Objeción de conciencia. Al hilo de la STC en el caso de la píldora del día siguiente.

                La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 25 de junio de 2015, sobre la posible objeción de conciencia de los farmacéuticos como razón constitucionalmente legítima para la negativa a tener en su farmacia existencias de la llamada píldora del día siguiente y de preservativos es, en mi opinión, una sentencia catastrófica. Muy buenas razones para este juicio ya han sido expuestas por Jesús Alfaro en el blog Almacén de Derecho (aquí), y a ellas me remito. Contundentes me parecen también los argumentos de la magistrada Adela Asua, en su voto particular a dicha sentencia. A esas críticas me sumo y poco podría añadir a ellas. Y, más allá de discrepancias de fondo con la sentencia, no me parece de recibo que resulte tan contradictoria, endeble y elemental la argumentación en una sentencia del Tribunal Constitucional.

                Mis consideraciones aquí tratarán de tener un alcance más general, aunque sea tomando pie en este concreto asunto y en esta sentencia que lo resuelve. Nos hallamos ante un tema con una fortísima carga ideológica y en el que es enorme el riesgo de que la lucha entre concepciones morales y políticas muy  distantes puedan convertir la aplicación del derecho en un campo de batalla en el que las buenas razones jurídicas sucumban ante el ansia de unos y otros por imponer sus personales creencias a cualquier precio y cueste lo que cueste en términos de calidad y coherencia del sistema jurídico.

                Por lo que pueda importar para la valoración de mis modestas tesis, me apresuro a declarar algunos elementos de mi ideología: no profeso religión ninguna, no soy contrario a la regulación del aborto voluntario y creo que las libertades individuales deben estar protegidas en la medida más alta que sea compatible con la igual dignidad básica de los ciudadanos y con el aseguramiento de la igualdad de oportunidades, componente ineludible del Estado social. Dicho esto, paso a defender unas pocas tesis.

                1. Las ponderaciones las carga el diablo. Por muy buena intención que pongamos todos al aplicar los tests de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, no tenemos una vara de medir común y mínimamente objetiva, y menos para los casos difíciles que se plantean como conflictos de derechos fundamentales o de principios. No hay ponderómetro. En cuestiones relacionadas con el aborto o los llamados derechos reproductivos esto es bien patente. ¿Acaso no sabemos por anticipado lo que va a resultar de la ponderación de tales o cuales magistrados? La ponderación en el caso concreto y a la luz de las circunstancias del caso concreto nos aboca a un caótico casuismo y hasta nos puede acercar a un cierto ridículo, como cuando, en la mentada sentencia, se consideran cosas tales como que la farmacia en cuestión estaba situada en el centro de Sevilla y en los alrededores había otras en las que se podía adquirir la píldora en cuestión, y hasta supermercados o tiendas donde cabía comprar preservativos. ¿Acaso tiene mucho sentido que se resuelva aquí y por tales motivos en favor del derecho del farmacéutico a la objeción de conciencia y que se decida lo contrario en otro caso en que se trate de la única farmacia de una pequeña localidad o de una que no esté cercana a otras? ¿Es así y con tales parámetros y ponderaciones como podemos y debemos configurar el derecho a la objeción de conciencia o perfilar el alcance de cualquier derecho fundamental? ¿Podemos suponer que los magistrados que en esta ocasión ponderaron y tomaron en cuenta esa particular circunstancia geográfica habrían resuelto en contra del farmacéutico si la farmacia hubiera estado en el extrarradio de la ciudad o fuera la única en diez kilómetros a la redonda?

                2. Un mínimo requisito de racionalidad en estos ámbitos valorativos es el de la universalización. Universalizamos cuando lo que mantenemos para un caso estamos dispuestos a sostenerlo igualmente para otros casos iguales y, especialmente, para casos sustancialmente parecidos, no diferentes en nada esencialmente relevante. Cuando decidimos aplicando en nuestro razonamiento reglas generales y estamos dispuestos a generalizar la aplicación de esas reglas, estamos en las antípodas del puro casuismo. La universalización es lo opuesto a la ley del embudo.

