20 marzo, 2015

Nueva aportación de Alí Lozada a nuestro debate sobre ponderación.



(Las etapas anteriores de este amistoso debate pueden verse, por su orden, aquí, aquí, aquí y aquí).

Contestación a la respuesta y a las varia(da)s preguntas de García Amado


Querido Juan Antonio:
Me siento muy agradecido contigo por este ejercicio dialéctico -tan formativo para mí-, así como por las palabras elogiosas que me obsequias y por la invitación a colaborar en ese proyecto editorial magnífico que tenías en mente y ahora entre manos, convocatoria que por supuesto acepto con entusiasmo. Debo decirte, apreciado amigo, que no se trata sólo de un agradecimiento «sentido», sino también «justificado», pues creo tener, tras ponderar mis méritos versus mis deméritos en la investigación jurídica, razones objetivas para interpretar tu actitud hacia mí como un honor inmerecido.
Claramente, nuestro diálogo ha dado un giro: pasas a ser tú el que principalmente pregunta y, así, ahora el turno de explicitar sus posturas apunta inevitablemente hacia mí.

i)
 Para entrar en materia, me parece adecuado trazar la franja de acuerdo que hemos construido en lo que va del diálogo. Creo que podría resumirse así: coincidimos en que el tramo 1-2 del esquema planteado por ti para dar cuenta de la sentencia bajo examen, (a) no supone una operación arbitraria, incontrolable racionalmente, y (b) puede ser reconstruido plausiblemente, ya como una interpretación extensiva (como tú propones), ya como un proceso argumentativo en el que al menos un fragmento suyo puede esquematizarse como una ponderación entendida como el sopesamiento comparativo de los principios en juego (tal como yo propongo).
¿De haberlo, dónde está entonces nuestro desacuerdo? Tu respuesta me sugiere que podría girar en torno a tres extremos, los dos primeros se corresponden con las dos cuestiones que tú –muy acertadamente- formulas a manera de hoja de ruta para nuestra discusión en lo venidero, y la tercera tiene que ver con una objeción (en cierto modo marginal) que diriges a mi propuesta de reconstrucción: En primer lugar, la cuestión de «[s]i el iter o proceso de su razonamiento y/o justificación se reconstruye mejor con un esquema de ponderación o con el que yo llamo interpretativo-subsuntivo». En segundo lugar, la cuestión de «[s]i en el supuesto de que acordemos que es más apropiada la reconstrucción como ponderación, podemos por ello concluir que su decisión es o puede ser objetivamente más correcta; es decir, que si ponderó tenemos mayores garantías de que haya dado el tribunal con una decisión más correcta o con la decisión más correcta». Y, en tercer lugar, tu objeción a mi propuesta reconstructiva por no ser «fiel»  o por serlo en mucha menor medida que la reconstrucción que, a tu juicio, sería la más apegada «a Alexy y hasta a su fórmula del peso».
Intentaré explorar, en lo que sigue y –en medida de lo posible en ese orden-, aquellos tres asuntos.

ii)
¿Cuál es la mejor reconstrucción de la sentencia que nos ocupa, la «ponderación» o la «interpretación extensiva»? Estas dos, vienen a ser «esquemas argumentativos» que no son, ni puramente descriptivos, ni puramente prescriptivos. Es decir, su pretensión no es, ni exclusivamente dar cuenta de cómo efectivamente, con «pelos y señales», razonó el Tribunal (no es, como lo decía en mi respuesta previa, una «radiografía» de la sentencia real), pero tampoco expresa exclusivamente la manera excelsa en que debió razonar el Tribunal al margen de cómo efectivamente lo haya hecho (no se trata tampoco, por tanto, de un «modelo anatómico» de la sentencia ideal). En este sentido, la función de los «esquemas argumentativos» bajo examen es –como yo los veo- dual: buscan brindarnos un diagrama que dé cuenta de las características –concretas- de la sentencia pero a la luz de modelos racionales que incorporan -en abstracto- criterios para evaluar la calidad de la argumentación judicial. La reconstrucción de una sentencia, por consiguiente, será mejor o peor según alcance un mayor o menor grado de equilibrio entre esas dos exigencias: la sujeción al  razonamiento efectivamente contenido en la sentencia y la sujeción a los modelos reguladores de la buena argumentación[1]. Este me parece, entonces, el criterio que debe usarse para responder a la pregunta planteada. Voy allí.
Tú identificas dos maneras posibles de ver la sentencia alemana de que tratamos:
(1) Primera posibilidad. Se plantea si el someter a juicio al sujeto aquel vulnera o no su derecho a la vida, protegido por el art. 2 de la Constitución (“Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física”). Se considera probado que el riesgo de muerte, si hay juicio, es del cincuenta por ciento. Hay que decidir, pues, si el Estado, al exponer a alguien a un riesgo así, vulnera o no su derecho a la vida. Se dan razones por las cuales se estima o no que el derecho a la vida incluye el derecho a no ser expuesto por el Estado a un peligro de muerte del cincuenta por ciento. Igual que en mi primer ejemplo mis alternativas eran casarme con X o no casarme, aquí las alternativas son juzgarlo o no juzgarlo. Si juzgarlo (en esas circunstancias) va contra el derecho a la vida, no se le juzga; si no, se le juzga.
  (2) Segunda posibilidad. Concurren dos normas y hay que elegir cuál prevalece, del mismo modo que me pasaba con las novias en el ejemplo segundo. Una norma (regla o principio, viene a dar igual) es la que dice que “Todos tienen derecho a la vida”. La otra norma, que parece que sería claramente un principio, es la que establece que el Estado debe juzgar y condenar los delitos. Entonces, a la vista de las circunstancias del caso, damos razones en pro de la prevalencia en el caso de una norma o de otra y aplicamos la que pese más, según esas razones ligadas tanto al peso abstracto de las normas como a las circunstancias.
 Lo que yo he defendido es que me parece más adecuada la reconstrucción de la sentencia según el esquema (1) que según el esquema (2) y teniendo en cuenta que el paso decisivo es el de la interpretación que lleva a concluir que atenta contra el derecho a la vida el que el Estado exponga a una persona a un riesgo de muerte del cincuenta por ciento.
