De nuevo sobre la sentencia del TEDH en el caso Del Río Prada contra España

   Pasemos revista a los principales argumentos con los que el TEDH justificó su decisión de condena a España en esta caso y observemos si, en el detalle de la sentencia, tiene fundamento o no la tesis que en una entrada anterior planteé, relativa a la alteración del sistema de fuentes del Derecho penal y a la revolucionaria extensión de los alcances del principio de legalidad penal[1]. Concluiré, como se verá, que en la sentencia en cuestión todo es aún más sorprendente de lo que hasta aquí nos parecía.

   Un dato esencial en la justificación del fallo de esta sentencia está en que Inés del Río se había hecho unas expectativas sobre su pena y el cumplimiento de las mismas, y que es la frustración de esas expectativas, derivada de aplicar la “doctrina Parot” puesta en juego por la jurisprudencia del Tribunal Supremo a partir de 2006, la que implica una violación del principio de legalidad penal, a tenor del art. 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Es decir, se habría obrado contra la legalidad penal porque Inés del Río tenía, con apoyo en la interpretación y las prácticas anteriores a 2006, una expectativa de ser liberada en 2008 y no en 2017, y los fundamentos de esa expectativa suya forman parte de la legalidad penal a la que Inés del Río tiene derecho, un derecho fundamental. Tal vez convendría llamar dimensión subjetiva del principio de legalidad penal a esta faceta del mismo que en este caso ha resultado determinante. Sea como sea, tendremos que razonar sobre expectativas del delincuente y sobre su relación con el principio de legalidad penal a juicio del TEDH.

   Sobre tres cuestiones distintas en relación con la pena puede un sujeto formarse expectativas:

   (i) Sobre los límites inferiores y superiores que, conforme a la ley, sean aplicables a la conducta típica delictiva de que se trate. Esto permite una evaluación anterior a la comisión del delito mismo, por cuanto que se hace posible saber no sólo si la conducta en cuestión está tipificada como delito, sino también cuál es el “precio” en pena que por tal conducta se le puede imponer al sujeto.

   (ii) Sobre el tiempo máximo de cumplimiento de condena privativa de libertad, sea cuál sea el total de penas impuestas en la sentencia o sentencias condenatorias. Aquí el cálculo que da pie a la expectativa puede ser tanto anterior a la comisión del delito como posterior a la sentencia o sentencias que condenan.

   En esos dos aspectos rige de modo indiscutible el principio de legalidad penal en cuanto referido a la norma legal, de manera que cometido el delito en un fecha determinada, no cabe la aplicación retroactiva ni de la norma que estipula la pena para el delito que antes no lo era ni de la norma que impone pena más grave que la que había ni de la norma que señala el tiempo máximo de privación de libertad. Con la excepción consabida de que se trate de aplicación retroactiva de norma favorable al reo.

   (ii) Sobre los modos, en su caso, de reducir el tiempo de privación de libertad una vez que la pena se está ejecutando. Aquí se vuelve objeto de debate la aplicación del principio de legalidad penal. La discusión puede tratar sobre si cabe aplicar o no una reforma legal desfavorable a ese respecto con efectos retroactivos al momento de comisión del delito o al momento en que comienza la ejecución de la pena o a un momento posterior.

   Supóngase el caso siguiente. El delito se comete en el momento temporal T. En ese momento T está vigente, supongamos, una norma N¹ que establece que por cada título universitario que el interno consiga durante su internamiento en prisión se le descontarán dos años. A partir de ahí, veamos tres situaciones:

   Primera. En un momento T+1, posterior a T (momento de comisión del delito) pero anterior a la sentencia condenatoria, N¹ es sustituida por N², norma ésta que rebaja de dos años a uno la reducción por cada título universitario conseguido en prisión. ¿Se puede considerar vulnerado el principio de legalidad penal si a ese sujeto, una vez condenado, se le aplica N² y no N¹ y puesto que durante los primeros diez años de internamiento ha logrado tres títulos universitarios? La expectativa defraudada sería la que el delincuente se hizo antes de la comisión del delito y referida al coste efectivo que para él podría tener cometerlo o no.

