara el recuerdo de ese dolor primero, pero ya no el temor, no la sed de venganza ni el respeto reverencial? ¿La humanidad que había en Moreau le habría hecho reconocerse igual a sus criaturas y reconocerlas a ellas iguales a él y con el mismo valor e idénticos derechos? ¿O acaso era Moreau el auténtico monstruo, el humano menos humano y más plenamente animal? ¿Tal vez la exacerbación de ciertas capacidades humanas en Moreau lo condujo precisamente a la pérdida de lo más peculiar de los humanos?
                Es tentadora también la lectura de esta novela en clave de alegoría de la religión. Moreau se parece enormemente al Dios bíblico que, en su perfección, hace imperfectas a sus criaturas, que les inculca la Ley que contraviene su naturaleza inmediata y con la promesa de que serán plenamente hombres nada más que cuando, por una mezcla de temor al Creador y de amor al Creador, consigan vivir con arreglo a esa Ley que no es en puridad la suya y que no encaja con lo más natural de su naturaleza, una Ley que con su obediencia promete el acceso a una naturaleza superior y mejor, pero una Ley que nada más que se puede obedecer por el terror al castigo. Una Ley que promete el imposible de acabar siendo como Dios y viviendo sin miedo a su lado a los que nada más que pueden ser como son y como fueron creados, criaturas dolientes que se niegan a sí mismas bajo la esperanza de alcanzar lo que en vida jamás podrán ser. Pues todo lo que de humanidad se pueda ver en esos habitantes de la isla por Moreau hechos no tiene más razón de ser que el infundir en ellos el respeto a la Ley, son hombres si acatan la Ley, aunque no la entiendan y aunque por encima de todo la teman. Cuando el hacedor de la Ley muere, el animal que está en cada uno retorna, la naturaleza impone su verdadera ley y de la Ley no quedará rastro. El experimento se consuma en fracaso porque el experimento nacía de la soberbia y la crueldad del creador. Quizá, en el fondo, Wells quería mostrar que la maldad no está en el que come del fruto prohibido, pues es natural en él comer la manzana y no es capaz de entender por qué se le prohíbe la manzana. Moreau, además, muere a manos de sus propias criaturas y no sabemos cuáles eran sus designios, si quería hacer una humanidad nueva para que fuera libre o una humanidad para que lo honrara, lo exaltara y lo temiera.
                La literatura contemporánea está bien poblada de situaciones imaginarias en las que humanos son puestos a convivir en lugares en los que no hay sociedad ni ley y tienen que organizarse desde el principio, produciendo reglas donde no las hay y procurando un orden que no viene dado. La conclusión no suele ser optimista. Un buen ejemplo, entre tantos, lo hallamos en El señor de las moscas, de William Golding. Y la historia contemporánea también nos da abundantes ejemplos del empeño en crear el “hombre nuevo”, para el que el orden sea puro resultado de la natural solidaridad y la ley termine por ser ociosa, prescindible. La labor de esos “cirujanos” que habían de alumbrar la sociedad perfecta ha hecho correr ríos de sangre en el siglo XX y una y cien veces se ha visto que no era la humanidad la enferma, que no había más que insania y vesania en cada Moreau de turno.
                ¿Se anticipaba Wells a tanta literatura distópica del siglo XX? ¿Avisaba ya, a fines del XIX, de los riesgos de querer a aplicar la ciencia el perfeccionamiento de la humanidad, a la producción del ser humano perfecto? Así se explicaba Moreau ante Prendick:
                “A un cerdo se le puede educar. La estructura mental es aún menos determinada que la corporal. La ciencia del hipnotismo, cada vez más cultivada, parece apuntar a la posibilidad de sustituir viejos instintos inherentes por sensaciones nuevas. De hecho, gran parte de lo que llamamos educación moral es una transformación artificial y una perversión del instinto semejante a las obtenidas bajo hipnosis; la belicosidad se domestica y se convierte en valeroso instinto de sacrificio, mientras que la sexualidad reprimida se transforma en emoción religiosa. Y la gran diferencia entre el hombre y el mono reside en la laringe (…), en la incapacidad para pronunciar con delicadeza diferentes símbolos sonoros que actúan como soporte del pensamiento”. Pareciera que, Moreau confiaba en que el ser humano requiere también una manipulación de los sentimientos y una dirección de los pensamientos. En suma, que la humanidad se hace a base de reprimir el instinto mediante la inducción de determinadas creencias, tal vez entre ellas la creencia en la Ley, en el más amplio sentido de la palabra. Entonces, ya no se trata de crear el hombre perfecto, sino el perfecto ser social, el que recicla sus impulsos naturales en sentimientos de solidaridad y sacrificio, el perfecto peón social. El más deseable ser social, así, sería el primitivo alienado. No otra cosa pensaron todos los totalitarismos del pasado siglo.
                Moreau quiere crear, a partir de los animales, seres a los que el dolor no condicione y dirija[1], pues no es humano el que se mueve por el dolor, tampoco el que es movido por el placer[2]. Ha transformado los animales aquellos en criaturas que se acercan a la figura humana, que hablan el idioma de Morea, les ha inculcado ciertos sentimientos morales, pero no son el humano total que ansía, pues el dolor y el placer los determinan. ¿Por eso tiene que inculcarles también un respeto irreflexivo a la Ley, un respeto a la Ley basado en el miedo al dolor? Pero Moreau acaba explicando que su fracaso es cada vez mayor con esos seres puesto que cada vez se vuelven más rebeldes. ¿Es el perfecto humano el que no se rebela, el que se pliega a la Ley porque es la Ley y no porque traiga castigo y dolor su vulneración? ¿Es la plena sociedad aquella en la que ninguno se rebela porque el valor en sí de la Ley está asumido plenamente por todos? ¿Sería ésa que Moreaun busca la sociedad perfecta de humanos libres o la sociedad de individuos radicalmente alienados? ¿Es la rebeldía ante la norma el indicio de la animalidad que resta, del instinto primario no felizmente superado, o el resquicio de la mejor humanidad que no se resigna a ser puro objeto social y herramienta del interés de un organismo social vivo y único depositario de todo derecho? De nuevo, visto desde hoy, asoma la historia de los totalitarismos tan recientes y cobra sentido ese dicho que tantas veces se ha aplicado al ideal Ilustrado llevado a su extremo, el de que el sueño de la Razón engendra monstruos. Pues, como en la novela acaba captando Prendick, los monstruos no son las criaturas de Moreau, el monstruo es Moreau, puede que sea la de Moreau la mayor inhumanidad.