Así pues, aquel esquema (1), el de la «interpretación extensiva», es para ti superior al (2), el de la «ponderación». Y la razón medular, me parece, radicaría en esto:
Lo que en mi enfoque subyace es la idea, tal vez errónea, de que o interpretamos o ponderamos. Entre otras cosas, porque si interpretamos estamos limitados por los sentidos posibles de la norma interpretada, pero si ponderamos podemos saltarnos cualquier límite semántico, aunque haya que justificarlo sesudamente con los pesos (eso está, así propuesto, en la teoría de la interpretación de Alexy).
 Nada más lejos de mi idea que el pensar que la interpretación es una especie de proceder formal o automático. Interpretar es ver cuáles son los significados posibles de un enunciado y elegir como mejor o preferible uno de esos significados posibles. Esa elección, que es valorativa, se justifica (o se debe justificar) mediante razones justificativas y las razones justificativas pueden ser bien distintas.
            Bien. Me parece, querido Juan Antonio, que a nuestros acuerdos debiéramos añadir lo siguiente: tanto tu reconstrucción como la mía tendrían algo en común; ambas entienden que el tramo 1-2 de tu esquema entraña forzosamente un razonamiento valorativo. Es «razonamiento» porque según nuestro acuerdo (a) la irracionalidad ha quedado excluida, y es «valorativo» porque no se trata de un procedimiento «formal o automático», sino de uno que emplea «razones justificativas [que] pueden ser bien distintas»; entre las que incluyes, a propósito de tus ejemplos sobre las novias, la «valora[ción] comparativa[…] entre […] opciones». Por lo que nuestro tercer acuerdo vendría a ser: (c) que al menos un fragmento del tramo 1-2 consiste –cualquiera sea el esquema elegido para reconstruirlo- en una argumentación valorativo-comparativa entre opciones. Esto fue, ciertamente, lo que intuí al leer tu texto Un ejemplo de R. Alexy… y fue –retrospectivamente lo veo con total claridad- el blanco de mi pregunta. Digo que estamos de acuerdo en aquello porque, en mi opinión, esa «valoración comparativa entre opciones» podríamos llamarla –en términos más usuales- «ponderación». Desde luego, este tercer acuerdo entre nosotros podría no ser más que un espejismo si, más tarde, llegásemos a la conclusión de que tras esas etiquetas existen sendos esquemas argumentativos irreductibles el uno al otro. En lo que sigue abordaré este punto a partir de como yo humildemente entiendo la ponderación. (No voy a entrar de lleno en el tema de si mi visión -rudimentaria, sobra decirlo- es o no, y en qué medida, coincidente con la de Alexy).
            Mi tesis es esta: la «valoración comparativa entre opciones», que integra la «interpretación extensiva» con que tú esquematizas el tramo 1-2, no es otra cosa que una «ponderación» tal como yo la entiendo; y en ello, creo que no me aparto de lo que, según entiendo, es el núcleo de la teoría estándar de la ponderación (Alexy incluido). Para bocetarlo de alguna manera, te diría que veo a la ponderación como un esquema argumentativo que tiene dos presupuestos:
A) Opera en situaciones en que la deliberación jurídica entra en un tipo particular de impasse o crisis (mutatis mutandis, la «colisión de principios» de Alexy), caracterizado por la presencia de dos elementos: A1) la inminencia de tomar una decisión normativa binaria, donde solamente hay dos opciones mutuamente excluyentes; y A2) la necesidad de resolver, previamente, una tensión valorativa binaria subyacente a, y productora de, A1.
B) Opera dentro de un marco regulativo integrado, de una parte, por una regla (mutatis mutandis, la «ley de la colisión de Alexy») según la cual, para superar la crisis deliberativa, debe elegirse la opción normativa correspondiente al polo valorativo que, como resultado de la ponderación, merece prevalecer sobre su adversario en el ámbito de la tensión binaria. Y, de otra parte, por reglas relativas a la carga de la argumentación (varias de ellas identificadas por Alexy) y al estándar de decisión.
Y, específicamente, consiste –la ponderación- en comparar la importancia de los valores inmersos en la tensión binaria, tanto a la luz del tejido axiológico constitucional, cuanto a la luz de las propiedades relevantes del caso concreto (mutatis mutandis, la ley de la ponderación de Alexy, ilustrada por su fórmula del peso), a fin de establecer cuál de los dos polos de la tensión valorativa es el prevalente, y así dotar de contenido a una de las premisas necesarias para la aplicación del marco regulativo señalado en B, y finalmente, superar la crisis deliberativa caracterizada en A.
            Vista así, ¿por qué sería la «ponderación» distinta a la «valoración comparativa entre opciones» propia de la «interpretación extensiva» que tú propones? Quizá por dos razones. La primera la formulas de manera más o menos implícita cuando analizas los ejemplos sobre las novias para contrastar entre el primero de ellos, donde parecería que se comparan las «opciones» en juego (casarte o no casarte con X), y el segundo, donde aparentemente el objeto de la comparación vienen a ser los «valores» en juego (inteligencia y afabilidad). De manera que, a tu juicio, el primer ejemplo sería análogo a ver en la sentencia del Tribunal Constitucional alemán una interpretación extensiva en virtud de la cual «[s]e dan razones por las cuales se estima o no que el derecho a la vida incluye el derecho a no ser expuesto por el Estado a un peligro de muerte del cincuenta por ciento», mientras que el segundo ejemplo sería análogo a cuando «hay que elegir cuál prevalece[: …] Una norma (regla o principio, viene a dar igual) es la que dice que “Todos tienen derecho a la vida”. La otra norma, que parece que sería claramente un principio, es la que establece que el Estado debe juzgar y condenar los delitos. Entonces, a la vista de las circunstancias del caso, damos razones en pro de la prevalencia en el caso de una norma o de otra [es decir, efectuamos una ponderación] y aplicamos la que pese más, según esas razones ligadas tanto al peso abstracto de las normas como a las circunstancias». Tengo la impresión, Juan Antonio, que de esta manera me has conducido a una suerte de dilema: o bien, mantengo mi tesis de que la valoración comparativa incorporada en la interpretación extensiva propuesta por ti es equivalente a la ponderación que yo propongo, pero me estampo contra la intuición de que el primer ejemplo de las novias tiene una estructura argumentativa cualitativamente distinta a la del segundo; o bien, me rindo ante dicha intuición, pero con ello también renuncio a mi tesis de la equivalencia entre aquellos dos esquemas de razonamiento y, en consecuencia, abrazo la tuya basada en la idea «de que o interpretamos o ponderamos». Así las cosas, para que esté justificado seguir sosteniendo mi tesis, los dos ejemplos sobre las novias deberían tener estructuras justificativas simétricas entre sí, y deberían ser reconducibles al esquema de ponderación que antes he pergeñado. Tengo fuertes razones para creer que es así, y me gustaría pasar a exponértelas. Pero antes tengo que aclarar que si bien me vengo refiriendo a «valores», y no a «principios», para los efectos que persigo ambos conceptos pueden ser entendidos como idénticos. (Y por lo que respecta a la nomenclatura de Alexy, él los equipara expresamente).
