II. Sobre la desustancializacion de la
familia en su Derecho y sobre la definitiva inviabilidad de un concepto
(jurídico) naturalista de familia.
II.1. La imposibilidad del sistema
Si
existe una entidad llamada familia y que es objeto de la protección que prevé
el art. 39.1 de la Constitución
,
dicha entidad habrá de tener unos perfiles definidos y definitorios, de modo
que podamos decir, cuando tales perfiles se cumplen, “esto es una familia” y,
cuando no, “esto no es una familia”. ¿Cuáles serían esas notas distintivas de
la familia? Por lo pronto, y teniendo en mano el Derecho vigente en España a
día de hoy, vayamos enumerando qué notas no son definitorias o constitutivas de
la familia, dado que se considera que existen familias que no las cumplen, sin
dejar de ser tales familias y merecer la correspondiente protección jurídica:
(i)
La realización de algún procedimiento o
trámite formal de carácter constitutivo. Desde el momento en que, por
ejemplo, la unión de pareja se considera familia y dicha unión no necesita ser
unión matrimonial, sino que cuenta igualmente la llamada pareja de hecho, las
que podemos denominar familias informales también son familias a efectos
jurídicos.
Las
parejas de hecho asimiladas a las familias matrimoniales han de cumplir, según
la mayor parte de las normas autonómicas que las regulan, determinadas
formalidades, como la inscripción en el registro de parejas de hecho
,
inscripción que también puede estar sometida a requisitos como el de un periodo
mínimo de convivencia. Sin embargo, también ocurre a veces que ciertas
situaciones meramente fácticas determinan ese reconocimiento jurídico de la
pareja, como ocurre, en el caso de Galicia, cuando la pareja tiene hijos en
común, en cuyo caso es suficiente acreditar la convivencia para adquirir la
condición de “relación marital análoga al matrimonio”, condición que acarrea
para los miembros los mismos derechos y obligaciones que la ley gallega
reconoce a los cónyuges (disposición adicional tercera de la Ley 2/2006, de 14
de junio, de derecho civil de Galicia).
(ii)
El vínculo biológico. Obviamente, no
se da dicha ligazón biológica entre por ejemplo, un padre adoptivo y un
adoptado y, sin embargo, son familia a efectos jurídicos. Es evidente que esa
relación “biológica” tampoco se da entre los miembros de la pareja, sean
cónyuges o pareja de hecho, ni siquiera en sentido latísimo, pues el
ayuntamiento carnal o la llamada consumación carnal no es en modo alguno
condición necesaria para que el matrimonio o la pareja reciba su consideración
de familia desde el sistema jurídico.
En
cuanto a la relación entre padres e hijo adoptivo, las reformas legales de las
últimas décadas han venido a romper más claramente el nexo biológico. Como
explican Gema Díez-Picazo Giménez e Isabel Arana de la Fuente al glosar la STS,
Sala 1ª, de 18 de septiembre de 2006, a partir de la Constitución “se consagró
en ese ámbito el principio de igualdad o no discriminación por razón de la
clase de nacimiento proclamado en el art. 14 de la Constitución Española,
refiriéndolo no sólo a la filiación matrimonial o extramatrimonial, sino
extendiéndolo también a la adoptiva. El criterio legal igualitario, tras la Ley
11/1981, se plasma en el art. 108.3 del Código Civil, al establecer que
<<
la filiación matrimonial y la no
matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos conforme a lo
dispuesto en este Código>>. En conclusión, la equiparación de la
filiación entre los nacidos dentro del matrimonio, que estableció por razones
constitucionales la Ley 11/1981 mediante la modificación del Código Civil, se
extendió por esta Ley a los hijos adoptivos estableciendo un criterio de
identidad o igualación y esto llevaba consigo, como lógica consecuencia, la
extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y la familia biológica y,
consiguientemente, la de los derechos hereditarios que aquél pudiera ostentar
respecto de ésta
”.
Hermoso
paralelismo: se suprime una distinción meramente jurídica entre hijos
biológicamente iguales, la que diferenciaba entre hijos matrimoniales y
extramatrimoniales, y se introduce una plena igualación jurídica entre hijos
biológicamente distintos, los adoptados y los no adoptados.
Pero
no para ahí la galopante desvinculación entre parentesco y biología.
Como
señala Pérez Monge, “en nuestro Código civil, la maternidad se determina por el
parto, lo cual durante mucho tiempo no planteó problemas, dado que la mujer que
portaba el gameto (maternidad genética) y la que desarrollaba la gestación eran
siempre la misma. Con las técnicas de reproducción asistida cambia la situación
porque es posible separar maternidad de gestación y genética
”.