                Una vez sentado el derecho a la objeción de conciencia del farmacéutico que, por sus convicciones morales personales (incluso claramente erróneas según el dictamen de la ciencia), no quiere tener en su farmacia o dispensar la llamada píldora del día después, tocaría preguntarse si el mismo derecho se lo reconoceríamos al que se negara a servir medicamentos que contuvieran penicilina, dado que profesa una religión que estima que la penicilina es una sustancia diabólica y a través de la que las fuerzas del mal se apoderan del alma de los humanos. Cosas más raras se han visto. O, si no queremos dar tanto vuelo a la fantasía, pensemos en el cocinero algún comedor público que se negara a preparar platos que tuvieran carne de cerdo. ¿O tal vez ponderaríamos tomando en consideración detalles como el de si los comensales disponían cerca de otro comedor en el que sí se sirvieran platos con todo tipo de carnes?

                Contra ese principio de universalización, componente mínimo de cualquier pretensión de racionalidad, se puede atentar por dos vías: no aplicando el mismo patrón de decisión favorable a casos sustancialmente iguales y no aplicando el mismo patrón de decisión desfavorable a casos sustancialmente iguales.

                Me explico un poco mejor. Quienes consideran que hay base constitucional para hacer valer el derecho del farmacéutico a la objeción de conciencia deberían ser consecuentes y reconocer el mismo derecho a otros en otras muchas situaciones bien similares. Pero los que opinan (opinamos) que no es acertada esa ampliación jurisprudencial del derecho de objeción de conciencia hemos de emplear igual vara de medir en otras tesituras parecidas y donde tal vez nuestra ideología nos vuelve más cercanos o simpáticos a los protagonistas. Si la tesis general es que, fuera del caso excepcional de la objeción al servicio militar, expresamente recogida en la Constitución, no cabe objeción de conciencia sin respaldo en norma legal, sin interpositio legislatoris, santo y bueno y muy de acuerdo; pero, entonces, no hay derecho a la objeción de conciencia en ningún caso que el legislador no haya sancionado. Y punto. Lo que no tiene muy buena presentación es eso tan habitual de ir con los de la feria y volver con los del mercado, el cambio de teoría en función de quiénes sean los implicados y la aplicación de burdos esquemas de amigo y enemigo.

                Creo que muchos discrepamos de la referida sentencia del Tribunal Constitucional porque, en efecto, opinamos que un derecho como el de objeción de conciencia no es viable, en nuestro presente Estado constitucional, sin regulación legislativa, sin reconocimiento en una ley con todas las de la ley, si se me permite la expresión. O eso, o el casuismo y el caos. Pero, entonces, habremos de estar a las duras y a las maduras. O sea, nada de negarle el derecho al farmacéutico porque no tiene ley que lo ampare y de firmar manifiestos a favor del que por razones políticas de cualquier tipo desobedece abiertamente la ley democrática y hasta se niega a aplicar las sentencias desfavorables. Ese tampoco será objetor, aunque lo admiremos como desobediente. Porque mal vamos si esto deja de ser un problema jurídico tremendo y técnicamente bien complejo y se convierte en una disputa entre católicos y no católicos, por ejemplo, o entre conservadores y progresistas o entre tirios y troyanos.

                3. Ciertamente, si el legislador calla, casos como el que nos ocupa deberán resolverlos los tribunales. Y algunos, repito, parece que pensamos que deberían los tribunales resolver contra la pretensión de tal derecho cuando una ley no lo acoge. Es así con este derecho, por razones bien evidentes que no voy a glosar aquí por extenso; con otros derechos es diferente, por supuesto. No estoy cuestionando la eficacia directa de la Constitución para la protección de muchos derechos fundamentales.

                En el tema específico de la objeción de conciencia, creo que el legislador debería ser mucho más activo. En primer lugar, porque tarea legítima del legislador es la de solucionar muchos conflictos de derechos y de principios constitucionales. Para eso está y para eso ha de servirle su legitimidad democrática. En segundo lugar, porque conviene, en la limitada medida de lo posible, descargar a los jueces del peso de ciertas decisiones que afectan al juego y alcance general de muchos derechos básicos de los ciudadanos. En tercer lugar, porque el carácter general de las normas legales, aun con sus siempre presentes problemas interpretativos, nos libra de la incertidumbre del casuismo jurisprudencial. Ya vemos, en esta misma sentencia, de qué poco le sirve al mismísimo Tribunal Constitucional su propia jurisprudencia precedente y con qué alegría se salta cualquier barrera, so pretexto de que ponderó de nuevo y esta vez sale así.