            Tomemos el primer ejemplo. Allí te enfrentas a una decisión de estructura binaria (presupuesto A.1 de la ponderación): o te casas con X o no te casas con X. A este contexto subyace una tensión valorativa de estructura también binaria: o pesan más los méritos o, los deméritos de X a la luz de los criterios de valoración (dicho en breve, valores), a saber, la inteligencia y la afabilidad (presupuesto A.2 de la ponderación). La ponderación entonces recae directamente, si bien se observa, sobre los valores mencionados, ellos son los objetos de la «valoración comparativa», no las opciones decisorias de casarte o no con X (solamente por extensión puede hablarse de que se ponderan tales opciones). Pasemos ahora al segundo ejemplo. Aquí, tu situación sería –en algún sentido- más afortunada porque podrías escoger entre dos de tus novias, X e Y, pero –desde el punto de vista argumentativo- las estructura decisoria sería –al igual que en el ejemplo anterior- binaria: debes elegir o la una o a la otra)[2]. E, igualmente, un entorno tal sería el producto de una tensión binaria entre los valores de la inteligencia y la afabilidad (si me permites la broma, una novia -o novio- por valiosa que pudiera ser no jamás constituiría un valor, ni siquiera instrumental).
            Traslademos, ahora, todo esto a la sentencia que nos ocupa. Tú sostienes, Juan Antonio, que
El tribunal hace mención de cosas tales como la importancia del principio de efectividad del sistema penal […] Pero ¿lo menciona para ponderarlo contra el derecho a la vida o para justificar una interpretación de la norma que formula el derecho a la vida? […] Yo creo que lo menciona para justificar que puede ser legítimo someter a riesgo la vida de un reo, como indiqué antes. […] Sin esa justificación para el riesgo, no habría caso o sería muy fácil, como en el ejemplo de la ruleta rusa. Esto es, está el tribunal justificando por qué entra a valorar cuál es el riesgo admisible para la vida, y entra porque hay una razón para la admisibilidad.
A este respecto, me pregunto, ¿decir que la sentencia menciona la importancia del principio de efectividad del sistema penal para ponderarlo contra el derecho a la vida, es incompatible con afirmar que lo hace para justificar una interpretación de la norma que formula el derecho a la vida? Si reconstruimos el tantas veces referido tramo 1-2 como una ponderación, tenemos que esta tiene como presupuesto una decisión normativa binaria dada entre N y no-N, donde N reza: En el caso de que la comparecencia del acusado al juicio oral implique un riesgo «serio» de que su vida «acabe» o de que se produzca un «grave daño a su salud», entonces el proceso debe suspenderse. Este problema decisorio es el producto de una tensión valorativa binaria entre los valores que apoyan a la norma N (V[N]: la vida, la integridad física) y los valores que apoyan a la norma no-N (V[no-N]: la efectividad del sistema penal, el imperio de la ley). De manera que la ponderación va a consistir en la comparación entre los pesos de V[N] y V[no-N], teniendo en cuenta para ello el tejido axiológico constitucional y las propiedades relevantes del caso concreto. Ahora bien, si reconstruimos el tramo 1-2 como una valoración comparativa inserta en una interpretación extensiva del artículo 2 párrafo 2 de la Ley Fundamental, diríamos que también tenemos en frente a una decisión normativa binaria entablada entre N y no-N, ya que N vendría a ser el resultado de la interpretación y por tanto objeto de justificación. Para dar por sentada N (puesto que a diferencia de tu ejemplo del semáforo no se trata de una norma explícitamente positivizada[3]) se requeriría –como tú como tú lo dices- de razones provenientes de una «valoración comparativa» entre V[N] y V[no-N]. Lo que pone en evidencia que la últimamente referida decisión normativa binaria es producto, a su vez, de una tensión valorativa binaria cuya resolución el intérprete no puede eludir (la que hay, justamente, entre V[N] y V[no-N]). A esto añado únicamente habría perfecta armonía entre decir que N es el resultado de una ponderación como la ya descrita y afirmar que es también -si así se lo quiere expresar- el resultado de interpretar el artículo 2 párrafo. Si todo esto es así, ¿por qué no deberíamos concluir que esa «valoración comparativa» es –sin más- una ponderación? ¿Deberíamos trazar entre la interpretación y la ponderación una relación de mutua exclusión, o más bien deberíamos conceptuar esta última como un esquema argumentativo que, dependiendo del caso, es indispensable para reconstruir una interpretación jurídica, como lo es, por otra parte, la subsunción?