                ¿Otra vez la soterrada advertencia de los riesgos de la fe excesiva en la razón y su poder? Si el ansia que define la Modernidad es la del ciudadano racional y perfectamente reflexivo que asume las reglas porque son suyas y comunes con todos, en cuanto resultantes de la razón que aúna, existe el riesgo de querer buscar atajos ante la frustración que produce la humana diversidad en individuos, culturas y concepciones del bien. Si la razón no se manifiesta en coincidencia de propósitos y en la aceptación de unas mismas normas comunes como pauta de convivencia, hágase que la razón humana, proclamada por quienes se quieren sus supremos cultivadores, produzca el hombre perfecto que quiera lo que debe y que se identifique absolutamente con lo que se dice que lo identifica, las reglas racionales. De esa manera, el proceso histórico ideal se invierte y se empieza por concebir la sociedad ideal, que es vista como proveniente de la Razón, y, en un segundo paso, se produce el ciudadano que a ese ideal corresponda y sirva. Ya no nacerá la sociedad de la coincidencia de las razones de los sujetos racionales, sino que será la razón, como razón política de los líderes más ilustrados, la que producirá los humanos necesarios. La impaciencia histórica del racionalismo reemplaza, así, al proceso histórico que una y otra vez frustra las expectativas de la Historia racional. Si el hombre puede dominar la naturaleza, domínese la naturaleza humana y háganse los ciudadanos a imagen y semejanza de lo que de la Razón la Historia espera. El hombre nuevo ya no es la desembocadura de la Historia, la Historia verdadera empieza con el hombre nuevo hecho por el hombre en nombre de la Razón.
                De ese sueño surgieron en nuestro tiempo las pesadillas de los totalitarismos. El humano en el que todavía predomine el autointerés, la búsqueda de su placer, el deseo de su libertad, el que ponga por delante su personal bienestar y no se doblegue a la ley de la Historia que es, ya, la misma ley del Estado, se torna prescindible, un obstáculo, un animal egoísta e inadaptado cuyo sacrificio se justifica por bien de la humanidad misma. El Poder y el Estado se han apropiado de la Razón, construyen la Historia y dan derecho a existir al buen ciudadano, aquél que acepta la Ley. Los otros serán enemigos a los que se puede destruir o bestias de carga a las que se puede utilizar con pleno derecho porque no tienen derechos, pues no los merecen. Perfeccionismo y paternalismo con retórica humanista, opresión de la libertad en nombre de la Libertad verdadera, paradoja de un poder político que mata la libertad para liberarnos y de una ciencia que, al servicio del Poder, nos trata como objetos al moldearnos para que queramos ser como debemos ser y para que nos veamos libres mientras obedecemos.
                Moreau desprecia a Montgomery porque se ha encariñado con algunas de aquellas bestias, a las que ve como humanas. Moreau no transige y aborrece esas creaciones suyas porque no tienen la perfección que busca. Dice:
                “Hay algo a lo que llaman la Ley. Cantan himnos, construyen sus propias guaridas, recogen fruta de los árboles y arrancan hierbas: incluso se casan. Pero yo veo más allá de todo esto, veo el interior de sus almas y sólo encuentro el alma de las bestias, bestias perecederas, su cólera y el deseo de vivir y satisfacerse a sí mismas (…) El resultado para mí es vana burla”.
                Su esperanza es el puma con el que ahora está trabajando. El puma que lo matará.
                Pero era Moreau mismo el que los hacía limitados para que no fueran más peligrosos. Montgomery le explica a Prendick que “su relativa seguridad residía en la limitada capacidad intelectual de los monstruos. A pesar de su relativa inteligencia y de la tendencia de sus instintos animales a reaparecer, Moreau había implantado en sus mentes ciertas ideas fijas que limitaban por completo su imaginación. En realidad, estaban hipnotizados, les habían inculcado que ciertas cosas son imposibles y otras están prohibidas, y estas prohibiciones se hallaban implícitas en sus mentes, anulando todo intento de desobediencia o litigio”.
                Moreau no podía hacerlos perfectos y libres sin riesgo de perecer. Era necesario que creyeran en la Ley para que no se volvieran incontrolables. La Ley era el escudo frente a la naturaleza animal.
                ¿Pero puede la ley ser eficaz sin el miedo, incluso sin el miedo más irracional, sin el miedo al que tiene el poder y sus instrumentos más temibles? Los monstruos, que en tantas cosas actuaban como humanos, aunque no como seres humanos perfectos, saben que Moreau ha muerto. Prendick tiene que decirles que su muerte no es auténtica y definitiva y que, por tanto, la Ley se mantiene y se mantiene el castigo para el que la desobedezca. Ley que, por cierto, prohíbe las más variopintas cosas, so pretexto de que parezcan hombres los monstruos, pero que en su fondo no tiene razón de más peso que la de evitar que el instinto agresivo de aquellos seres reaparezca si se libran del miedo al castigo.
“- ¿Hay alguna Ley ahora? –preguntó el Hombre Mono.- ¿Está muerto de verdad?