   Segunda. Esa sustitución de N¹ por N² ocurre en un momento T+2, posterior a la condena, pero anterior al comienzo de los estudios universitarios del sujeto en la cárcel. ¿Se violentaría en ese caso el principio de legalidad penal? La expectativa frustrada sería  tanto anterior al delito como posterior a él y a la condena, pero anterior a la realización de los méritos requeridos para la reducción de pena.

   Tercera. El reemplazo de N¹ por N² tiene lugar en un momento T+3, cuando el preso ya ha comenzado  en la cárcel esos estudios universitarios o, incluso, ya ha alcanzado alguno de tales títulos. ¿Tendríamos entonces una violación del principio de legalidad penal?

   Ahora introduzcamos una variante en esa tipología. La norma N no cambia durante todo ese periodo y está fuera de discusión que N es la norma aplicable al reo en cuanto pauta para el cálculo de su tiempo de internamiento en la cárcel. Lo que sí se modifica es la interpretación de N por el Tribunal Supremo. La primera cuestión es si, en caso de que el cambio fuera a una interpretación de N menos favorable al que cumple la pena, dicha interpretación puede considerarse atentatoria contra el principio de legalidad penal. Y, para ser más precisos, preguntémonos si esa interpretación desfavorable sobrevenida, en caso de estimarse incompatible con dicho principio, lo es si ocurre en el momento T+1 (después de cometido el delito y antes de la condena), en el momento T+2 (ya aplicándose la condena, pero antes de que el interno hubiera empezado a estudiar) o en el momento T+3 (cuando el preso ya ha empezado a estudiar o ya tiene algún título universitario).

  En el asunto sobre el que versa la sentencia del TEDH que comentamos hubo una reforma legal desfavorable, que aumentó el tiempo máximo de cumplimiento de pena de privación de libertad, pero no se hubo en modo alguno aplicación retroactiva de tal reforma. En todo momento se dio por sentado que la norma aplicable a Inés del Río era el art. 100 del Código Penal de 1973. Lo que sí varió, en 2006, fue la interpretación del anterior art. 100 por del Tribunal Supremo, interpretación con efectos desfavorables, ya que su consecuencia era que debería permanecer en prisión treinta años en lugar de veinte, de resultas de que la nueva interpretación de aquel artículo acarrea que el tiempo de redención de pena se descuenta del tiempo total de las penas impuestas (unos tres mil años, en ese caso) y no del tiempo máximo de cumplimiento de condena privativa de libertad (treinta años, a tenor del Código de 1973).

   Lo que el TEDH, ya en su resolución de Sala de 10 de julio de 2012, llama el efecto retroactivo es indudable. ¿Por qué efecto retroactivo? Porque los trabajos en prisión que, por vía de redención de pena, valían para pasar el tiempo de internamiento de treinta años a veinte, dejan de tener ese valor y el plazo de internamiento será de treinta años. Esto supone que Inés del Río estaría en prisión ese mismo tiempo, treinta años, con trabajos para la redención de pena o sin ellos. Si descontamos diez años de tres mil, sigue teniendo que cumplir treinta. Si hizo tales trabajos para salir antes de la cárcel, no le van a servir para eso. Ahí está la expectativa frustrada. Pero, ¿en qué se basaba dicha expectativa? No meramente en la norma legal, el art. 100 del Código Penal de 1973, sino en la interpretación favorable sostenida por el Tribunal Supremo hasta 2006. Si esa interpretación de 2006 hubiera sido la imperante previamente, al menos con anterioridad al internamiento de Inés del Río para cumplir sus condenas o, al menos, antes de que hubiera comenzado a realizar sus trabajos carcelarios con objeto de redimir pena, no se podría decir que hubiera surgido dicha expectativa. ¿O sí?

   Esas dudas sobre el alcance del principio de legalidad penal tienen que ser dirimidas en relación con el art. 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que reza así:

                   “Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el derecho nacional o internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida”.

   Todo va a depender de qué se entienda por imponer “una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida”. Este artículo 7 marca una referencia temporal clara, el momento en que el delito se comete. Además, habla de que no se puede imponer una pena más grave que la en ese momento aplicable.

   ¿Qué entendemos por pena aplicable en ese momento? Primera posibilidad: la pena señalada para el delito por la ley penal en tal tiempo vigente. En el caso de Inés del Río no se habría condenado a penas superiores a las legalmente previstas para sus delitos, no hubo aplicación retroactiva de una nueva norma legal desfavorable.