             Ahora bien, antes sostuve que habrían dos razones por las que la «ponderación» sería distinta a la «valoración comparativa entre opciones» propia de la «interpretación extensiva» que tú propones. Ya me he referido a la primera. La segunda la explicitas en estos términos: «si interpretamos estamos limitados por los sentidos posibles de la norma interpretada, pero si ponderamos podemos saltarnos cualquier límite semántico, aunque haya que justificarlo sesudamente con los pesos (eso está, así propuesto, en la teoría de la interpretación de Alexy)». De ser así, no solamente que ambos esquemas en cuestión serían distintos, sino que el de la interpretación extensiva sería en tal grado superior a la ponderación que esta última tendría un nivel de racionalidad tan insignificante (tendiente a cero, en realidad) que prácticamente equivaldría a la arbitrariedad. Desde luego, cualquier conclusión que saquemos al respecto va a depender, como bien adviertes, de lo que se entienda por ponderación. La pregunta que me gustaría formularte ahora es, ¿crees que la ponderación tal como la he bosquejado implica que el intérprete pueda saltarse cualquier límite semántico? Yo, desde luego, creo que no, porque nada en la estructura de la ponderación habilita el hacer algo semejante. Otra cosa es que al efectuar una ponderación, como en cualquier tipo de interpretación –o, en general, de argumentación-, quepa la contingencia de que el jurista incurra en algún tipo de falacia semántica. Pero eso no puede atribuirse a la configuración del esquema ponderativo. Respecto de la interpretación jurídica, la ponderación sencillamente opera como un mecanismo encaminado a justificar ciertas premisas con las cuales concluimos que debe optarse por una u otra interpretación posible, siempre –claro está- con el ancla puesta en el marco semántico (relativamente) delimitado por las disposiciones normativas. ¿Tienes en mente, Juan Antonio, algún ejemplo que refute estas impresiones mías?
            En suma, creo que la ponderación –tal como la he presentado- no es diferente de la «valoración comparativa» necesaria para llevar a cabo una interpretación como la que defiendes para el precepto del artículo 2 párrafo 2. Por consiguiente, el interés de la pregunta por cuál de las dos es preferible se diluiría y, en cambio, tomaría cuerpo la hipótesis de que, dejando a un lado las diferencias de presentación, tu esquematización y la mía son esencialmente –y para todo efecto práctico- coincidentes. ¿Es así desde tu punto de vista?

ii)
            Ahora me corresponde abordar la cuestión –para enunciarla en tus términos- de si la reconstrucción «ponderativa» de la sentencia que examinamos nos lleva a  «concluir que su decisión es o puede ser objetivamente más correcta; es decir que si ponderó tenemos mayores garantías de que haya dado el tribunal con una decisión más correcta o con la decisión más correcta». En este y en los puntos que restan, apreciado amigo, buscaré no tardar tantas palabras como hasta ahora, para evitarte –si todavía estoy a tiempo- mayor aburrimiento.
            Por lo que respecta a lo que ahora me ocupa, dices: «la concepción de la ponderación que en el fondo yo discuto es la que podríamos llamar concepción fuerte o ambiciosa, aquella según la cual el método de ponderación aporta más que un esquema justificativo […] de la elección discrecional entre alternativas: una vía para dar con la respuesta objetivamente correcta (o casi) y, por tanto, para hacer evitable o restringir grandemente el juego de la discrecionalidad judicial». Con esto entroncan estas preguntas tuyas: «¿Tienen [los principios] el peso que tienen o tienen el peso que se les atribuye? Cuando el tribunal hace prevalecer el derecho a la vida ¿es porque averigua o constata que, en el caso, tiene más peso tal principio o porque valora con alta e insoslayable dosis de subjetividad que debe prevalecer?». Ese «escepticismo ante la ponderación», implícito en estas preguntas, lo justificas así: «no creo que los principios tengan un peso objetivo (ni en abstracto ni en el caso concreto) tan preciso como para poder brindar un metro objetivo para la resolución de sus conflictos. La indeterminación semántica de las normas que los contienen o los enuncian que los expresan no se compensa con determinación ontológica. Por eso –afirmas- la clave de su aplicación está en la interpretación, y poco cambia si reconstruimos las interpretaciones como razonamientos en los que también se valoran o ponderan argumentos morales, políticos, sociales, económicos, etc.».
            Hemos establecido ya el acuerdo a), según el cual, tú y yo consideramos que el tramo 1-2 no está abandonado a la arbitrariedad del decisor, sino que obedece a determinados criterios racionales en función de los cuales podemos evaluar la calidad de la sentencia; la cuestión ahora es la de establecer cuáles son esos criterios más allá del tipo de esquema que usemos para diagramar ese tramo argumentativo (es decir, ya se lo presente como interpretación extensiva o como ponderación). Tú rechazas, en línea con aquel escepticismo tuyo, la que identificas como «concepción fuerte o ambiciosa» de la ponderación, y en cambio, defiendes el método de la «interpretación» basado en la «elección discrecional entre alternativas»; según el cual y hablando de nuestra sentencia, «simplemente el tribunal hizo su valoración discrecional que a unos convencerá y a otros no convencerá. Eso sí [añades que por exigencia de esa misma discrecionalidad interpretativa], le pedimos que motive la sentencia y que nos presente sus razones, con el fin de excluir en lo posible la arbitrariedad, el azar o la irreflexión como móviles de las decisiones judiciales».
Al respecto, empiezo por referirme a la «concepción fuerte o ambiciosa» de la ponderación cuya existencia sostienes y atacas. Para exponerte mi opinión, permíteme que parta de la transcripción del planteamiento que haces en torno a lo que cabría entender por «decisión objetivamente correcta»:
[…] podemos entender [por ella] o bien (i) decisión intersubjetiva y racionalmente aceptable conforme a algún patrón de racionalidad intersubjetiva, o bien (ii) decisión en sí correcta conforme a un patrón también objetivo que en alguna parte está preestablecido y que es, al menos en parte, independiente del acuerdo intersubjetivo, previo a él y no condicionado por él.
El asunto no es baladí, sino capital. Si aplicamos un esquema de razón práctica de tipo constructivista, habría algo así como un criterio “objetivo” de racionalidad intersubjetiva. Si aplicamos un esquema objetivista más fuerte, como el propio de alguna ética objetivista material o como el que manejaban algunos autores de la alemana jurisprudencia de valores (aquellos que decían que la Constitución es “un orden objetivo de valores”), lo que hace correcta una decisión no es un modo de razonar conforme a ciertas reglas que procuren la imparcialidad del resultado, sino la concordancia de lo decidido con lo preestablecido como correcto en determinadas normas de la moral material verdadera o de los valores jurídicos auténticos.