Hasta se produce, también en el caso
de la madre, una desvinculación entre lo fisiológico y lo genético. Por un
lado, cabe que los miembros una pareja sean fisiológicamente padres de quien
genéticamente no es hijo suyo
, pero
ha sido gestado por la mujer de esa pareja; por otro lado, cabe que sea una
“madre subrogada” o “madre de sustitución” la que geste un hijo que
genéticamente no es suyo, sino de los padres comitentes
.
No es conveniente dejar de lado la
evolución de este tipo de problemas de asignación de paternidad y maternidad.
Porque el cambio principal ha sido que donde la sociedad y el Derecho tenían un
problema, ahora tienen dos. Antes, la cuestión era determinar quién era el
padre del que nacía, pues sobre quién era empíricamente la madre había poco que
discutir. Ahora también hay que decidir quién cuenta jurídicamente como madre,
dado que la ciencia, como vemos, permite esa separación entre genética materna,
gestación y maternidad jurídica.
Para resolver el problema de la
paternidad el Derecho, en nuestro ámbito cultural, combinó dos estrategias: la
represión de la mujer y el juego de las presunciones “a favor” de la paternidad
del marido. Con lo primero se trataba de disminuir los riesgos de que otro
hombre le “hiciera” a nuestra mujer un hijo que difícilmente, y salvo en casos
extremos y muy claros -ausencia del marido, impotencia manifiesta...- podríamos
probar que no era propio. Pues no olvidemos que no existían medios para
comprobar científicamente “la autoría” paterna. Así que la solución consistía
en someter a la mujer a una doble presión, social y jurídica, que la mantuviera
sexualmente virtuosa, alejada de riesgos y tentaciones, fuertemente castigada si
indebidamente sucumbía y disponible sólo para la cópula matrimonial. Mucho
proclamar el afecto y la comunidad de vida como caracteres del matrimonio, pero
el trasfondo coactivo y represor era indudable: afecto forzado y vigilancia
para que no hubiera “comunidad” con más varón que el marido. El matrimonio con
sangre entra.
Con la política de presunciones se
zanjaban disputas jurídicas e, indirectamente, se reforzaban los móviles de
coacción y vigilancia. Para la sociedad el hijo nacido después de cierto plazo
de contraído el matrimonio y hasta cierto plazo después de disuelto por muerte
del marido era hijo matrimonial, hijo del marido. Y el marido sabía que el hijo
que su mujer tuviera iba a pasar por suyo y como suyo debía tratarlo y
mantenerlo, con lo que se extremaban las razones para la vigilancia de su mujer
y para tenerla con la pata quebrada y en casa. Sólo el cambio reciente,
crucial, que hace que la presunción de paternidad pase de iuris et de iure a iuris
tantum, y sólo el progreso científico que posibilita las investigación
biológica plenamente segura de la paternidad y que da sentido a las acciones de
impugnación y reclamación de la paternidad rompen esa especie de prisión
jurídica en la que hombre y mujer se hallaban, con distintos papeles, pero
ambos: ella obligada a reprimirse y él forzado a reprimirla.
Posiblemente son los descubrimientos
científicos los que, en estas materias, ponen las bases para los cambios
sociales y jurídicos. Primero, los medios anticonceptivos seguros y baratos
permiten a cualquier tipo de pareja controlar (los riesgos de) su reproducción.
El pleno ayuntamiento carnal de una pareja heterosexual ya no tiene por qué ir
unido a un riesgo enorme de embarazo que fuerce a ambos a unirse en familia
legal o que los someta -especialmente a la mujer- a todo tipo de sanciones si
así no lo hacen. Y aún más determinante será la llegada de la píldora
anticonceptiva, de cuyo manejo es plenamente responsable la mujer y que la convierte
en soberana, por así decir, en decisiones que antes no eran suyas, sino del
hombre: ella decide si quiere el embarazo o si no lo quiere, y hasta puede
ocultar el contenido esa decisión al varón con el que sexualmente se une.
Así es como sexo y familia dejan de
estar forzosamente unidos, sobre todo para la mujer, pues al hombre se le
permitió de siempre la doble vida, el sexo familiar con su esposa y el sexo
extrahogareño, de pago o no, con quien buenamente pudiera, pero siempre con
mayor peligro y más represión si se trataba de doncella casadera.