   Segunda posibilidad: entender que, al hablar de la pena que se puede o no imponer, el art. 7 abarca bajo la noción de pena no solamente la legalmente tipificada para el correspondiente delito, sino también lo que resulta de la legislación y jurisprudencia en materia de tiempo máximo de cumplimiento de pena privativa de libertad y de vías para la redención o descuento de ese tiempo, en su caso. Si esto es así, habría que ver qué legislación estaba a ese respecto vigente en el momento en que Inés del Río cometió sus delitos (sobre esto no hay discusión) y si en esos momentos ya estaba en vigor la interpretación del Tribunal Supremo más favorable de esa legislación sobre tiempo de pena privativa de libertad. Porque, si ésa es la referencia temporal, como dice el art. 7, en caso de que esa interpretación más favorable todavía no se hubiera asentado, no estaría siendo condenada a “pena” más grave que la aplicable en tal momento. Pues, si no lo vemos así, concluiríamos que el art. 7 no sólo da derecho a no ser condenado a pena más grave que la vigente en el momento del delito,  sino que también da derecho a la aplicación de toda pena más favorable jurisprudencialmente impuesta en cualquier momento que vaya entre la comisión del delito y el final de la ejecución de la pena. En otras palabras, habría derecho no sólo a la retroactividad de la ley penal favorable[2] sino también a la retroactividad de la interpretación penal favorable y a la no retroactividad de la interpretación penal desfavorable sobrevenida en esos momentos ulteriores a la perpetración del delito[3].

    Lo que ha venido a hacer el TEDH es la combinación de dos interpretaciones del art. 7 favorables a Inés del Río. Una, entender que la expresión “pena impuesta” no se refiere meramente a la pena legalmente asignada al respectivo tipo penal, sino igualmente al tiempo de pena que efectivamente se puede cumplir a tenor de la ley y la jurisprudencia vigente en el momento del delito o, tal vez también, en un momento posterior a la comisión del delito. Dos, sentar que entre los derechos que asigna el art. 7 están tanto el de beneficiarse de la interpretación jurisprudencial favorable, como el de no ser perjudicado por la interpretación jurisprudencial desfavorable ulteriormente sobrevenida y aun cuando dicha interpretación no lo sea de la norma penal sustantiva, sino de la norma legal referida al tiempo de cumplimiento de pena privativa de libertad sin rebasar aquél máximo legal de pena para el delito.

   Esa interpretación de la expresión “pena impuesta” del art. 7 implica que toda condena recaída por aplicación del Código Penal de 1973 llevaba algo así como una cláusula implícita, de manera que siempre habría que entender el fallo condenatorio de esta manera: “Se condena a S a X años por los delitos D¹, D²…Dⁿ, siendo la pena impuesta no superior a treinta años y cabiendo redención de penas por el trabajo conforme a la pauta P legalmente establecida e interpretada en el sentido favorable Z”. Si no lo vemos de este modo, el art. 7 del Convenio sencillamente no sería aplicable y el TEDH estaría decidiendo con desatención de dicho precepto. Pero lo que tal vez ocurre es que simplemente el Tribunal no ha atendido apenas ese fragmento de la norma que alude al “momento en que la infracción haya sido cometida”.

   ¿De qué fecha son los delitos por los que se condenó a Inés del Río? Son anteriores a las condenas, obviamente. Así que nos bastará conocer cuándo recayeron tales condenas: 1988, 1989 (cuatro), 1990, 1995 y 2000. Como recuerda la propia sentencia que analizamos, “El total de las penas privativas de libertad pronunciadas por estos delitos cometidos entre 1982 y 1987 ascendía a más de 2.000 años de prisión” (el subrayado es nuestro). Pero la propia sentencia reconoce otro dato significativo, como es que la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1994 es “la primera dictada sobre esta cuestión”. Ésa es la primera sentencia en la que el Tribunal Supremo dice que es la de treinta años, como pena máxima a cumplir, la “pena nueva y autónoma” sobre la que debían aplicarse los beneficios penitenciarios previstos por la ley, como la libertad condicional y las redenciones de pena.