- ¿Hay una Ley, tú, Hombre del Látigo? Él está muerto –dijo el Monstruo de pelo gris.
Nos miraban fijamente.
- Prendick –dijo Montgomery, volviendo hacia mí sus inexpresivos ojos-. Está muerto. Es evidente.
Yo había permanecido detrás de él durante toda la conversación. Empezaba a comprender lo que ocurría. Entonces, di un paso al frente y, alzando la voz, exclamé:
- ¡Hijos de la Ley! ¡Él no ha muerto!
M´ling volvió hacia mí su intensa mirada.
- Ha cambiado de forma. Ha cambiado de cuerpo -continué-. Durante algún tiempo no lo veréis. Está… allí –y señalé hacia lo alto-, y desde allí os vigila. Vosotros no lo veis, pero Él sí os ve a vosotros. ¡Respetad la Ley!
Los miré fijamente y retrocedieron.
- Él es grande. Él es bueno –dijo el Hombre Mono, mirando atentamente hacia el cielo entre los densos árboles”.
Prendick insiste:
“- Algunos han quebrantado la Ley –dije- Ésos morirán. Otros ya han muerto”.
“- Mira –dije, señalando a la bestia muerta-. ¿No está viva la Ley? Esto le ha pasado por quebrantar la Ley”.
                Mientras escribo este comentario, nueve de diciembre de 2013, los medios de comunicación dan cuenta de las tremendas agresiones en un estadio de fútbol el Brasil y aparece fotos de salvajes aficionados de un equipo golpeando con barras de hierro a uno del otro equipo que está ya inconsciente. ¿Algo más que el temor a la pena puede retener al monstruo dispuesto a matar por su pasión futbolística? ¿Tiene sentido seguir soñando con una ciudadanía plenamente racional que asuma la ley por razón de humanidad o por sus contenidos propicios para el bien de todos y el interés general? ¿Cómo apearse de tan noble utopía sin caer en las redes de un autoritarismo estatal en el que sea la autoridad la que mate al infiel a la ley por no ser fiel a su autor, el Estado? Ésa es la dramática antítesis en que se mueven la Política y el Derecho en nuestra era.
                Ha muerto también Montgomery, el Hombre del Látigo. Ha muerto igualmente el Recitador de la Ley. Prendick se queda solo con aquellos seres que van perdiendo el miedo, el miedo a la Ley que era el miedo a sus ejecutores. “¡Qué desgracia!... Ahora sabían que los Hombres del Látigo podían morir igual que ellos”. Antes la Ley era inmortal porque se pensaba que eran inmortales sus guardianes. Ahora todos se ven iguales y a los iguales no se los teme. Tampoco a la Ley cuando es la ley de los iguales. ¿Cómo lograr el respeto a una ley que no viene del puro poder misterioso e inalcanzable? Otro dilema de nuestra época, otro reto para el Derecho moderno, abocado a legitimar la ley por su origen en los ciudadanos y a tener que asustar a los ciudadanos para que teman esa ley que se dice suya. O de cómo conciliar la legitimidad política democrática con la coacción jurídica.
                Los monstruos dicen: “El Maestro ha muerto; el del látigo ha muerto. El que camina sobre las aguas es… como nosotros. Ya no hay Maestro, ni Látigos, ni Casa del Dolor. Se acabó. Amamos la Ley y la respetaremos, pero ya no habrá más dolor, ni Maestro, ni Látigo”. Tampoco pueden darse otra ley a sí mismos, no han sido creados por Moreau para autogobernarse, pues su autogobierno era peligro para Moreau, para el Maestro y para el Hombre del Látigo también. A Prendick no le queda más que escapar de allí.
                Durante un tiempo todavía “respetaron las costumbres establecidas por la Ley y se comportaron con moderación”. Pero era cuestión de tiempo. Si la eficacia coactiva de la Ley, llegaba la regresión. Dejaron de andar erguidos, perdieron la facultad de hablar. No podían vivir sin la ley inhumana y carecían de capacidad para darse a sí mismos una ley humana. Quedaba solamente su naturaleza animal. Desatendieron las normas del decoro. “Otros se rebelaron en público contra la institución de la monogamia”. Se quedaron sin el miedo y sin la vergüenza, habían perdido así, dice Prendick, “el último vestigio de su procedencia humana”. Se olvidaron también de otras habilidades aprendidas, como el arte de hacer fuego, y volvieron a temer animalmente el fuego.
                Prendick consigue irse de la isla, pero en él ha quedado para siempre la duda:
                “No lograba quitarme de la cabeza la idea de que los hombres y mujeres que conocía eran otros monstruos pasablemente humanos, animales con forma de persona, y que en cualquier momento podían comenzar a transformarse, a mostrar este o aquel síntoma de su naturaleza bestial”.
                Las criaturas eran humanas por la ley, pero en los hombres con ley sigue latiendo el peligro de la bestia.
                Se retira al campo y se dedica al estudio. Sólo así se siente tranquilo.
                “Creo que es allí, en las vastas y eternas leyes de la materia, y no en las preocupaciones, en los pecados y en los problemas cotidianos de los hombres, donde lo que en nosotros pueda haber de superior al animal debe buscar el sosiego y la esperanza. Sin esa ilusión no podría vivir. Y así, en la esperanza y la soledad, concluye mi historia”.
                Moreau había hecho humanos y los había adiestrado en el temor a la Ley para que no fueran tan peligrosos. Pero no los había educado para entender la ley o para hacerla y velar por ella sin temores y por su propio interés. Tal vez H.G. Wells quería también con esta novela decirnos que entre los polos antitéticos de la naturaleza y la ley social hay una síntesis posible en la educación, que no es la ley, cualquier ley, la que nos hace libres, sino que únicamente la libertad nos ayuda a hacer leyes para no ser víctimas y rehenes del poder y su crueldad, tampoco del poder y crueldad de la naturaleza en bruto. O quizá, más pesimista, quería enseñarnos que al sabio nada más que le queda el retiro, el estudio y la contemplación, mientras la humanidad sigue su camino de sangre, mientras tantos están dispuestos hasta a matar por su equipo de fútbol o por una patria cualquiera.