Me parece, Juan Antonio, que este mapa que dibujas es muy adecuado y útil para organizar nuestra discusión. En primer lugar, deja en claro que la cuestión aquí es de una naturaleza diferente a la de los extremos que he podido abordar hasta ahora. Ya no se trata –como bien dices- de examinar la aptitud del esquema de la ponderación para reconstruir el iter argumentativo de una sentencia determinada (eso ha quedado atrás en esta contestación), sino de algo más general y más profundo; se trata de establecer si los juicios de valor morales (interpretativos o no, ponderativos o no) están dotados de objetividad o no. Por esta razón estimo muy conveniente discutir este problema sin referencia exclusiva a los juicios de valor inmersos en las ponderaciones, pues todo lo que digamos acerca de la objetividad de los juicios morales en general, lógicamente, será aplicable a los correspondientes al razonamiento ponderativo. Con eso creo que, adicionalmente, distinguiremos más adecuadamente la cuestión que este momento nos ocupa de las demás relativas al tema de la ponderación.
            Pues bien, en mi opinión, la objetividad de los juicios morales puede fundamentarse a partir de una concepción constructivista de la ética similar a la que tú aludes; y para ser más preciso, diría que esa concepción corresponde al núcleo de la teorías de autores como Rawls, Habermas, Nino, Apel, Nagel y, por cierto, Alexy. Para ninguno de estos autores, incluido este último, la objetividad de la moral descansa en los méritos o deméritos de un mero esquema argumentativo como es el de la ponderación, sino en los presupuestos constitutivos del «discurso moral», de ahí el carácter procedimentalista y kantiano que se atribuye a esta concepción de la ética. (Por lo que respecta a Alexy –me corregirás si me equivoco-, esta concepción fue desarrollada por aproximadamente una década antes de que construyera su teoría de la ponderación; de ahí que si Alexy se equivocara en su manera de fundamentar la objetividad de los juicios morales, me parece que su error no tendría por causa su manera de entender el razonamiento ponderativo, pues tampoco le sería posible –si se le plantease el reto- justificar la objetividad de ninguna «valoración comparativa» ínsita en una «interpretación».
            Por otro lado, esa concepción de la ética (discursiva o constructivista kantiana) se caracteriza –a mi entender- porque la «objetividad» moral, vale decir los criterios de «corrección» independientes de la subjetividad, radica en la «intersubjetividad», pero con una muy importante precisión: dicha intersubjetividad no se agota en la subjetividad individual o colectiva (el mero consenso efectivo entre los sujetos concernidos -por ejemplo, los miembro de un tribunal- no da a luz la corrección de un fallo; y a la inversa, el mero hecho de que tales sujetos -con mayor o menor frecuencia- tiendan a estar en desacuerdo no demuestra per se –no podría hacerlo- la ausencia de criterios objetivos para evaluar la corrección). Por lo demás, la concepción de la ética que venimos mencionando se distingue –como lo expones de manera muy clara en la cita más reciente- de otro tipo de concepciones éticas, las «realistas» (como aquella del «orden objetivo de valores»), en cuya virtud los valores y normas morales son entes cuya existencia es del todo independiente de la configuración de las prácticas sociales en su nivel más profundo. Cabría decir pues, que mientras estas últimas concepciones asumen una distinción fuerte entre los niveles epistemológico y ontológico, las teorías del primer tipo relativizan considerablemente la frontera entre ambos.
            Pero en este punto, querido Juan Antonio, tengo una sensación similar a cuando uno se va por las ramas: en este momento, (pre)siento que me he ido por las raíces y no quisiera acabar dándome contra el suelo. Por lo que retomo las avenidas centrales de nuestra discusión para decirte, en suma, que el de la objetividad de los valores morales es –como todo el mundo sabe- uno de los nervios problemáticos más importantes de la filosofía, pero que admitiría –en mi opinión- una solución plausible (obviamente no definitiva) a partir de una teoría discursiva o constructivista kantiana de la ética. Este es el caso de Alexy, para quien la corrección depende en último término, no de la ley de la ponderación o de la fórmula del peso, sino de la observancia efectiva de las reglas del discurso práctico jurídico en contextos reales (judiciales, legislativos, dogmáticos). En este sentido,  participo de la idea de que la racionalidad práctica supone la objetividad de los juicios prácticos. Antes remarqué el acuerdo que tenemos acerca del carácter racional del mil veces referido tramo 1-2, pero ahora parecería presentarse un desacuerdo: para mí, esa tesis de la racionalidad supone afirmar otra, la de la objetividad de los criterios aplicables a dicho tramo (señaladamente, a la comparación entre pesos valorativos en tensión), ¿estarías de acuerdo con esto? Tengo la impresión de que no es el caso. Me parece que tú te decantarías por una concepción también constructivista, pero para ti la racionalidad moral radicaría en una intersubjetividad entendida, no como objetividad en el sentido de las teorías discursivas sino como algo bastante más débil, consistente –para emplear tus palabras- en una «elección discrecional entre alternativas», que en el caso de un juez simplemente le pediría a este «que motive la sentencia y que nos presente sus razones, con el fin de excluir en lo posible la arbitrariedad, el azar o la irreflexión como móviles de las decisiones judiciales». Independientemente de si etiquetamos como «objetivos» o «intersubjetivos» a los criterios de racionalidad que –en eso estamos de acuerdo- son aplicables al tramo 1-2, ¿cuáles serían, Juan Antonio, esos criterios o pautas que hacen, si no correcta o incorrecta, al menos mejor o peor a una determinada argumentación jurídica? ¿En qué consiste el potencial reductor de «la arbitrariedad, el azar o la irreflexión» que tienen aquellos criterios o pautas (además de la exigencia –más o menos universal- de ofrecer razones a favor de la decisión)? ¿Vendrían a coincidir, aquellos, con los presupuestos o reglas del discurso jurídico, y en qué medida?[4]
iii)
            Entro ahora en la objeción que haces a mi esquema reconstructivo- ponderativo, en el sentido de que, en tu opinión, no guardaría plena fidelidad con la teoría de Alexy.