   Siendo eso así, esa concepción de la “pena” a efectos del entendimiento de “pena impuesta” no estaba vigente por vía de interpretación jurisprudencial asentada ni cuando Inés del Río delinquió ni cuando fue condenada, por lo que no podemos pensar que la pena a la que se la condenó fue a esa “pena”, así entendida, y que posteriormente tal interpretación favorable, en aquel momento vigente, fue sustituida por una desfavorable que se aplicó de modo retroactivo. Por tanto, y si hablamos de expectativas, Inés del Río no podía tener una expectativa firme sobre la interpretación del art. 100 del Código Penal, expectativa firme en cuanto basada en la interpretación ya en vigor por obra del Tribunal Supremo, sencillamente porque esa interpretación es posterior a todos los delitos suyos entre 1982 y 1987 y es posterior también a la mayoría de las condenas que por esos delitos suman tres mil años.

   Entonces, ¿qué expectativa se frustra, con vulneración del principio de legalidad penal, según el Tribunal Europeo? La que en Inés del Río nace a partir de aquella sentencia de 1994 y cuando, además, ya había tenido que comenzar sus trabajos carcelarios para la redención de pena, pues si no los hubiera empezado antes de 1994, en ningún caso podría para el año 2008 haber completado una redención de diez años de pena, a día de redención por cada dos de trabajo. Es evidente que si hubiera empezado dichas labores que dan derecho a redención en 1994 no podría haber descontado diez años hasta 2014. Así que, si recordamos aquella escala temporal de supuestos que antes hemos utilizado, tenemos que el TEDH considera vulnerado el principio de legalidad penal del art. 7 del Convenio por: a) un cambio que no es legal, sino de interpretación jurisprudencial; y b) cambio que frustra la expectativa que sólo pudo surgir en el momento T+3, esto es, una vez que los trabajos para la redención de pena ya los había empezado la reclusa sin poder confiar en una interpretación favorable del art. 100 del Código Penal que todavía no había sido establecida por el Tribunal Supremo. La “doctrina Parot”, introducida por el Tribunal Supremo, Sala Penal, en su sentencia 197/2006, violaría el principio de legalidad penal del art. 7 del Convenio porque frustra la expectativa que en Inés del Río había podido surgir mucho más tarde del momento en que comete sus delitos, de que es condenada por ellos y de que comienza a cumplir su pena, y más tarde incluso de que empiece a realizar los trabajos que, según la ley, llevaban asociadas redenciones de pena.

   El Tribunal Europeo capta este problema temporal y trata de solucionarlo, pero luego se contradice un tanto. Seguramente consciente del inconveniente que para sus tesis sobre las expectativas de Inés del Río se desprende de que no se pronunciara el Tribunal Supremo hasta 1994, señala que “es un hecho constante que las autoridades penitenciarias y judiciales españolas tenían como práctica considerar la condena resultante de la duración máxima de treinta años de prisión establecida en el artículo 70.2 del Código Penal de 1973, como una pena nueva y autónoma sobre la que debían computarse ciertos beneficios penitenciarios, como las redenciones de penas por el trabajo en prisión”. Así que la expectativa que habría que respetar para no ser desleales con el principio de legalidad penal sería ésa que, ya antes de la sentencia de 1994, se desprendía de la práctica constante de las autoridades penitenciarias y judiciales. Pero si eso es así, resultará que tampoco habría podido en 1994 el Tribunal Supremo elegir la interpretación menos favorable, aquella por la que optó luego, en 2006, pues eso ya implicaría la frustración de la expectativa de Inés del Río, la expectativa apoyada en esa anterior práctica de “las autoridades penitenciarias y judiciales”. Esto, además de al absurdo y a una alteración absoluta del sistema de fuentes y autoridades en el ordenamiento jurídico español, nos aboca a una interesante pregunta: ¿a partir de cuántas prácticas de las autoridades que supongan una interpretación más favorable de la norma podemos considerar que sería contrario al principio de legalidad penal cambiar esas prácticas y hacerlas menos favorables?

   Pero acto seguido viene la contradicción del Tribunal: “En relación con esta práctica, la demandante ha podido creer, mientras cumplía su pena de prisión (y en particular después de la resolución de acumulación y límite máximo tomada por la Audiencia Nacional el 30 de noviembre de 2000), que la pena impuesta era la resultante de la duración máxima de treinta años de la cual había que deducir las redenciones de pena a otorgar por el trabajo en prisión”. Pues bien, si el momento más relevante es ése del año 2000, se ratifica lo que venimos indicando: que la expectativa determinante es la posterior al delito, a la condena, al comienzo de aplicación de la pena y al inicio, con mucho, de los trabajos ligados a la redención de penas. Es una expectativa ulterior y sobrevenida que, sin embargo, no puede ser ulterior y sobrevenidamente frustrada sin atentar contra el art. 7.