Si agregamos las reformas
legislativas que han ido admitiendo el aborto libre o con cada vez menos
condiciones y que han dejado la decisión de abortar enteramente en manos de la
mujer, por entenderse que son los derechos de ésta los únicos o los principales
que entran en juego, tenemos completo el panorama de la gran trasformación que
vuelve a la mujer ama de aquello que antes la hacía esclava: la reproducción.
La familia ya no se necesita como institución que entre sus cometidos o
funciones tiene la de ordenar y organizar la reproducción, pues la decisión
sobre ésta ha pasado a ser asunto de competencia de la mujer. No es de
extrañar, en consecuencia, que los grandes defensores o nostálgicos de la
familia tradicional sean, al mismo tiempo, enemigos declarados de todas esas
libertades nuevas que hacen inviable ese modelo de familia porque ya no hay
posibilidad ni disculpa para someter así a la mujer: la libertad y facilidad
-por ejemplo mediante el comercio libre; véanse las polémicas recientes sobre
la libre venta de la llamada píldora del día después- para usar anticonceptivos
eficaces y para abortar sin más traba que la formal de los plazos.
En el hombre nunca se vio del todo
mal que mantuviera relaciones sexuales fuera del matrimonio o al margen de él,
sólo se le pedía que tuviera cuidado con la mujer que elegía, pues en ciertos
casos tendría que apechugar con las consecuencias si era descubierto o había
embarazo; y la mujer impone ahora, porque puede, una libertad sexual a la que
antes no podía exponerse, pues era muy alto el precio, tanto jurídico-moral
como fáctico, el peligro cierto de concebir descendencia. Así que, sumado todo
ello, y en un contexto más amplio de transformaciones sociales -la mujer va
ganando también autonomía económica, v.gr.- y de mutaciones de la moral
establecida, sexo y familia se “divorcian”, deja de haber entre ambas aquella
ecuación necesaria. El Derecho se retira, en este punto, de múltiples formas,
la más evidente de las cuales es que ya no va a respaldar coactivamente ningún
deber de fidelidad, de exclusividad sexual dentro del matrimonio.
Pero quedaba el problema de la
reproducción y del estatuto jurídico de filiaciones y paternidades. Dueño ya
cada miembro de la pareja de su práctica sexual, se va a buscar la correspondencia
entre calificación jurídica y verdad empírica. Dicho de modo abrupto y
caricaturesco: si a mí, como varón, ya el Derecho -tampoco los hechos ni la
sociedad- no me apoya para procurar que mi esposa lleve una vida recatada que
dé fundamento a la
presunción de
paternidad a mi cargo y no la haga demasiado cruel o “contrafáctica”, exigiré
que se me libere de la imputación de esa carga. Como, además, la ciencia
permite comprobaciones totalmente fiables donde antes sólo habría sospechas o
rumores, el sistema jurídico va a permitir esa “desfamiliarización”, por así
decir, de la filiación, y lo hará reorganizando a tal fin las acciones de
filiación para que padre matrimonial, padre virtual, madre o hijo puedan
impugnar, bajo distintas condiciones en cada caso, la paternidad jurídica
.
Expresado en otras palabras: la reforma en tal sentido de las acciones de
filiación supone que el Derecho acepta que los hijos de una familia pueden
jurídicamente no ser de lo que jurídicamente era o es una familia. Con lo que
se evapora aquella idea esencial del núcleo familiar, ya que puede resultar,
estar jurídicamente acreditada y tener los correspondientes efectos jurídicos,
una situación como la siguiente: hay un matrimonio que tiene tres hijos,
nacidos los tres durante él, y, mediante las correspondientes acciones, queda
sentado que uno es biológicamente del marido, señor A, otro del señor B y otro
del señor C. Si los cónyuges siguen viviendo juntos y con los tres hijos, pero
B y C se han hecho -o han sido forzados a hacerse- cargo de sus obligaciones de
asistencia y alimentos: ¿cuántas familias hay ahí, en términos de Derecho?
¿Varias? ¿Una, pero muy rara, con tres maridos? ¿Y si, ya puestos y después de
hacer números, deciden vivir juntos todos, los cónyuges, los tres hijos diversos
y los señores B y C?
Podríamos jugar con la casuística
casi hasta el infinito para hacer más evidente aún lo que ya parece bien claro:
para el sistema jurídico de hoy ya no hay regulación de “la” familia, sino de
variadas relaciones entre individuos, y fundamentalmente dos: relaciones de
convivencia, bajo ciertas condiciones
y
relaciones paterno-filiales. Y todas esas relaciones adquieren estatuto
jurídico no para hacer homenaje a ninguna célula básica o institución social,
moral o religiosa, sino para regular relaciones económicas y prestaciones de
tal tipo. No hay más.