            Como has visto, en el curso de esta contestación he optado por hacer referencias más bien marginales a dicho autor. He tenido dos razones para eso. En primer lugar, mi gran interés por aprovechar esta ocasión que me brindas para conocer tu opinión acerca de ideas que llevan algún tiempo rondándome. Y, en segundo lugar, el desinterés, compartido contigo, por extender nuestro diálogo en materias estrictamente alexiológicas, ejercicio que –como tú dices- terminaría siendo «largo y proceloso». Lo que sí debo decir, o más bien, resaltar es que –lo he anticipado ya- mis posturas (que no mis poses) están –creo yo- alineadas en lo fundamental con los modelos que defienden los principales teóricos de la ponderación, pero que incluso si se tratara de hallar contrastes resulta de prioritario interés desarrollar algo más mi visión (ya he dicho que rudimentaria) de la ponderación. A ello, además, me invitas con tus preguntas acerca de la corrección o incorrección de la ponderación desplegada por el Tribunal Constitucional alemán en la sentencia que venimos examinando.  Voy a ello, y te ofrezco hacerlo de la manera más concisa posible.
            A la hora de resolver un caso, considero que el punto de partida para ese y todos los tribunales debe ser siempre el carácter institucional o autoritativo del derecho, lo que puede traducirse –en términos de la distinción entre reglas y principios- en la exigencia de tomar a las reglas como razones «pro tanto», es decir, como razones a las que el juez debe recurrir de manera inmediata, pero que pueden ser cuestionadas en la medida en que surja una situación de impasse o crisis en la deliberación jurídica. Esto excluye toda actitud formalista basada en el texto de la ley. Vamos a nuestra sentencia. ¿Cuál era la razón «pro tanto» en ese caso? Claramente, la norma legal-procesal que en tu primera respuesta identificabas como N’, a saber, el «conjunto de normas penales y procesales [que] establecen que quien sea considerado, con indicios suficientes, autor de delito debe ser juzgado por ese delito, con todas las garantías» (cursivas puestas por mí). Lo normal (entiéndase, en un «caso fácil», restringido a la llamada «justificación interna») habría sido que baste con la aplicación de esta norma para llegar a la decisión, pues no existe en Alemania norma positiva alguna que tenga un contenido contrario o contradictorio con N’, y resultaría imposible –si se intentase- derivar de manera puramente deductiva una norma tal a partir del artículo 2 párrafo 2 de la Ley Fundamental de Bonn. Sin embargo, en el caso en cuestión, surge un impasse o crisis argumentativa (que torna al caso en «difícil», en la medida que la llamada «justificación externa» se vuelve ineludible) cuando N’ es desafiada por una norma tentativa que entra en conflicto con una parte de ella, de manera que la norma desafiante sería la que tú identificabas como N: En el caso de que la comparecencia del acusado al juicio oral implique un riesgo «serio» de que su vida «acabe» o de que se produzca un «grave daño a su salud», entonces el proceso debe suspenderse; y la norma desafiada (fragmento de N’), a la que podríamos identificar como n’, prescribiría: En el caso de que la comparecencia del acusado al juicio oral implique un riesgo «serio» de que su vida «acabe» o de que se produzca un «grave daño a su salud», entonces el proceso no debe suspenderse. Como salta a la vista, n’ equivale lógicamente a no-N. Por lo que aquí tenemos el primer presupuesto (A.1) de la ulterior ponderación, la «decisión normativa binaria» entre N y no-N. ¿De dónde sale esto? ¿Cuál es la fuente de este desafío? Naturalmente, el peso de la vida humana y la integridad física, ambas normativizadas a través del artículo 2 párrafo 2 tantas veces citado. El desafío a n’ por parte de estos dos valores se concreta en la norma N, por lo que podemos identificarlos como valores V[N]. La norma n’ (o no-N, si se prefiere) es, sin embargo, una norma respaldada, en cuanto norma dictada por el legislador ordinario, por los valores de la democracia y el imperio de la ley, y además, en el plano sustantivo, por el valor de la efectividad del sistema penal, a los que podemos nominar como V[n’]. Puesto que la invalidación de la norma n’ supondría una afectación a estos tres principios, ellos ejercen resistencia argumentativa frente al desafío ya descrito, por lo que aquí tenemos el segundo presupuesto de la ponderación (A.2), la «tensión valorativa binaria» entre V[N] y V[n’]. Se torna pues, inminente hacer una ponderación (en el marco del antes referido presupuesto B) entre estos dos polos a fin de establecer cuál de ellos precede al otro y así, posteriormente, decidir, o bien, si se ratifica la validez pro tanto de n’ o, bien, si se la retira y se la otorga a N.
            De esta manera, la argumentación jurídica evita la que viene a ser la contracara de la ya mencionada actitud formalista basada en la ley. Me refiero a la que podríamos denominar actitud formalista basada en la constitución, consistente en asumir interpretaciones del documento constitucional semánticamente arbitrarias como, por ejemplo, asumir que porque la Ley Fundamental alemana reza “Toda persona tiene el derecho a la vida y a la integridad física” podemos establecer sin más que constitucionalmente está ordenada la norma N; como si para ellos bastase simple y llanamente con dar un paso subsuntivo, es decir, deductivo. Lo que viene a ser, estimado Juan Antonio, alago así como situar entre los momentos 1 y 2 de tu reconstrucción -muchas veces referida por mí- una verdadera “caja negra”. Esa actitud, en el ámbito Iberoamericano –de cuya cultura jurídica tú eres uno de los mayores conocedores y estudiosos-, es enarbolada por algunos de los que se autodefinen como «neconstitucionalistas», quienes suelen olvidar que, por un lado, el Derecho de un Estado constitucional no es –a menos que se opte por el absurdo- el puro reino de los principios, eclipsando los elementos institucionales y autoritativos que distinguen al Derecho de la pura moralidad política. Mas, por otro lado, soslayan cláusulas muy frecuentes en las constituciones, como precisamente es el caso de nuestro artículo 2 párrafo 2, cuyo tenor literal habilita la posibilidad de que los derechos a la vida y a la integridad física sean «restringidos en virtud de una ley», como efectivamente lo hace la norma legal-procesal n’.
¿Qué nos brinda la ponderación en términos de capacidad reductora de la arbitrariedad? Yo diría que nos da un esquema que puede funcionar como un croquis para identificar los requerimientos argumentativos a la hora de resolver una tensión valorativa binaria; un croquis que nos señala ciertos elementos cardinales, a saber: la necesidad de tener en cuenta todos los valores relevante en juego; considerar todas la razones pertinentes a favor y en contra de cada uno de ellos; y razonar convincentemente acerca de la superioridad de un polo valorativo respecto del otro. Algo tan obvio pero al mismo tiempo tan útil para controlar la racionalidad judicial como eso. A partir de aquí, ¿cómo asignaría yo los pesos de los valores (principios) en juego?; y ¿cuál sería el resultado de la operación ponderativa?