   Si tengo algo de razón en lo que antecede, la conclusión que alcanza la sentencia es errónea o algo falaz, pues dice: “Por cuento precede, la Gran Sala estima, al igual que la Sala, que en el momento en que la demandante ha cometido los delitos y en el momento de la adopción de la decisión de la acumulación y del límite máximo, el Derecho español aplicable, tomado en su conjunto, incluida la jurisprudencia, estaba formulado con la suficiente precisión para permitir a la demandante discernir, en un grado razonable, en las circunstancias del caso, el alcance de la condena respecto de la duración máxima de treinta años derivado del artículo 70.2 del Código Penal de 1973 y del dispositivo de las redenciones de pena por trabajo en prisión previsto por el artículo 100 del mismo texto (…) La condena equivalía por tanto a una duración de treinta años en prisión, dando por supuesto que las redenciones de pena por trabajo en prisión deberían ser computadas sobre esa pena” (el subrayado es nuestro).

   Pues no. No parece tan evidente que “en el momento en que la demandante ha cometido los delitos[4]” tal interpretación favorable del art. 100 por relación al art. 70.2 se hallara claramente establecida y, desde luego, no había sido ratificada por el Tribunal Supremo. Y, de propina, si resulta que ya se puede considerar establecida suficientemente antes de tal ratificación por el Supremo en 1994 y ya había ahí apoyo suficiente para pensar que si se cambiaba la práctica se violentaba el principio de legalidad penal del art. 7 del Convenio, habremos de concluir, como ya he dicho, que en 1994 el Tribunal Supremo ya no hubiera podido elegir la interpretación que adoptó en 2006, pues esa interpretación ya en 1994 sería contraria al principio de legalidad penal porque frustraría la expectativa anterior del penado. Y una curiosísima secuela: la practica anterior, tanto de las autoridades penitenciarias como de los jueces y tribunales inferiores, ata al Tribunal Supremo y lo vincula, según parece desprenderse de las sorprendentes aseveraciones del Tribunal Europeo. El sistema jurídico español ha sido puesto patas arriba desde Estrasburgo. Puede ser buena cosa, pero démonos cuenta de los detalles.

   En una entrada anterior he defendido la tesis de que  el TEDH con esta sentencia no sólo ha extendido el principio de legalidad penal como engendrador del derecho a la no modificación de la interpretación penal favorable y abarcando no únicamente la interpretación del Derecho penal sustantivo, sino también de las normas referidas al cumplimiento de las penas, sino que viene a vetar todo cambio en la interpretación de esas normas que sea desfavorable al reo. De otro modo dicho, los tribunales de lo Penal ya nunca van a poder cambiar sus interpretaciones de modo desfavorable al reo, pues tales cambios los tendrá que ver el TEDH como atentatorios contra el art. 7 del Convenio. Los tendrá que ver así si en el futuro es coherente con la doctrina que ha introducido en esta sentencia.

   Leamos con atención el siguiente fragmento de la sentencia: “El Tribunal recuerda que no es tarea suya la de determinar cuál es la interpretación correcta de estas disposiciones en derecho interno, sino la de establecer si la nueva interpretación que se ha dado era razonablemente previsible por la demandante respecto al ´Derecho` aplicable en el momento de que se trataba. Este ´Derecho`, en el sentido material que tiene este término en el Convenio y que incluye también el derecho no escrito o jurisprudencial, había sido aplicado de manera constante por las autoridades penitenciarias o judiciales a lo largo de numerosos años, hasta el giro jurisprudencial efectuado por la ´doctrina Parot”.

    Lo dicho: no está permitido a los tribunales penales cambiar su interpretación de la ley penal cuando dicho cambio resulta desfavorable para el acusado o el condenado que cumple su pena y una vez que se puede entender que está vigente de alguna manera en la práctica una interpretación más favorable. El principio de legalidad, pues, da derecho al mantenimiento de la interpretación más favorable de la ley penal y veta el cambio de esa interpretación una vez recaída. Podríamos decir que al principio de legalidad penal se incorpora el principio de “jurisprudencialidad” penal.