[1] “Desde el momento en que su propio dolor le arrastra, desde el momento en que el dolor es la razón fundamental de sus premisas sobre el pecado, desde ese momento, es usted un animal: un animal que piensa, con un poco más de claridad, lo que un animal simplemente siente”.
[2] “El dolor y el placer serán para nosotros una característica sólo mientras nos movamos entre el polvo”.

06 diciembre, 2013

De nuevo sobre la sentencia del TEDH en el caso Del Río Prada contra España



   Pasemos revista a los principales argumentos con los que el TEDH justificó su decisión de condena a España en esta caso y observemos si, en el detalle de la sentencia, tiene fundamento o no la tesis que en una entrada anterior planteé, relativa a la alteración del sistema de fuentes del Derecho penal y a la revolucionaria extensión de los alcances del principio de legalidad penal[1]. Concluiré, como se verá, que en la sentencia en cuestión todo es aún más sorprendente de lo que hasta aquí nos parecía.

   Un dato esencial en la justificación del fallo de esta sentencia está en que Inés del Río se había hecho unas expectativas sobre su pena y el cumplimiento de las mismas, y que es la frustración de esas expectativas, derivada de aplicar la “doctrina Parot” puesta en juego por la jurisprudencia del Tribunal Supremo a partir de 2006, la que implica una violación del principio de legalidad penal, a tenor del art. 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Es decir, se habría obrado contra la legalidad penal porque Inés del Río tenía, con apoyo en la interpretación y las prácticas anteriores a 2006, una expectativa de ser liberada en 2008 y no en 2017, y los fundamentos de esa expectativa suya forman parte de la legalidad penal a la que Inés del Río tiene derecho, un derecho fundamental. Tal vez convendría llamar dimensión subjetiva del principio de legalidad penal a esta faceta del mismo que en este caso ha resultado determinante. Sea como sea, tendremos que razonar sobre expectativas del delincuente y sobre su relación con el principio de legalidad penal a juicio del TEDH.

   Sobre tres cuestiones distintas en relación con la pena puede un sujeto formarse expectativas:
   (i) Sobre los límites inferiores y superiores que, conforme a la ley, sean aplicables a la conducta típica delictiva de que se trate. Esto permite una evaluación anterior a la comisión del delito mismo, por cuanto que se hace posible saber no sólo si la conducta en cuestión está tipificada como delito, sino también cuál es el “precio” en pena que por tal conducta se le puede imponer al sujeto.

   (ii) Sobre el tiempo máximo de cumplimiento de condena privativa de libertad, sea cuál sea el total de penas impuestas en la sentencia o sentencias condenatorias. Aquí el cálculo que da pie a la expectativa puede ser tanto anterior a la comisión del delito como posterior a la sentencia o sentencias que condenan.

   En esos dos aspectos rige de modo indiscutible el principio de legalidad penal en cuanto referido a la norma legal, de manera que cometido el delito en un fecha determinada, no cabe la aplicación retroactiva ni de la norma que estipula la pena para el delito que antes no lo era ni de la norma que impone pena más grave que la que había ni de la norma que señala el tiempo máximo de privación de libertad. Con la excepción consabida de que se trate de aplicación retroactiva de norma favorable al reo.

   (ii) Sobre los modos, en su caso, de reducir el tiempo de privación de libertad una vez que la pena se está ejecutando. Aquí se vuelve objeto de debate la aplicación del principio de legalidad penal. La discusión puede tratar sobre si cabe aplicar o no una reforma legal desfavorable a ese respecto con efectos retroactivos al momento de comisión del delito o al momento en que comienza la ejecución de la pena o a un momento posterior.

   Supóngase el caso siguiente. El delito se comete en el momento temporal T. En ese momento T está vigente, supongamos, una norma N1 que establece que por cada título universitario que el interno consiga durante su internamiento en prisión se le descontarán dos años. A partir de ahí, veamos tres situaciones:

   Primera. En un momento T+1, posterior a T (momento de comisión del delito) pero anterior a la sentencia condenatoria, N1 es sustituida por N2, norma ésta que rebaja de dos años a uno la reducción por cada título universitario conseguido en prisión. ¿Se puede considerar vulnerado el principio de legalidad penal si a ese sujeto, una vez condenado, se le aplica N2 y no N1 y puesto que durante los primeros diez años de internamiento ha logrado tres títulos universitarios? La expectativa defraudada sería la que el delincuente se hizo antes de la comisión del delito y referida al coste efectivo que para él podría tener cometerlo o no.

   Segunda. Esa sustitución de N1 por N2 ocurre en un momento T+2, posterior a la condena, pero anterior al comienzo de los estudios universitarios del sujeto en la cárcel. ¿Se violentaría en ese caso el principio de legalidad penal? La expectativa frustrada sería  tanto anterior al delito como posterior a él y a la condena, pero anterior a la realización de los méritos requeridos para la reducción de pena.

   Tercera. El reemplazo de N1 por N2 tiene lugar en un momento T+3, cuando el preso ya ha comenzado  en la cárcel esos estudios universitarios o, incluso, ya ha alcanzado alguno de tales títulos. ¿Tendríamos entonces una violación del principio de legalidad penal?

   Ahora introduzcamos una variante en esa tipología. La norma N no cambia durante todo ese periodo y está fuera de discusión que N es la norma aplicable al reo en cuanto pauta para el cálculo de su tiempo de internamiento en la cárcel. Lo que sí se modifica es la interpretación de N por el Tribunal Supremo. La primera cuestión es si, en caso de que el cambio fuera a una interpretación de N menos favorable al que cumple la pena, dicha interpretación puede considerarse atentatoria contra el principio de legalidad penal. Y, para ser más precisos, preguntémonos si esa interpretación desfavorable sobrevenida, en caso de estimarse incompatible con dicho principio, lo es si ocurre en el momento T+1 (después de cometido el delito y antes de la condena), en el momento T+2 (ya aplicándose la condena, pero antes de que el interno hubiera empezado a estudiar) o en el momento T+3 (cuando el preso ya ha empezado a estudiar o ya tiene algún título universitario).