                4. Estoy a favor de un reconocimiento legal generoso del derecho a la objeción de conciencia. Por ejemplo, no me escandalizaría lo más mínimo que una ley reconociera este derecho a los farmacéuticos. Obviamente, frente a ese derecho individual están tanto el interés general como los derechos individuales de otros sujetos. Es el interés general el que probablemente hace inviable la objeción de conciencia al pago de impuestos. Son los derechos de los demás los que habría que proteger frente al riesgo de que, pongamos por caso, todos los farmacéuticos de una ciudad fueran objetores y se negaran a vender anticonceptivos o antibióticos. Pero esas son las ponderaciones que competen al legislador. El legislador puede poner todo tipo de condiciones prácticas para el ejercicio del derecho. Lo hizo el constituyente cuando a la objeción al servicio militar unió la exigencia de prestación social sustitutoria. Creo que, por mencionar solo un detalle, se podría defender la constitucionalidad de una ley que reconociera a los dueños de farmacias el derecho a la objeción de conciencia y que, al mismo tiempo, dispusiera que no pueden esas farmacias ser farmacias de guardia. El que algo quiere, algo le cuesta y a eso estamos acostumbrados. Al fin y al cabo, si usted, por razones que ni siquiera son morales o de estricta conciencia, quiere comprar un coche más potente y que contamina más, debe pagar un impuesto más alto y no invocamos discriminación por esa causa.

Vestirse por los pies. Por Francisco Sosa Wagner

Como una necedad sea dicha por alguien con audiencia ¡arreglados estamos...! Hace poco hubo quien usó lo de “poner en valor” y llevamos meses poniendo todo en valor hasta el calor que pasamos estos días. De acuerdo: es un simple galicismo y de esos tenemos muchos porque todos vamos al restaurante donde tomamos el menú, hacemos bricolaje y hay quien tiene hasta chófer etc. No pasa nada, esto de los préstamos lo explican muy bien los lingüistas y a sus sabias precisiones hemos de atenernos. Es decir que la escritura como el habla son libres y el pueblo las conforma. Por eso a mí me gusta mucho ver cómo escritores alemanes a los que admiro meten en su prosa ¡y en sus poemas! expresiones de la calle, de los periódicos, de los anuncios y demás: es el caso, entre los antiguos, de Erich Kästner o del Alfred Döblin del “Berlin Alexanderplatz”. Y tantos otros que podrían citarse... 

Pero lo que está ocurriendo estos días ya no tiene nada que ver con extranjerismos ni cursiladas desopilantes. Se trata simplemente del decir gilipollesco que viene de la inanidad intelectual. Me refiero a la expresión “vestirse por los pies” que ya emplea hasta el propio presidente del Gobierno quien ha descalificado a un partido adversario diciendo que sus dirigentes “no se visten por los pies”. Claro es que el efecto multiplicador que tienen unas declaraciones de un personaje tan ilustre ante quien se arraciman los micrófonos de las cadenas de televisión y de radio es enorme y ya podemos prepararnos para empezar todos a vestirnos por los pies si queremos mantener una mínima dignidad y la modernidad en los decires.

El estropicio no se ha hecho esperar. Un dirigente del socialismo español ha asegurado que debemos estar tranquilos porque los expresidentes de Andalucía que se hallan envueltos en molestias procesales son personas “que se visten por los pies”. Lo que es ya garantía definitiva para afrontar los incidentes y trámites previstos en la ley de enjuiciamiento criminal.

Partiendo de lo explicado ¿extraña que el presidente de un club de fútbol haya dicho que van a ascender de categoría porque van a empezar a “vestirse por los pies”?