Estas preguntas traen a mi memoria una anécdota docente. Hace varios años, una alumna mía de licenciatura –bastante talentosa, hoy convertida en una brillante jurista-, al oírme hablar de la ponderación, me dijo, “Por favor, enséñeme a ponderar correctamente”. Mi respuesta le resultó, en ese momento, decepcionante porque le dije que eso no era posible, y que solamente podría explicarle cuál era, en la teoría estándar de la argumentación jurídica, la estructura de la ponderación. Ella me preguntó, naturalmente, “¿Por qué?”; y mi respuesta más o menos venía a ser la siguiente (ahora formulada en los términos en que he redactado esta contestación): La ponderación como esquema argumentativo da de sí lo que he manifestado en el párrafo anterior, nada menos, pero también nada más. A lo que agrego que, para mí, lo más adecuado es ver a la ponderación exclusivamente como un esquema tal; por lo que no podemos verla como una fábrica de corrección. Como tú has contribuido de manera importante a clarificar, Juan Antonio -y para decirlo con tu metáfora-, no existe –no puede existir- algo así como un «ponderómetro». La ponderación nos dice lo que se debe pesar, para luego comparar, pero es imposible que pueda decirnos cómo pesar y cómo comparar de manera sustantivamente correcta. Pedirle eso sería exigirle peras al olmo. Alexy ha extremado el uso de la metáfora aritmética de la fórmula del peso de manera inncesaria –e incluso confundente, si bien él ha repetido que se trata de un mero recurso ilustrativo- para mostrar algo que en el fondo es bastante simple: en una palabra, cuáles son los objetos del sopesamiento valorativo en que la idea de «proporcionalidad en sentido estricto» consiste. Como he intentado mostrar en otro lugar, se trata de una idea encarnada, desde antiguo, en el estándar práctico del «mal menor», el que, a su vez, constituye una de las piezas de la vieja –y algo borrosa- pauta del «doble efecto». Nada enigmático ni esotérico, por cierto, ni ajeno a la imagen tan intuitiva para todos de la «balanza de la justicia».
La ponderación, entonces, viene a ser como un esqueleto al que hay que ponerle músculo. El cual debe ser tejido con mimbres provenientes de una cierta concepción de la justicia referida a la materia sobre la que versa la decisión judicial que sea del caso. En nuestra sentencia alemana pues, la corrección en la asignación de los pesos va a depender, a su vez, de la corrección de los criterios de moralidad política que se apliquen, particularmente referidos a los valores en juego. En suma, como lo dije en broma alguna ocasión (frente a un auditorio parcialmente influido por el espíritu antiponderativo), sin ponderación no hay paraíso, pero ella nunca nos dirá cómo es este. Para mí, esa es una cuestión, no de teoría de la argumentación, sino de teoría moral y política.
Basado en todo esto, me gustaría realizar dos observaciones –con sus respectivas preguntas- sobre tu manera de entender la sentencia que nos ocupa. En primer lugar, me parece que, ya se elija el empaque de la ponderación o de la interpretación extensiva basada en la valoración comparativa entre opciones, habrá que atribuir peso o importancia a los valores (o principios); por un lado, para establecer cuáles son los relevantes, aquellos con los que vamos a operar argumentativamente, y por otro lado, para poder establecer entre ellos una relación de comparación que nos dote de un criterio para decidir el caso. Desde tu punto de vista, ¿dónde residen los estándares sustantivos para realizar todo ese trabajo? Si no estuvieran en ningún lado, ¿no caeríamos finalmente en la irracionalidad y, por tanto, en la imposibilidad de excluir –al menos en algo- la arbitrariedad judicial? En segundo lugar, me ha llamado la atención, Juan Antonio, que tras aplicar la ponderación (y a la luz de esta) concluyas que la sentencia fue equivocada porque privilegió el valor de la vida cuando el prevalente habría sido el principio de la efectividad del sistema penal; mientras que tras efectuar tu propia interpretación, concluyas que la sentencia fue acertada. Explicas esta divergencia porque, en tu opinión, el procedimiento interpretativo, a diferencia del ponderativo, se basa en «razones generales» y «no resultantes del caso concreto». De ahí que, para ti, la principal objeción que merece la ponderación es la de que ella conduce a un «[c]ausismo grande», que en el caso en cuestión habría implicado (si el tribunal hubiera sucumbido a la ponderación) sacrificar el derecho a la vida, cosa que no sucedió (gracias a que se habría aplicado la interpretación extensiva). Dejando al margen que, sin mayor inspiración creativa ni búsqueda prolija, sería posible diagramar ejemplos -imaginarios o reales- en los que no sea la ponderación, sino la interpretación, la que conduzca al lado trágico del relato, lo cierto es que –en consonancia con tu alerta sobre el casuismo que detectas en la ponderación- los dos procedimientos te llevan a destinos contrapuestos porque –al decir de tu respuesta- únicamente en la ponderación (y no en la interpretación) cabría incorporar razones como la de que se incrementa el peso del principio de efectividad del sistema penal debido a que «la acusación es por crímenes gravísimos de un nazi bajo el nazismo o que «no consta arrepentimiento ni disculpa del imputado por los crímenes o por su participación relevante en el régimen nazi»; o como la razón de que el derecho a la vida corre menor riesgo de verse lesionado porque «hay márgenes para organizar el proceso con pausa y evitando el agotamiento». ¿Por qué, en tu opinión, estas interesantes razones habrían de ser relevantes en el marco de la ponderación y no en el de la interpretación? Entiendo que es porque en la interpretación el «enunciado interpretativo que el tribunal asume […] es que el que el Estado someta a un ciudadano a un riesgo de muerte del cincuenta por ciento es vulneración del derecho a la vida. Pero si ha sido una ponderación, el verdadero enunciado decisivo es este: atenta contra el derecho a la vida someter a esta particular persona a un riesgo de muerte del cincuenta por ciento; en otros casos y con otras circunstancias o concurriendo otros principios o más principios, puede estar constitucionalmente legitimado que el Estado someta a un ciudadano a un riesgo de muerte del cincuenta por ciento. Todo depende de los hechos del caso y de la esquiva balanza». Pero, ¿acaso la norma que alude al riesgo de muerte del cincuenta por ciento no es una norma construida interpretativamente en ese caso, merced a que la pruebas señalaban que ese era el nivel de riesgo para el caso concreto de ese acusado?  Si nos ubicásemos temporalmente antes del caso en examen, ¿no diríamos que la norma aplicable a los casos penales es que el acusado tiene la obligación de concurrir al juicio oral?; en ese punto temporal, ¿no hubiera podido algún crítico de la interpretación tal como tú la entiendes objetarla diciendo algo así como que se trata de un método proclive a la arbitrariedad, en razón de que hoy por hoy –diría el crítico- la norma procesal aplicable es la que acabo de citar, pero «que mañana, cuando las circunstancias sean otras, ya veremos»; y que en definitiva «todo depende de los hechos del caso y de la esquiva balanza»? Nuevamente me ocurre, apreciado amigo, que no logro ver por qué las exigencias de racionalidad tengan que ser distintas para tu reconstrucción que para la mía. Y si selláramos en este punto –la esencial equivalencia entre ambas- un acuerdo entre nosotros, la pregunta que enseguida nace (y a la que apuntas todas las que antes te he formulado) es, ¿cuáles son los desacuerdos que subsisten?