  En el asunto sobre el que versa la sentencia del TEDH que comentamos hubo una reforma legal desfavorable, que aumentó el tiempo máximo de cumplimiento de pena de privación de libertad, pero no se hubo en modo alguno aplicación retroactiva de tal reforma. En todo momento se dio por sentado que la norma aplicable a Inés del Río era el art. 100 del Código Penal de 1973. Lo que sí varió, en 2006, fue la interpretación del anterior art. 100 por del Tribunal Supremo, interpretación con efectos desfavorables, ya que su consecuencia era que debería permanecer en prisión treinta años en lugar de veinte, de resultas de que la nueva interpretación de aquel artículo acarrea que el tiempo de redención de pena se descuenta del tiempo total de las penas impuestas (unos tres mil años, en ese caso) y no del tiempo máximo de cumplimiento de condena privativa de libertad (treinta años, a tenor del Código de 1973).

   Lo que el TEDH, ya en su resolución de Sala de 10 de julio de 2012, llama el efecto retroactivo es indudable. ¿Por qué efecto retroactivo? Porque los trabajos en prisión que, por vía de redención de pena, valían para pasar el tiempo de internamiento de treinta años a veinte, dejan de tener ese valor y el plazo de internamiento será de treinta años. Esto supone que Inés del Río estaría en prisión ese mismo tiempo, treinta años, con trabajos para la redención de pena o sin ellos. Si descontamos diez años de tres mil, sigue teniendo que cumplir treinta. Si hizo tales trabajos para salir antes de la cárcel, no le van a servir para eso. Ahí está la expectativa frustrada. Pero, ¿en qué se basaba dicha expectativa? No meramente en la norma legal, el art. 100 del Código Penal de 1973, sino en la interpretación favorable sostenida por el Tribunal Supremo hasta 2006. Si esa interpretación de 2006 hubiera sido la imperante previamente, al menos con anterioridad al internamiento de Inés del Río para cumplir sus condenas o, al menos, antes de que hubiera comenzado a realizar sus trabajos carcelarios con objeto de redimir pena, no se podría decir que hubiera surgido dicha expectativa. ¿O sí?

   Esas dudas sobre el alcance del principio de legalidad penal tienen que ser dirimidas en relación con el art. 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que reza así:

                   Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el derecho nacional o internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida”.

   Todo va a depender de qué se entienda por imponer “una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida”. Este artículo 7 marca una referencia temporal clara, el momento en que el delito se comete. Además, habla de que no se puede imponer una pena más grave que la en ese momento aplicable.

   ¿Qué entendemos por pena aplicable en ese momento? Primera posibilidad: la pena señalada para el delito por la ley penal en tal tiempo vigente. En el caso de Inés del Río no se habría condenado a penas superiores a las legalmente previstas para sus delitos, no hubo aplicación retroactiva de una nueva norma legal desfavorable.

   Segunda posibilidad: entender que, al hablar de la pena que se puede o no imponer, el art. 7 abarca bajo la noción de pena no solamente la legalmente tipificada para el correspondiente delito, sino también lo que resulta de la legislación y jurisprudencia en materia de tiempo máximo de cumplimiento de pena privativa de libertad y de vías para la redención o descuento de ese tiempo, en su caso. Si esto es así, habría que ver qué legislación estaba a ese respecto vigente en el momento en que Inés del Río cometió sus delitos (sobre esto no hay discusión) y si en esos momentos ya estaba en vigor la interpretación del Tribunal Supremo más favorable de esa legislación sobre tiempo de pena privativa de libertad. Porque, si ésa es la referencia temporal, como dice el art. 7, en caso de que esa interpretación más favorable todavía no se hubiera asentado, no estaría siendo condenada a “pena” más grave que la aplicable en tal momento. Pues, si no lo vemos así, concluiríamos que el art. 7 no sólo da derecho a no ser condenado a pena más grave que la vigente en el momento del delito,  sino que también da derecho a la aplicación de toda pena más favorable jurisprudencialmente impuesta en cualquier momento que vaya entre la comisión del delito y el final de la ejecución de la pena. En otras palabras, habría derecho no sólo a la retroactividad de la ley penal favorable[2] sino también a la retroactividad de la interpretación penal favorable y a la no retroactividad de la interpretación penal desfavorable sobrevenida en esos momentos ulteriores a la perpetración del delito[3].

    Lo que ha venido a hacer el TEDH es la combinación de dos interpretaciones del art. 7 favorables a Inés del Río. Una, entender que la expresión “pena impuesta” no se refiere meramente a la pena legalmente asignada al respectivo tipo penal, sino igualmente al tiempo de pena que efectivamente se puede cumplir a tenor de la ley y la jurisprudencia vigente en el momento del delito o, tal vez también, en un momento posterior a la comisión del delito. Dos, sentar que entre los derechos que asigna el art. 7 están tanto el de beneficiarse de la interpretación jurisprudencial favorable, como el de no ser perjudicado por la interpretación jurisprudencial desfavorable ulteriormente sobrevenida y aun cuando dicha interpretación no lo sea de la norma penal sustantiva, sino de la norma legal referida al tiempo de cumplimiento de pena privativa de libertad sin rebasar aquél máximo legal de pena para el delito.

   Esa interpretación de la expresión “pena impuesta” del art. 7 implica que toda condena recaída por aplicación del Código Penal de 1973 llevaba algo así como una cláusula implícita, de manera que siempre habría que entender el fallo condenatorio de esta manera: “Se condena a S a X años por los delitos D1, D2…Dn, siendo la pena impuesta no superior a treinta años y cabiendo redención de penas por el trabajo conforme a la pauta P legalmente establecida e interpretada en el sentido favorable Z”. Si no lo vemos de este modo, el art. 7 del Convenio sencillamente no sería aplicable y el TEDH estaría decidiendo con desatención de dicho precepto. Pero lo que tal vez ocurre es que simplemente el Tribunal no ha atendido apenas ese fragmento de la norma que alude al “momento en que la infracción haya sido cometida”.