Como digo, el mal ya está hecho si se tiene en cuenta que una parte considerable de la población española contempla el esfuerzo de leer un libro entero con la misma lejana consideración que un paseo por el sistema de los Himalayas. Porque “vestirse por los pies” es sinónimo de pertenecer al sexo masculino y es expresión que se empleaba en el siglo XIX (y no creo que mucho) pues entonces los hombres, muy machos ellos, eran los únicos que vestían pantalones que en efecto hay que embutirlos por los pies. Pero ¿desde cuándo las mujeres usan la misma prenda? Imposible precisarla por lo lejana y borrosa.

¿A qué esperan las feministas para denunciar que se está equiparando el vestirse “como un hombre” a la sensatez política, a la honorabilidad en el uso de los dineros públicos, al esfuerzo deportivo bien encaminado y por ahí seguido?

¡Y los escoceses sin enterarse del descrédito en que están cayendo en España!

Entre retribución y prevención en la justificación de la pena. Razones para una teoría mixta.

(He seguido leyendo -mucho- y escribiendo algo sobre lo del la justificación de las penas y el principio de proporcionalidad penal. Tengo pendiente contestar a las oportunas y agudas ideas expuestas por mi amigo Lorenzo Peña como comentarios a la entrada anterior. Pero creo que en algo le doy la razón con los matices que en esta entrada introduzco).

                Que hay diferentes grados de gravedad o aflicción en delitos y penas parece algo intuitivamente evidente, más allá de puntuales discusiones y matices. Nadie objetará a que matar dolosamente a alguien es más grave que robar cien euros. Y también habrá acuerdo obvio en que una pena de diez años de cárcel es más grave y “dolorosa” que una de un año o que una multa de mil euros. Ahora, con fines teóricos, demos por sentado que la eficacia preventiva de una pena (en cualquiera de las variantes de prevención) fuera claramente medible y pudiéramos tener datos fiables al respecto y de todas las penas. Supongamos también que hubiera algún patrón ciertamente utilizable para hacer valer el principio de proporcionalidad entre delitos y penas con algo de objetividad y al menos dentro de ciertos límites. Sentado lo anterior, examinemos las posibles situaciones resultantes, combinando gravedad del delito y eficacia preventiva. Llamemos D al delito y P a la pena que para D se plantea.

                (1) Para D, P es proporcionada, en términos de gravedad, y tiene plena eficacia preventiva. Tanto para retribucionistas como para consecuencialistas, estaría justificado imponer P a D.

                (2) Para D, P es proporcionada, pero carece de eficacia preventiva. El retribucionista puro dirá que está justificado imponer P, ya que es merecida por el delincuente como consecuencia de la reprochabilidad de su conducta. El consecuencialista puro tendrá que sostener que no hay tal justificación. Las alternativas, en clave de prevención, serán o bien la impunidad, o bien la sustitución de la pena por otro tipo de medidas que sí resulten preventivamente eficaces. La pregunta para el prevencionista, entonces, sería esta: ¿qué sucede si la única medida preventivamente eficaz es más “dolorosa” o “dañina” para el sujeto que la pena en cuestión? Por ejemplo, una terapia que anule su voluntad (en plan La Naranja Mecánica, o una medida de seguridad que lo aísle del trato social.

                (3) Para D, P es proporcionada, pero no tiene eficacia preventiva. Sin embargo, un aumento de P (P+1) si alcanzaría efecto preventivo, pero ya no habría proporción entre D y P+1. El retribucionista puro dirá que esa pena es injustificada, en lo relativo al grado 1 de exceso, pero el consecuencialista puro pensará que sí hay justificación para P+1. Para el retribucionista, la pena justificada es solamente la pena proporcional a la gravedad del delito.

                (4) Para D, P es proporcionada, pero la imposición de una pena al tipo de comportamientos en que D consiste tiene efectos antipreventivos, tiene consecuencias de aumento de tales comportamientos, por ejemplo porque se produce un efecto imitación o se fomenta una imagen heroica de esos delincuentes. El retribucionista puro insistirá en que está justificada la aplicación de P, en cuanto merecida, mientras que el consecuencialista tendrá una fuerte razón para la despenalización de D. Queda abierta la cuestión de si el consecuencialista se inclinaría por medidas no penales de algún tipo, si las hay preventivamente eficientes.

