¿Hay en Dworkin diferencia estructural entre reglas y principios?

(He seguido, a ratos, dándole vueltas a lo de Dworkin y me convenzo definitivamente: era un bromista. Mantengo la esperanza de que todavía aparezca algún documento póstumo en el que Dworkin confiese que todo fue un experimento a lo Sokal para comprobar qué crédulos y papanatas podían ser los iusfilósofos del mundo, en especial los no anglosajones. Pero como tenía un servidor que preparar ponencia y enviar texto, pues le dediqué tanto tiempo que seguramente estará don Ronald removiéndose de risa en su tumba. Aunque no será de mí de quien más se mofe, pues ni tomo su Derecho en serio ni me corto de criticarlo como si no fuera pecado y no pareciéramos gremialmente tontitos y algo cursis. 

Iré poniendo aquí más capítulos de mi texto provisional. Pero al pirata de guardia le advierto de que estos textos ya están registrados y controlados. Es decir, que autorizo su uso a quien lo desee, pero con mi firma en la parte donde dice autor, no con la del bucanero de turno. Socializo, pero no pongo la cama, cuidadín. El plagio va contra los derechos en serio, colega).

                Es bastante enigmática la diferencia entre reglas [rules] y principios en Dworkin. Si la diferencia fuera estructural, es decir, referida a la diferente estructura o conformación básica que tienen reglas y principios, no podría aplicarse lo que voy a llamar el patrón de mutua convertibilidad entre reglas y principios. Pero estructuralmente sí es aplicable ese patrón de> convertibilidad a los principios dworkinianos. Veámoslo.

                Tomemos aquel principio operante en Riggs vs. Palmer, según el cual “a nadie se le permitirá aprovecharse de su propio fraude o sacar partido de su propia injusticia, o fundar demanda alguna sobre su propia iniquidad o adquirir propiedad por su propio crimen”[1]. Si este principio rigiera así y con carácter general, habría montones de situaciones perfectamente jurídicas que no serían jurídicamente lícitas e imponibles, pues lo violentarían. Por ejemplo, no sería conforme a Derecho, aunque estuviera de acuerdo con la norma positiva, que prescribieran los delitos económicos cuando esa prescripción implica que el delincuente se queda con el botín y sus beneficios; o habría que considerar que es perseguible penalmente la conducta que proporciona beneficios económicos a un sujeto, aun cuando esa conducta no estuviera formalmente tipificada como delito[2].

                Pero vamos con el patrón de convertibilidad entre reglas y principios dworkinianos. De aquellas tres formulaciones que acabamos de ver y que Dworkin presenta como intercambiables, tomemos la de que “nadie puede adquirir propiedad por su propio crimen[3]”. Según nuestro autor, los principios así “no son del tipo que consideramos normas jurídicas [rules, reglas jurídicas]”[4], pues “[p]arecen muy diferentes de proposiciones como <<La velocidad máxima permitida por la ley en la autopista es de cien kilómetros por hora>> o “<<Un testamento no es válido a menos que esté firmado por tres testigos>>. Son diferentes porque son principios jurídicos más bien que normas [rules] jurídicas”[5]. No, no son diferentes porque son principios, son diferentes si los principios son distintos de las reglas, y si lo son tenemos que saber dónde, en qué, está esa diferencia.

                Probemos a expresar de otra manera el mismo contenido de aquel citado principio de que “nadie puede fundar demanda alguna sobre su propia iniquidad”. Podría ser así:

                “Si el que demanda la propiedad ha generado mediante un crimen la situación o hecho en que se funda tal demanda, no podrá obtener la propiedad”.

                ¿No es esa una norma normal y corriente, una rule? ¿Ha dejado de ser principio sólo con cambiar la forma de enunciación y aunque el contenido sea idéntico?

                Puesto que el caso en Riggs vs. Palmer era un caso de sucesión testamentaria, podemos concretar más la norma y enunciarla así:

                “Si el que, con base en el testamento, demanda la transmisión de la propiedad hereditaria ha cometido un crimen contra el testador, no podrá recibir tal propiedad”.