   ¿De qué fecha son los delitos por los que se condenó a Inés del Río? Son anteriores a las condenas, obviamente. Así que nos bastará conocer cuándo recayeron tales condenas: 1988, 1989 (cuatro), 1990, 1995 y 2000. Como recuerda la propia sentencia que analizamos, “El total de las penas privativas de libertad pronunciadas por estos delitos cometidos entre 1982 y 1987 ascendía a más de 2.000 años de prisión” (el subrayado es nuestro). Pero la propia sentencia reconoce otro dato significativo, como es que la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1994 es “la primera dictada sobre esta cuestión”. Ésa es la primera sentencia en la que el Tribunal Supremo dice que es la de treinta años, como pena máxima a cumplir, la “pena nueva y autónoma” sobre la que debían aplicarse los beneficios penitenciarios previstos por la ley, como la libertad condicional y las redenciones de pena.

   Siendo eso así, esa concepción de la “pena” a efectos del entendimiento de “pena impuesta” no estaba vigente por vía de interpretación jurisprudencial asentada ni cuando Inés del Río delinquió ni cuando fue condenada, por lo que no podemos pensar que la pena a la que se la condenó fue a esa “pena”, así entendida, y que posteriormente tal interpretación favorable, en aquel momento vigente, fue sustituida por una desfavorable que se aplicó de modo retroactivo. Por tanto, y si hablamos de expectativas, Inés del Río no podía tener una expectativa firme sobre la interpretación del art. 100 del Código Penal, expectativa firme en cuanto basada en la interpretación ya en vigor por obra del Tribunal Supremo, sencillamente porque esa interpretación es posterior a todos los delitos suyos entre 1982 y 1987 y es posterior también a la mayoría de las condenas que por esos delitos suman tres mil años.

   Entonces, ¿qué expectativa se frustra, con vulneración del principio de legalidad penal, según el Tribunal Europeo? La que en Inés del Río nace a partir de aquella sentencia de 1994 y cuando, además, ya había tenido que comenzar sus trabajos carcelarios para la redención de pena, pues si no los hubiera empezado antes de 1994, en ningún caso podría para el año 2008 haber completado una redención de diez años de pena, a día de redención por cada dos de trabajo. Es evidente que si hubiera empezado dichas labores que dan derecho a redención en 1994 no podría haber descontado diez años hasta 2014. Así que, si recordamos aquella escala temporal de supuestos que antes hemos utilizado, tenemos que el TEDH considera vulnerado el principio de legalidad penal del art. 7 del Convenio por: a) un cambio que no es legal, sino de interpretación jurisprudencial; y b) cambio que frustra la expectativa que sólo pudo surgir en el momento T+3, esto es, una vez que los trabajos para la redención de pena ya los había empezado la reclusa sin poder confiar en una interpretación favorable del art. 100 del Código Penal que todavía no había sido establecida por el Tribunal Supremo. La “doctrina Parot”, introducida por el Tribunal Supremo, Sala Penal, en su sentencia 197/2006, violaría el principio de legalidad penal del art. 7 del Convenio porque frustra la expectativa que en Inés del Río había podido surgir mucho más tarde del momento en que comete sus delitos, de que es condenada por ellos y de que comienza a cumplir su pena, y más tarde incluso de que empiece a realizar los trabajos que, según la ley, llevaban asociadas redenciones de pena.

   El Tribunal Europeo capta este problema temporal y trata de solucionarlo, pero luego se contradice un tanto. Seguramente consciente del inconveniente que para sus tesis sobre las expectativas de Inés del Río se desprende de que no se pronunciara el Tribunal Supremo hasta 1994, señala que “es un hecho constante que las autoridades penitenciarias y judiciales españolas tenían como práctica considerar la condena resultante de la duración máxima de treinta años de prisión establecida en el artículo 70.2 del Código Penal de 1973, como una pena nueva y autónoma sobre la que debían computarse ciertos beneficios penitenciarios, como las redenciones de penas por el trabajo en prisión”. Así que la expectativa que habría que respetar para no ser desleales con el principio de legalidad penal sería ésa que, ya antes de la sentencia de 1994, se desprendía de la práctica constante de las autoridades penitenciarias y judiciales. Pero si eso es así, resultará que tampoco habría podido en 1994 el Tribunal Supremo elegir la interpretación menos favorable, aquella por la que optó luego, en 2006, pues eso ya implicaría la frustración de la expectativa de Inés del Río, la expectativa apoyada en esa anterior práctica de “las autoridades penitenciarias y judiciales”. Esto, además de al absurdo y a una alteración absoluta del sistema de fuentes y autoridades en el ordenamiento jurídico español, nos aboca a una interesante pregunta: ¿a partir de cuántas prácticas de las autoridades que supongan una interpretación más favorable de la norma podemos considerar que sería contrario al principio de legalidad penal cambiar esas prácticas y hacerlas menos favorables?

   Pero acto seguido viene la contradicción del Tribunal: “En relación con esta práctica, la demandante ha podido creer, mientras cumplía su pena de prisión (y en particular después de la resolución de acumulación y límite máximo tomada por la Audiencia Nacional el 30 de noviembre de 2000), que la pena impuesta era la resultante de la duración máxima de treinta años de la cual había que deducir las redenciones de pena a otorgar por el trabajo en prisión”. Pues bien, si el momento más relevante es ése del año 2000, se ratifica lo que venimos indicando: que la expectativa determinante es la posterior al delito, a la condena, al comienzo de aplicación de la pena y al inicio, con mucho, de los trabajos ligados a la redención de penas. Es una expectativa ulterior y sobrevenida que, sin embargo, no puede ser ulterior y sobrevenidamente frustrada sin atentar contra el art. 7.

   Si tengo algo de razón en lo que antecede, la conclusión que alcanza la sentencia es errónea o algo falaz, pues dice: “Por cuento precede, la Gran Sala estima, al igual que la Sala, que en el momento en que la demandante ha cometido los delitos y en el momento de la adopción de la decisión de la acumulación y del límite máximo, el Derecho español aplicable, tomado en su conjunto, incluida la jurisprudencia, estaba formulado con la suficiente precisión para permitir a la demandante discernir, en un grado razonable, en las circunstancias del caso, el alcance de la condena respecto de la duración máxima de treinta años derivado del artículo 70.2 del Código Penal de 1973 y del dispositivo de las redenciones de pena por trabajo en prisión previsto por el artículo 100 del mismo texto (…) La condena equivalía por tanto a una duración de treinta años en prisión, dando por supuesto que las redenciones de pena por trabajo en prisión deberían ser computadas sobre esa pena” (el subrayado es nuestro).