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[1] Para darse cuenta cabal de lo novedoso de este aspecto de la sentencia, recuérdese que en relación con la jurisprudencia penal venía admitiendo el TEDH incluso una cierta relativización del principio de legalidad, ya que no se consideraba contrario al art. 7 el establecimiento de delitos por vía jurisprudencial, siempre y cuando que no se vulnerara claramente el elemento de previsibilidad para el reo (Cfr. Susana Huerta Tocildo, “El contenido debilitado del principio europeo del principio de legalidad penal (art. 7 CEDH y art. 4 P7)”, cit., págs. 514-519 y 530-533). A partir de este caso Del Río Prada c. España, se da la vuelta a la tortilla, por así decir, y se amplía el derecho a la irretroactividad de la ley penal desfavorable incluyendo igualmente el derecho a la irretroactividad de la interpretación penal desfavorable, inclusive a la irretroactividad de la interpretación desfavorable de la normativa referida al modo de ejecución de la pena.

También crítico con el TEDH en materia de principio de legalidad penal, Enrique Bacigalupo, entre muchos: “la interpretación del TEDH del principio europeo de legalidad reduce considerablemente la garantía del principio nullum crimen nulla poena sine lege del Derecho interno y se aparta del fundamento democrático que se reconoce a este principio en el Derecho interno. El concepto de ley previa del Derecho penal internacional y de la represión de violaciones de derechos humanos se refiere en la jurisprudencia, antes que a la ley formal del Parlamento, a la ley compatible con ciertos valores considerados universales o deducibles de ellos. Además, el concepto de ley estricta prácticamente no rige en el Derecho penal internacional” (Enrique Bacigalupo, “Sobre la justicia y la seguridad jurídica en el Derecho penal”, en: Juan Pablo Montiel (ed.), La crisis del principio de legalidad en el nuevo Derecho penal: ¿decadencia o evolución?, Madrid, Marcial Pons, 2012, p. 67).

¿Habrá comenzado el TEDH su periplo hacia una consideración muy estricta del principio de legalidad penal? ¿Irá, ahora, a pasarse en lo que hasta hace nada se quedaba corto? Quedémonos con tal esperanza y esperemos a ver.

[2] Pero obsérvese que el Convenio, en el art. 7, no recoge este derecho a la retroactividad de la ley penal más favorable y que el TEDH ha venido condicionando la aplicación de esa pauta a su reconocimiento por la respectiva legislación interna del Estado de que se trate. Véase, sobre ese particular, Susana Huerta Tocildo, “El contenido debilitado del principio europeo del principio de legalidad penal (art. 7 CEDH y art. 4 P7)”, en : Javier García Roca, Pablo Santolaya (coords.), La Europa de los Derechos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2ª edición, 2009, págs. 519-526). Indica esa autora que otros textos internacionales sí reconocen el derecho a la retroactividad de la ley penal favorable, como el art. 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el art. 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el art. 24.2 del Estatuto de Roma (ibid., pág. 526).

La paradoja, pues, sería de cierta envergadura: el art. 7 del Convenio no exige expresamente la retroactividad de la ley penal favorable, como ingrediente del principio de legalidad penal y, además, el TEDH no ha sido particularmente celoso a la hora de insertar dicha exigencia por vía de interpretación de aquel artículo, como se comprueba, por ejemplo, en el caso Baskaya y Okçuoglu contra Turquía (1999), caso en el que tal cuestión se hizo depender de la respectiva legislación nacional; y, sin embargo, ahora, con esta sentencia que analizamos y que condena a España, resulta que sí exige el art. 7 la irretroactividad de la interpretación jurisprudencial desfavorable y, cabe suponer o parece que también se insinúa, la retroactividad de la interpretación jurisprudencial favorable. Esto último se ve al tener en cuenta que el Tribunal extiende hacia atrás los efectos de la interpretación del art. 100 del Código Penal del 73 hecha por el Tribunal Supremo en 1997.