Hemos repasado dos hitos decisivos
que llevan, respectivamente, a que la mujer sea dueña de su sexualidad al serlo
de su fertilidad, y a que el hombre en primer lugar, pero también la mujer y
los hijos, adquiera el control sobre la imputación jurídica de paternidad, a
fin de que el padre biológico sea el padre en Derecho, al menos cuando uno de
los que tienen la legitimación activa para las correspondientes acciones así lo
quiera indefectiblemente. En ese constante ir y venir de la relación entre
Derecho y biología, aquí los vemos de nuevo religarse.
Resta hacer mención de un tercer
paso fundamental, esta vez de separación entre lo jurídico y lo biológico, pero
siempre en la dirección de tornar inviable cualquier concepto jurídico de
familia y, desde luego, en contraposición a la idea tradicional de familia
. Los
avances científicos cruciales son esta vez los que tienen que ver con las
técnicas de fecundación. Porque resultan ahora varias novedades muy
sustanciosas, como las siguientes:
(1) Una mujer puede, si lo desea,
ser fecundada con semen de donante anónimo. Si antes vimos cómo la cópula
sexual se desataba, para la mujer, de la familia y cómo era dueña la mujer de
la decisión sobre con qué hombre concebir -o no- un hijo, ahora lo que se
desvincula es concepción y cópula: ya no hace falta yacer con varón para ser
madre biológica.
(2) Una mujer puede, si lo desea,
ser fecundada con semen de su marido, para el caso, por ejemplo, de que no
pueda prosperar la reproducción conjunta si no es mediante implantación en el
útero de ella del embrión. Más aún, la mujer puede ser fecundada con semen
conservado de su marido -o su pareja no matrimonial- muerto, como se ha
dirimido ya en más de un pleito muy comentado en España.
(3) Una mujer que tiene marido
puede, con el consentimiento de éste, ser fecundada con semen de donante
anónimo.
(4) A una mujer se le puede
implantar un embrión proveniente del gameto de su marido y de otra mujer.
(5) A una mujer casada se le puede
implantar un embrión proveniente de gametos que no son ni de su marido ni de
ella
.
(6) Maternidad “de alquiler” para un
hombre: graciosamente o a cambio de prestación económica, una mujer puede
prestarse a ser fecundada con el gameto de un hombre para que éste sea padre.
(7) Maternidad “de alquiler” para
una pareja homosexual masculina: una mujer, graciosamente o a cambio de
prestación económica, puede prestarse a ser fecundada con el gameto de alguno
de los dos miembros varones de esa pareja, por un procedimiento que haga entre
ellos aleatoria la proveniencia de ese gameto.
(8) Maternidad “de alquiler” o
subrogada para una pareja heterosexual: una mujer acepta albergar y dar a luz
un niño que proviene de un embrión resultante de unir los gametos de una pareja
establecida de hombre y mujer.
(9) En una pareja homosexual
femenina, una de las mujeres es fecundada con el gameto de un varón y el
embrión es traspasado al útero de la otra mujer, que lo alberga y da a luz
.
El Derecho, hoy, tiene que decidir
varias cosas en estos casos. Una, si permite o no esas prácticas reproductivas.
Otra, a quién atribuye en cada caso la paternidad y/o la maternidad
. Y
esas decisiones convendrá que se tomen según un modelo coherente, que evite
incongruencias como la que hace un rato señalábamos. Pero, ¿un modelo de qué?
Desde luego, ya no tendrá ningún sentido sostener que habrá de ser según un
modelo de familia, pues en todas esas situaciones no hay un sólo nexo común, un
mínimo denominador con el que se pudiera detectar la presencia de alguna forma
común de familia. Y, además, si se pretende mantener desde el Derecho los
esquemas tradicionales de la familia y del Derecho de familia, habría que
prohibir casi todas de esas nueve prácticas, lo cual se va a considerar hoy en
día ofensivo para varios y muy sustanciosos derechos fundamentales. Así que no
serán ya estructuras familiares lo que el legislador tendrá que tomar en
cuenta, sino políticas reproductivas en el marco de una interacción social de
corte marcadamente individualista.