   Pues no. No parece tan evidente que “en el momento en que la demandante ha cometido los delitos[4]” tal interpretación favorable del art. 100 por relación al art. 70.2 se hallara claramente establecida y, desde luego, no había sido ratificada por el Tribunal Supremo. Y, de propina, si resulta que ya se puede considerar establecida suficientemente antes de tal ratificación por el Supremo en 1994 y ya había ahí apoyo suficiente para pensar que si se cambiaba la práctica se violentaba el principio de legalidad penal del art. 7 del Convenio, habremos de concluir, como ya he dicho, que en 1994 el Tribunal Supremo ya no hubiera podido elegir la interpretación que adoptó en 2006, pues esa interpretación ya en 1994 sería contraria al principio de legalidad penal porque frustraría la expectativa anterior del penado. Y una curiosísima secuela: la practica anterior, tanto de las autoridades penitenciarias como de los jueces y tribunales inferiores, ata al Tribunal Supremo y lo vincula, según parece desprenderse de las sorprendentes aseveraciones del Tribunal Europeo. El sistema jurídico español ha sido puesto patas arriba desde Estrasburgo. Puede ser buena cosa, pero démonos cuenta de los detalles.

   En una entrada anterior he defendido la tesis de que  el TEDH con esta sentencia no sólo ha extendido el principio de legalidad penal como engendrador del derecho a la no modificación de la interpretación penal favorable y abarcando no únicamente la interpretación del Derecho penal sustantivo, sino también de las normas referidas al cumplimiento de las penas, sino que viene a vetar todo cambio en la interpretación de esas normas que sea desfavorable al reo. De otro modo dicho, los tribunales de lo Penal ya nunca van a poder cambiar sus interpretaciones de modo desfavorable al reo, pues tales cambios los tendrá que ver el TEDH como atentatorios contra el art. 7 del Convenio. Los tendrá que ver así si en el futuro es coherente con la doctrina que ha introducido en esta sentencia.

   Leamos con atención el siguiente fragmento de la sentencia: “El Tribunal recuerda que no es tarea suya la de determinar cuál es la interpretación correcta de estas disposiciones en derecho interno, sino la de establecer si la nueva interpretación que se ha dado era razonablemente previsible por la demandante respecto al ´Derecho` aplicable en el momento de que se trataba. Este ´Derecho`, en el sentido material que tiene este término en el Convenio y que incluye también el derecho no escrito o jurisprudencial, había sido aplicado de manera constante por las autoridades penitenciarias o judiciales a lo largo de numerosos años, hasta el giro jurisprudencial efectuado por la ´doctrina Parot”.

    Lo dicho: no está permitido a los tribunales penales cambiar su interpretación de la ley penal cuando dicho cambio resulta desfavorable para el acusado o el condenado que cumple su pena y una vez que se puede entender que está vigente de alguna manera en la práctica una interpretación más favorable. El principio de legalidad, pues, da derecho al mantenimiento de la interpretación más favorable de la ley penal y veta el cambio de esa interpretación una vez recaída. Podríamos decir que al principio de legalidad penal se incorpora el principio de “jurisprudencialidad” penal.