[3] La doctrina española se ha planteado ese problema de “si la prohibición de retroactividad que rige para las leyes desfavorables, es decir, fundamentadoras o agravadoras de la responsabilidad criminal es aplicable a la jurisprudencia” (Rosario de Vicente Martínez, El principio de legalidad penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 73). Indica esa autora que, con alguna excepción, tanto la doctrina penal como el Tribunal Supremo han venido entendiendo, en línea con la dogmática alemana, que las exigencias del principio de legalidad penal no se aplican a la jurisprudencia penal. Entre otras cosas, porque “Si se afirmase que el principio de retroactividad es extensivo a las interpretaciones jurisprudenciales favorables al reo, dicha afirmación traería como consecuencia la necesidad de revisar todas las condenas en ejecución o ya ejecutadas cada vez que se produjese una mutación jurisprudencial que pudiera beneficiar al reo” (ibid., p. 75).

[4] Pero más adelante el Tribunal insiste en el error o la trampa: “El Tribunal constata que la Audiencia Nacional ha aplicado la nueva regla de cómputo de las redenciones de pena por trabajo derivada de la ´doctrina Parot` en sustitución de aquella que estaba en vigor en el momento en que se cometieron los delitos y se dictó la condena, lo cual ha supuesto para la demandante la imposibilidad real de beneficiarse de cualquier redención a la que tenía, sin embargo, derecho en aplicación de la ley” (subrayado nuestro). ¿Estaba en vigor esa doctrina entre 1982 y 1987 y ya no podía ser modificada ni por el propio Tribunal Supremo sin violar la expectativa de la delincuente sobre la redención futura de sus penas si era detenida y condenada y, con ello, el principio de legalidad penal del art. 7 del Convenio Europeo? 

Además, si ya en el momento de comisión de los delitos y de las condenas estaba en vigor esa interpretación, la minusvaloración del principio de legalidad no resulta de “un cambio jurisprudencial operado por el Tribunal Supremo”, como dice la sentencia, pues no fue la sentencia de 1994 la que sentó esa práctica y esa interpretación, porque que se nos está contando que ya estaba asentada y en vigor cuando se cometieron los delitos (entre 1982 y 1987) y cuando se dictaron las condenas (antes de 1997).

Al tratar de la vulneración del art. 5 del convenio, vuelve el Tribunal a los juegos con el tiempo y la previsibilidad. Recuerda primero que la sentencia anterior, la de la Sala, concluía que “la demandante no había podido razonablemente prever en el momento de los hechos que la duración efectiva de su privación de libertad se prolongaría casi nueve años y que las modalidades de cómputo de las redenciones de pena serían objeto de un giro jurisprudencial que se le aplicaría de manera retroactiva”. ¿Andaría Inés del Río entre 1982 y 1987, cuando cometía los atentados terroristas por los que fue condenada a más de tres mil años, echando cuentas de cómo se hacía entonces el cómputo para la redención de penas por el trabajo y estaría tratando de prever qué jurisprudencia impondría el Tribunal Supremo sobre eso en 1997 o 2006? Sea como sea, la Gran Sala se cura en salud y habla de la previsibilidad ya no en el momento de los hechos, sino prácticamente en cualquier momento. O sea, que basta que en cualquier momento se defraude la previsión favorable de la reclusa mediante una medida para ella inesperada, para que se entienda violado tanto el principio de legalidad como el derecho a la libertad personal: “el Tribunal resuelve que en el momento en que la demandante fue sentenciada, cuando realizaba trabajos penitenciarios y cuando le fue notificada la decisión de aunar las condenas y fijar un período máximo de privación de libertad, ella no pudo haber previsto, razonablemente, que el método utilizado para aplicar la reducción de condena por trabajo sufriría una alteración como consecuencia del cambio de jurisprudencia efectuado por el Tribunal Supremo en el año 2006 y que el nuevo criterio jurisprudencial sería aplicable a su caso”. Preguntamos nosotros: ¿en algún caso se va a poder decir que el cambio jurisprudencial desfavorable es previsible para el por él perjudicado? ¿Deberá, acaso, preavisar el Tribunal de que un día de estos modificará su interpretación y que se vayan preparando para que no les tome de sorpresa y no les sea imprevisible? ¿No sería ese mismo preaviso el que defraudaría la expectativa y atentaría contra la legalidad penal y la libertad? Especulaciones ridículas aparte, nada más que queda una conclusión clara: nunca pueden los tribunales optar por la interpretación menos favorable si ya hay antes o jurisprudencia favorable o, simplemente, prácticas de las autoridades que resultan más favorables y engendran expectativas positivas de que las cosas seguirán así de favorables.