(iii)
El afecto tampoco es esencial para
que haya familia, pues ésta se mantiene, a efectos del Derecho, aun cuando el
afecto haya desaparecido o, incluso, propiamente no haya existido nunca. En ese
sentido, es curioso que para la consideración de las parejas de hecho como
familias en sentido jurídico se requiera un elemento de afecto que no se pide
propiamente para el matrimonio, ya que en puridad no se exige que los miembros
de la pareja matrimonial se quieran, sino sólo cosas tales como que “Los cónyuges deben respetarse y ayudarse
mutuamente y actuar en interés de la familia” (art. 67 Código Civil), “Los cónyuges están obligados a vivir juntos,
guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las
responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y
descendientes y otras personas dependientes a su cargo” (art. 68 Código
Civil), “Los cónyuges son iguales en
derechos y deberes” (art. 66 Código Civil).
En
ninguna parte se dispone que los cónyuges deban amarse o guardarse cualquier
forma de afecto. Tampoco la unión sexual
es constitutiva, especialmente si sobre el particular no ha habido error que
pueda ser invocado como causa de nulidad a tenor del art. 73.4 C.C. En cambio,
las leyes autonómicas sobre parejas de hecho suelen requerir esos elementos de
afecto y de intercambio sexual de algún género. Por ejemplo, el art. 2.1 de la
Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho, del País Vasco, establece
que “A
los efectos de la aplicación de esta ley, se considera pareja de hecho a la
resultante de la unión libre de dos personas, mayores de edad o menores
emancipadas, con plena capacidad, que no sean parientes por consanguinidad o
adopción en línea recta o por consanguinidad en segundo grado colateral y que
se encuentren ligadas por una relación
afectivo-sexual, sean del mismo o distinto sexo” (el subrayado es
nuestro).
En
Aragón, la Ley 6/1999, de 26 de marzo, relativa a parejas estables no casadas,
en su artículo 1 prevé que se aplicará a “Las personas mayores de edad que,
cumpliendo los requisitos y formalidades que en la misma se establecen, formen
parte de una pareja estable no casada en la que exista relación de afectividad análoga a la conyugal”, pero
ya sabemos que el afecto no es requisito ineludible o constitutivo de la
relación jurídica conyugal. También la Ley del Principado de Asturias 4/2002,
de 23 de mayo, de Parejas Estables, se refiere a “la unión estable de dos personas que convivan
en relación de afectividad análoga a la conyugal”. De relación de afectividad
análoga a la conyugal hablan igualmente, al regular las parejas de hecho, en
Baleares la Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de Parejas Estables (art. 1.1); la
Ley de Cantabria 1/2005, de 16 de mayo, de Parejas de Hecho de la Comunidad
Autónoma de Cantabria (art. 4.2); el Decreto 124/2000, de 11 de julio de 2000,
por el que en Castilla-La Mancha se regula la creación y el régimen de
funcionamiento del Registro de parejas de hecho de la Comunidad Autónoma de
Castilla-La Mancha; el Decreto 117/2002, de 24 de octubre, por el que se crea
el Registro de Uniones de Hecho en Castilla y León y se regula su
funcionamiento (art. 2); la Ley 5/2003, de 20 de marzo, de Parejas de Hecho de
la Comunidad Autónoma de Extremadura (art. 2.1); la Ley Foral 6/2000, de 3 de
julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables (art. 2.1), en
Navarra; y, en Andalucía, la Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de
Hecho (art. 3.1).
De
“relación de afectividad” como requisito para que una pareja tenga el estatuto
jurídico de pareja de hecho o pareja estable no casada, hablan la Ley de la
Comunidad Autónoma de Canarias 5/2003, de 6 de marzo (art. 1), la Ley 11/2001,
de 19 de diciembre, de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid (art. 1) y la
valenciana Ley 1/2001, de 6 de abril, por la que se regulan las uniones de
hecho (art. 1.1).
El
art. 234-1 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código
civil de Cataluña relativo a la persona y la familia, se refiere a “comunidad
de vida análoga a la matrimonial” y establece ciertos requisitos materiales o
formales para obtener la consideración jurídica de “pareja estable”. No se alude,
pues, al afecto como elemento definitorio.