[1] Para darse cuenta cabal de lo novedoso de este aspecto de la sentencia, recuérdese que en relación con la jurisprudencia penal venía admitiendo el TEDH incluso una cierta relativización del principio de legalidad, ya que no se consideraba contrario al art. 7 el establecimiento de delitos por vía jurisprudencial, siempre y cuando que no se vulnerara claramente el elemento de previsibilidad para el reo (Cfr. Susana Huerta Tocildo, “El contenido debilitado del principio europeo del principio de legalidad penal (art. 7 CEDH y art. 4 P7)”, cit., págs. 514-519 y 530-533). A partir de este caso Del Río Prada c. España, se da la vuelta a la tortilla, por así decir, y se amplía el derecho a la irretroactividad de la ley penal desfavorable incluyendo igualmente el derecho a la irretroactividad de la interpretación penal desfavorable, inclusive a la irretroactividad de la interpretación desfavorable de la normativa referida al modo de ejecución de la pena.
También crítico con el TEDH en materia de principio de legalidad penal, Enrique Bacigalupo, entre muchos: “la interpretación del TEDH del principio europeo de legalidad reduce considerablemente la garantía del principio nullum crimen nulla poena sine lege del Derecho interno y se aparta del fundamento democrático que se reconoce a este principio en el Derecho interno. El concepto de ley previa del Derecho penal internacional y de la represión de violaciones de derechos humanos se refiere en la jurisprudencia, antes que a la ley formal del Parlamento, a la ley compatible con ciertos valores considerados universales o deducibles de ellos. Además, el concepto de ley estricta prácticamente no rige en el Derecho penal internacional” (Enrique Bacigalupo, “Sobre la justicia y la seguridad jurídica en el Derecho penal”, en: Juan Pablo Montiel (ed.), La crisis del principio de legalidad en el nuevo Derecho penal: ¿decadencia o evolución?, Madrid, Marcial Pons, 2012, p. 67).
¿Habrá comenzado el TEDH su periplo hacia una consideración muy estricta del principio de legalidad penal? ¿Irá, ahora, a pasarse en lo que hasta hace nada se quedaba corto? Quedémonos con tal esperanza y esperemos a ver.
[2] Pero obsérvese que el Convenio, en el art. 7, no recoge este derecho a la retroactividad de la ley penal más favorable y que el TEDH ha venido condicionando la aplicación de esa pauta a su reconocimiento por la respectiva legislación interna del Estado de que se trate. Véase, sobre ese particular, Susana Huerta Tocildo, “El contenido debilitado del principio europeo del principio de legalidad penal (art. 7 CEDH y art. 4 P7)”, en : Javier García Roca, Pablo Santolaya (coords.), La Europa de los Derechos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2ª edición, 2009, págs. 519-526). Indica esa autora que otros textos internacionales sí reconocen el derecho a la retroactividad de la ley penal favorable, como el art. 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el art. 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el art. 24.2 del Estatuto de Roma (ibid., pág. 526).
La paradoja, pues, sería de cierta envergadura: el art. 7 del Convenio no exige expresamente la retroactividad de la ley penal favorable, como ingrediente del principio de legalidad penal y, además, el TEDH no ha sido particularmente celoso a la hora de insertar dicha exigencia por vía de interpretación de aquel artículo, como se comprueba, por ejemplo, en el caso Baskaya y Okçuoglu contra Turquía (1999), caso en el que tal cuestión se hizo depender de la respectiva legislación nacional; y, sin embargo, ahora, con esta sentencia que analizamos y que condena a España, resulta que sí exige el art. 7 la irretroactividad de la interpretación jurisprudencial desfavorable y, cabe suponer o parece que también se insinúa, la retroactividad de la interpretación jurisprudencial favorable. Esto último se ve al tener en cuenta que el Tribunal extiende hacia atrás los efectos de la interpretación del art. 100 del Código Penal del 73 hecha por el Tribunal Supremo en 1997.
[3] La doctrina española se ha planteado ese problema de “si la prohibición de retroactividad que rige para las leyes desfavorables, es decir, fundamentadoras o agravadoras de la responsabilidad criminal es aplicable a la jurisprudencia” (Rosario de Vicente Martínez, El principio de legalidad penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 73). Indica esa autora que, con alguna excepción, tanto la doctrina penal como el Tribunal Supremo han venido entendiendo, en línea con la dogmática alemana, que las exigencias del principio de legalidad penal no se aplican a la jurisprudencia penal. Entre otras cosas, porque “Si se afirmase que el principio de retroactividad es extensivo a las interpretaciones jurisprudenciales favorables al reo, dicha afirmación traería como consecuencia la necesidad de revisar todas las condenas en ejecución o ya ejecutadas cada vez que se produjese una mutación jurisprudencial que pudiera beneficiar al reo” (ibid., p. 75).
[4] Pero más adelante el Tribunal insiste en el error o la trampa: “El Tribunal constata que la Audiencia Nacional ha aplicado la nueva regla de cómputo de las redenciones de pena por trabajo derivada de la ´doctrina Parot` en sustitución de aquella que estaba en vigor en el momento en que se cometieron los delitos y se dictó la condena, lo cual ha supuesto para la demandante la imposibilidad real de beneficiarse de cualquier redención a la que tenía, sin embargo, derecho en aplicación de la ley” (subrayado nuestro). ¿Estaba en vigor esa doctrina entre 1982 y 1987 y ya no podía ser modificada ni por el propio Tribunal Supremo sin violar la expectativa de la delincuente sobre la redención futura de sus penas si era detenida y condenada y, con ello, el principio de legalidad penal del art. 7 del Convenio Europeo? 
Además, si ya en el momento de comisión de los delitos y de las condenas estaba en vigor esa interpretación, la minusvaloración del principio de legalidad no resulta de “un cambio jurisprudencial operado por el Tribunal Supremo”, como dice la sentencia, pues no fue la sentencia de 1994 la que sentó esa práctica y esa interpretación, porque que se nos está contando que ya estaba asentada y en vigor cuando se cometieron los delitos (entre 1982 y 1987) y cuando se dictaron las condenas (antes de 1997).
Al tratar de la vulneración del art. 5 del convenio, vuelve el Tribunal a los juegos con el tiempo y la previsibilidad. Recuerda primero que la sentencia anterior, la de la Sala, concluía que “la demandante no había podido razonablemente prever en el momento de los hechos que la duración efectiva de su privación de libertad se prolongaría casi nueve años y que las modalidades de cómputo de las redenciones de pena serían objeto de un giro jurisprudencial que se le aplicaría de manera retroactiva”. ¿Andaría Inés del Río entre 1982 y 1987, cuando cometía los atentados terroristas por los que fue condenada a más de tres mil años, echando cuentas de cómo se hacía entonces el cómputo para la redención de penas por el trabajo y estaría tratando de prever qué jurisprudencia impondría el Tribunal Supremo sobre eso en 1997 o 2006? Sea como sea, la Gran Sala se cura en salud y habla de la previsibilidad ya no en el momento de los hechos, sino prácticamente en cualquier momento. O sea, que basta que en cualquier momento se defraude la previsión favorable de la reclusa mediante una medida para ella inesperada, para que se entienda violado tanto el principio de legalidad como el derecho a la libertad personal: “el Tribunal resuelve que en el momento en que la demandante fue sentenciada, cuando realizaba trabajos penitenciarios y cuando le fue notificada la decisión de aunar las condenas y fijar un período máximo de privación de libertad, ella no pudo haber previsto, razonablemente, que el método utilizado para aplicar la reducción de condena por trabajo sufriría una alteración como consecuencia del cambio de jurisprudencia efectuado por el Tribunal Supremo en el año 2006 y que el nuevo criterio jurisprudencial sería aplicable a su caso”. Preguntamos nosotros: ¿en algún caso se va a poder decir que el cambio jurisprudencial desfavorable es previsible para el por él perjudicado? ¿Deberá, acaso, preavisar el Tribunal de que un día de estos modificará su interpretación y que se vayan preparando para que no les tome de sorpresa y no les sea imprevisible? ¿No sería ese mismo preaviso el que defraudaría la expectativa y atentaría contra la legalidad penal y la libertad? Especulaciones ridículas aparte, nada más que queda una conclusión clara: nunca pueden los tribunales optar por la interpretación menos favorable si ya hay antes o jurisprudencia favorable o, simplemente, prácticas de las autoridades que resultan más favorables y engendran expectativas positivas de que las cosas seguirán así de favorables.