                (5) Similarmente, para D, P es proporcionada, pero el efecto preventivo solamente se consigue con una pena más suave (P-1). El retribuicionista puro dirá que la pena correcta es P, por merecida y proporcionada. El consecuencialista estimará que la pena adecuada es P-1, por debajo del merecimiento por D.

                Esa escala de supuestos me sirve para sostener dos tesis. La primera, que sin la idea de proporción como merecimiento resulta sumamente difícil y extraño el razonamiento sobre las penas para los delitos. El legislador normal y ordinario opera con una idea de proporción, y por eso castiga más duramente el homicidio que la injuria, por ejemplo. A lo que se añade que en un contexto social como el nuestro, aquí y ahora, los ciudadanos se escandalizarían y rechazarían un castigo mayor de la injuria que del homicidio, aun cuando esa “desproporción” se justificara con datos tangibles sobre eficiencia preventiva de las respectivas penas. Además, no podemos negar que muchas veces el legislador tipifica delitos y penas sin contar con datos mínimamente fiables sobre el efecto preventivo de cualquier tipo. Podemos agregar que cuando un profesor o tratadista se indigna por lo excesivo de alguna pena y no argumenta su oposición mostrando que dicha gravedad de la pena no supone ventajas preventivas, está presuponiendo, al menos en parte, un enfoque de merecimiento y proporcionalidad, tal como se configura por el tipo de retribucionismo actual. Un consecuencialista puro o bien no debe hablar del principio de proporcionalidad o bien debe vincularlo nada más que a la eficacia, entendiendo proporcionada la pena que maximiza el efecto preventivo y desproporcionada la que no lo maximiza o lo aminora.

                La segunda tesis, que es la que quiero específicamente tratar ahora (del principio de proporcionalidad diré algo un día de estos), es que solo parecen razonables las doctrinas mixtas. Llamo doctrina mixta a la que, sin prescindir del elemento de merecimiento ligado al nivel de reprochabilidad de la conducta delictiva de que se trate, admite excepciones a la exacta correspondencia o proporción entre delito y pena, pero bajo una clara condición: que la excepción no perjudique al reo haciéndole pagar en más de lo que merece, aunque pueda beneficiarlo imponiéndole pena más baja que la merecida y proporcional. Bajo dicha condición, y curiosamente, el argumento consecuencialista sólo opera con efectos despenalizadores o de aminoración de pena. Veamos esto al hilo de los cinco supuestos que hace un momento enumeré.

                El supuesto (1) no es problemático, obviamente, respecto de él no habría desacuerdos. 

                En el supuesto (2), el argumento retribucionista para mantener la pena allí donde constara su falta de eficacia preventiva sería del tipo del de Kant en aquel famoso pasaje donde dice que si una comunidad política fuera a disolverse, habría un imperativo moral insoslayable para, previamente, ejecutar la pena prevista para el delincuente condenado y que aguardaba tal ejecución. O podríamos ver que se trata de una razón de deontologismo extremo asociada a aquella idea de fiat iustitia, pereat mundus. Una pena merecida pero socialmente inútil se parecería demasiado a algo así como una venganza social sin más móvil que la venganza misma. Con todo esto estoy sentando que el merecimiento de la pena debe ser condición necesaria, pero no siempre es condición suficiente.

                Ahora bien, puesto que, en el planteamiento de teoría penal liberal que mantengo, la pena, como merecimiento, se asocia a una determinada imagen del ciudadano como persona libre e igual en su titularidad básica de derechos, sin que el delincuente pueda ser tratado como enemigo o inferior, esa misma idea que subyace al planteamiento retributivo veda cualquier alternativa a la pena que, siendo eficaz, se oponga a tal idea de merecimiento. En eso el retribucionismo sigue limitando los riesgos mayores del consecuencialismo preventivista.