Por ahora, Juan Antonio, te envío un abrazo agradecido por este amistoso –y para mí tan productivo- diálogo, junto con mi cálido saludo.

P.S. Mi abrazo es agradecido también por la oportunidad que me brindas de compartir con un prestigioso iusfilósofo como tú el proyecto de libro en el que has pensado. Tengo, al respecto, algunas sugerencias que me gustaría hacerte. Cada una de las sentencias escogidas y traducidas podríamos asignarlas a sendos ponentes (además de tú y yo, otras colegas interesado en estos temas desde diferentes orillas). A su vez, cada una de las ponencias (para las que debiéramos determinar alguna extensión aproximada, y –quizá- sugerir algún estándar mínimo sobre su estructura interna) las distribuiríamos entre todos lo demás, a fin de que podamos elaborar comentarios individuales sobre el conjunto de las ponencias, tratando de identificar los nudos problemáticos centrales y plantear nuestras posiciones sobre cada uno. Para, finalmente, encargarnos respectivamente de elaborar una ponencia ampliada que principalmente contendría una respuesta a las críticas recibidas, sin perjuicio de añadir consideraciones de carácter más general (que vayan más allá de la sentencia de cada quien). Por cierto, me parece que la sentencia que nos ocupa en esta discusión no debería ser de la partida, porque ya la hemos trillado bastante entre ambos (y en público), y porque hay otras sentencias que quizá son más socorridas por Alexy. ¿Qué te parece?


[1] Lo primero sin lo segundo nos conduciría a considerar que una reconstrucción es mejor si es capaz de «fotografiar» hasta las más micrométricas rugosidades (irracionalidades) de la sentencia en cuestión, con lo que la imagen obtenida terminaría por ser caótica y, por eso, ininteligeblemente fidedigna. Y lo segundo sin lo primero sencillamente sería un patrón dibujado «de memoria» y, por tanto, incapaz de darnos información acerca de la sentencia concreta que nos interesa.
[2] Podríamos retocar el ejemplo así: las opciones decisorias podrían ser, o X, o Y, o ninguna de las dos. ¿Significaría esto que el presupuesto de la decisión binaria pierde validez? Desde luego que no, porque en último análisis la elección entre aquellos tres extremos es analizable como el resultado de dos decisiones atómicas: o X o no X; o Y o no Y. Esto, por supuesto, sería aplicable –si quisiéramos hilar más fino- al ejemplo tal y como tú los has diseñado (o X o Y).
[3] Por cierto, sobre este ejemplo, me dices en tu respuesta: «Si me permites, y para que no parezca tan tentador decir que juega el criterio de lex specialis, modifico un poco el ejemplo del semáforo. N1 dice que se multe a los que rebasan el semáforo en rojo y N2 dice que no se puede sancionar por infracciones de tráfico a quienes llevan a sus hijos al colegio. No consigo ver la diferencia tan clara con nuestro caso alemán. Salvo en un detalle: la norma del derecho a la vida es constitucional y, por tanto jerárquicamente superior a las normas procesales que permiten o mandan juzgar al delincuente presunto». Veamos: entre N1 y N2 existiría una zona de superposición parcial respecto de la una y de la otra. Respecto de N1, la zona de intersección parcial daría lugar a la norma n1’ (fragmento de N1), que particulariza la obligación de multar a los conductores que llevando a sus hijos al colegio rebasan el semáforo en rojo. Y, respecto de N1, aquella zona daría lugar a la norma n2’ (fragmento de N2), que particulariza la no obligación de no se puede sancionar, mediante multa, por la infracción de tráfico consistente en rebasar el semáforo en rojo a los conductores que lo hacen mientras llevan a sus hijos al colegio. De esta forma, n1’ es una excepción respecto de N2; y n2’ lo es respecto de N1. Por lo que la lex specialis no sería apta para resolver el problema, ya que ella podría ser invocada tanto a favor de la validez de n1’ como de la de n2’. Siendo así, se plantea un problema de decisión normativa binaria entre n1’ y n2, que pone en primer plano la tensión valorativa binaria entre principios (o valores) subyacentes a cada una de ellas. La solución, en fin, no puede ser sino la ponderación entre los dos polos de la tesión. Acabamos en lo mismo.
[4] A propósito de esto, por cierto, tengo dudas acerca de la utilidad del ejemplo de las novias, porque si bien los noviazgos son un tema que hay que tomarse con seriedad, y muchísimo más si alguien piensa evolucionarlos hasta el estadio matrimonial, no me queda claro que la inteligencia y la afabilidad sean –en el contexto en el que aquí operan- tengan relevancia decisoria moral. Casarse o no con alguien no parece ser una cuestión de justicia, como claramente lo es el someter o no a un exfuncionario nazi a juicio penal con el cincuenta por ciento de probabilidades de que muera durante la audiencia oral.