La
disposición adicional tercera de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho
civil de Galicia, dice que “A los efectos de aplicación de la presente ley se
equiparan al matrimonio las relaciones maritales mantenidas con intención o
vocación de permanencia, con lo cual se extienden, por tanto, a los miembros de
la pareja los derechos y obligaciones que esta ley reconoce a los cónyuges”. Y
añade que “Tendrá la consideración de relación marital análoga al matrimonio la
formada por dos personas que lleven conviviendo al menos un año, pudiéndose
acreditar tal circunstancia por medio de la inscripción en el registro,
manifestación expresa mediante acta de notoriedad o cualquier otro medio
admisible en derecho. En caso de tener hijos en común será suficiente con
acreditar la convivencia”. Por tanto, tampoco aquí el afecto es condición. Lo
interesantísimo de esta Ley gallega es que, a tenor de esa disposición que
acabamos de transcribir, cuando habla de matrimonio se refiere como tal tanto a
lo que lo es como a lo que no lo es pero tiene sus mismos efectos, exactamente
iguales
. Así
que podríamos decir, en otras palabras, que en Galicia hay dos tipos de
matrimonios, los que lo son y los que no lo son, pero que uno y otro lo son por
igual. Lógica galaica.
Para
aquellos casos, la mayoría, en que la legislación incluye el afecto como
característica de las parejas de hecho o uniones estables no casadas, podemos
preguntarnos qué pasa si ese afecto no aparece o si desaparece. La respuesta es
que no pasa nada, igual que ocurre en el matrimonio de toda la vida. Si esa
nota de afecto se inserta en las definiciones es con ánimo puramente retórico,
a fin de mostrar que aunque se pueda ser jurídicamente pareja, y, por
extensión, familia, con pocos o sin requisitos formales y con una gran variedad
de situaciones materiales (por ejemplo, siendo los miembros del mismo o de
distinto sexo), un dato sustancial y nuclear se mantiene, cual es el de la
relación afectiva. Pero es pura ficción, ya que en términos jurídicos la falta
de afecto, por sí y mientras no se traduzca en hechos, no tiene ninguna
relevancia; y cuando esos hechos aparecen (por ejemplo el cese de la
convivencia), el efecto lo surten como tales y no por revelar la cesación del
elemento afectivo. Así, si una de tales parejas deja de convivir, pierde esa
condición jurídica, aunque sus integrantes se sigan queriendo igual o, incluso,
mucho más que cuando estaban juntos, y aunque sigan organizando apasionados
encuentros con sexo y mimos.
d)
La convivencia. Tampoco se requiere
para la subsistencia de la familia. No se requiere para que tenga efectos
jurídicos el vínculo paterno-filial y tampoco se exige para que subsista el
matrimonio. No deja de haber matrimonio por el hecho de que los cónyuges no
compartan cama ni cariño, como se ha visto en el punto anterior, pero ni
siquiera porque no compartan casa. La separación de hecho carece, por sí, de
efectos jurídicos. La única separación con efectos jurídicos es la separación
jurídica. Y, llegado el caso, no es difícil, incluso, imaginar un supuesto de
separación jurídica de un matrimonio, y hasta de divorcio, que se combina con
el hecho de que los que antes eran cónyuges sigan ahora viviendo bajo el mismo
techo, repartiendo los gastos de la casa y hasta dándose al sexo conjunto con
más fruición que nunca. Pongamos que se divorciaron porque pasaron una crisis,
y luego no tuvieron ganas de volver a casarse, aunque la ley se lo permita,
pese a que se reencontraron y se reconciliaron; o que se divorciaron nada más
que porque cambiaron de ideología y se convirtieron en enemigos acérrimos de la
institución matrimonial, pese a seguir amándose y gozándose como antes o más.
Incluso es imaginable un matrimonio legalmente separado que esté más junto y
unido que antes de separarse; que, por ejemplo, sus miembros cuando no estaban
legalmente separados vivieran separados y que ahora, legalmente separados,
vivan juntos. No hay impedimento
jurídico para nada de eso, al menos mientras no se acredite algún elemento de
abuso de Derecho o de fraude de ley. Pero para que tales se den deberá
concurrir algún dato adicional a los que acabo de decir; porque sólo con lo
dicho y, en consecuencia, sin defraudar ni a terceros ni al Estado ni a nadie,
no existiría problema legal ninguno.
Nuevamente la paradoja viene de la
mano de la regulación de las parejas de hecho para que sean parejas de Derecho.
Muchas de las vigentes normas autonómicas exigen la convivencia estable y bajo
el mismo techo para que la pareja en cuestión pueda alcanzar ese estatuto legal
de pareja de hecho jurídica. Con lo
que nos topamos con la siguiente conclusión mas que sorprendente: son más
estrictos los requisitos -o al menos
algunos requisitos- para ser pareja de hecho reconocida por el Derecho que para
ser matrimonio del de toda la vida.
[...] in [...] el concepto constitucional de familia se
reduce al matrimonio>>” (ibid., pp. 83-84).