                Aquí conviene hacer alguna apreciación más, pues pareciera que estoy dejando sin considerar una razón que muchas veces se trae a colación para defender el retribucionismo puro. Se dice que cómo podría resultar asumible que delitos gravísimos, de extrema reprochabilidad moral, quedaran impunes o menos castigados de lo merecido si se demostrara que no tiene ni la más mínima virtualidad preventiva la pena. Sería el caso del asesinato, la violación o el robo con violencia, por ejemplo. Planteado el asunto como hipótesis teórica, tiene su miga y puede hacer que se recapacite sobre la concesión que acabo de hacer al consecuencialismo al comentar este supuesto (2). Sin embargo, es muy dudoso que precisamente en delitos del tipo de los citados se pueda pensar que no tiene la pena efeccto preventivo, al menos en términos de prevención general negativa o, incluso, positiva. Por eso creo que no es imaginable que, en sociedades y estados como los nuestros, se disponga un día de datos científicos que hagan ver que el castigo del asesinato o la violación en nada disuade a nadie de tales acciones y que sería el mismo el número de las mismas si fueran impunes.

                Me parece que esa es una ventaja de la prevención general sobre la especial. De algunos delincuentes por convicción, como muchos terroristas con móvil religioso o político, a lo mejor no tiene mucho sentido esperar efectos reformadores de la pena; aunque a veces los hay, ciertamente, si bien no es posible saber si de resultas de la vida en la cárcel o de un proceso de reflexión que hubiera acontecido igualmente en esa persona estando en libertad. Pero no me cabe duda de que más de cuatro de los que comparten las mismas ideas religiosas o políticas se tientan la ropa y se abstienen de dar el paso a la acción terrorista, justamente por el temor a las consecuencias penales. Que en muchos el temor a la pena no influya no implica, en modo alguno, que no influya en nadie.

                En el supuesto (3), y por lo que ya sabemos, las nociones de merecimiento y proporcionalidad también ponen barreras frente al exceso posible del consecuencialismo penal. No resultaría aceptable ese plus de castigo que rebasa el merecimiento y hace desproporcionada la pena, y sí cabría la despenalización de D si con suficiente rigor consta que P es socialmente inútil.

                En cuanto al supuesto (4), la solución es, lógicamente la misma, pero con más razón. Si la pena merecida tiene efectos antipreventivos, ya no es meramente inútil socialmente, sino socialmente dañina. Por tanto, estaría justificada la supresión de la pena.

                En lo que al supuesto (5) se refiere, las razones constatables de utilidad social pueden hacer admisible la rebaja de pena respecto al merecimiento y la proporcionalidad con el mal que el delito implica.

                Queda así de manifiesto lo que antes sostuve: que con este planteamiento la referencia de la pena justa en principio la da la idea retribucionista de merecimiento, unida a la noción de proporcionalidad, pero que no se excluye la toma en cuenta de las consecuencias de la pena cuando llevan, y únicamente si llevan, a una imposición de una pena menor y nunca a la de una más aflictiva que la que se corresponda con el merecimiento. Y añado ahora un matiz, tal vez discutible, pero que me parece adecuado y defendible: esas excepciones al merecimiento en la gradación de la pena, que, repito, solo pueden ser excepciones favorables y nunca contrarias al delincuente, sólo son admisibles si se cuenta con datos mínimamente acreditados en cuanto a la eficacia de la pena, datos que fiablemente muestren que la pena, en su en principio debida proporcionalidad, es una pena socialmente inútil o, incluso, socialmente perjudicial.

                Todo queda, pues, a merced de la idea de gradación de la pena en proporción al merecimiento por la reprochabilidad de la conducta delictiva. Se puede afirmar que sin una teoría consistente y aplicable de la proporcionalidad la doctrina del retribucionismo liberal y mínimo que estoy defendiendo se viene abajo o queda en vacías declaraciones de intención. Pero no es menos necesaria esa teoría para las doctrinas consecuencialistas, pues sin ella no podrá el consecuencialista propiamente criticar por desproporcionada la pena que sea preventivamente eficaz y, además, quedará expuesto a cualesquiera excesos y desmanes el sistema penal que nada más que por las consecuencias justifique los castigos.

                Del principio de proporcionalidad pronto pondré aquí alguna cosa.