                ¿Esta última es un principio o una regla? Sea lo que sea, una norma así la tenemos en nuestro Código Civil, en el art. 756.3: “Son incapaces para suceder por causa de indignidad… 2º El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cónyuge, descendiente o ascendientes”. Creo que cualquiera diría que se trata de una norma jurídica normal y corriente, y si aceptamos que las normas jurídicas pueden ser reglas o principios, habría bastante acuerdo en que esta es una regla de las de toda la vida, con supuesto de hecho y consecuencia jurídica. No se ve mayor diferencia con aquella otra que, según nos explica Dworkin, es clarísimamente una regla, la de que no es válido el testamento que no esté firmado por tres testigos”[6].

                Entonces, si lo que distingue reglas y principios no es ni el contenido, que puede ser exactamente el mismo en unas y otros, ni la estructura de fondo de la norma (supuesto de hecho y consecuencia jurídica), ¿cuál será esa diferencia? Leamos a Dworkin: “La diferencia entre principios jurídicos y normas [rules] jurídicas es una distinción lógica. Ambos conjuntos de estándares apuntan a decisiones particulares referentes a la obligación jurídica en determinadas circunstancias, pero difieren en el carácter de la orientación que dan. Las normas [rules] son aplicables a la manera de disyuntivas. Si los hechos que estipula una norma están dados, entonces o bien la norma es válida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no aporta nada a la decisión”[7]. “En una regla como la de que el testamento no es válido si no está firmado por tres testigos, “[s]i la exigencia de tres testigos es válida, entonces no puede ser válido un testamento que haya sido firmado solamente por dos testigos. La norma [rules] puede tener excepciones, pero si las tiene es inexacto e incompleto enunciarla de manera tan simple, sin enumerar las excepciones. En teoría, por lo menos, se podría hacer una lista de todas las excepciones, y cuantas más haya, más completo será el enunciado de la norma”[8].

                Bien, retomemos nuestra norma, en cualquiera de sus formulaciones como regla y una vez que sabemos que, se formule con una forma u otra, tiene el mismo contenido:

                “Si el que, con base en el testamento, demanda la transmisión de la propiedad hereditaria ha cometido un crimen contra el testador, no podrá recibir tal propiedad”.

                En primer lugar, esa norma será jurídicamente válida si no colisiona con ninguna norma del sistema de manera que tal colisión (con norma superior, con norma posterior de igual jerarquía…) pueda fundar su declaración de invalidez y si ha sido creada por órgano competente y según el procedimiento debido[9]. Asumamos su validez dentro del sistema jurídico de referencia, el que sea.

                Entonces veamos la total similitud entre estas dos normas:

                N¹: Si un testamento no es firmado por tres testigos, es inválido.

                N²: Si la solicitud de transmisión de la propiedad prevista en el testamento es realizada por quién cometió crimen contra el testador, debe ser rechazada.

                De ser atinado mi análisis, resulta que lo que hace que aquella norma aplicada en Riggs vs. Palmer sea un principio y no una regla no está ni en el tipo de contenido prescriptivo ni en la estructura con que la norma se formula o enuncia. La consecuencia jurídica es igual de clara en N¹ y N²: la invalidez, en un caso del testamento y en el otro de la demanda de que la propiedad se transmita. Y en las dos normas esa consecuencia se sigue deónticamente del acaecimiento de lo que en el supuesto de hecho se describe como condición desencadenante de esa consecuencia debida.

                Las dos normas tienen otro aspecto en común: introducen excepciones al alcance de otras normas: una, a la norma que permite con carácter general la validez de los testamentos; otra, a la que permite con carácter general la transmisión de la propiedad conforme a lo dispuesto en el testamento válido. Hemos visto que el propio Dworkin nos cuenta que la completa enunciación de una regla debería contener la mención de todas sus excepciones. Pero todo requisito de validez funciona al mismo tiempo como excepción de invalidez.

                Podríamos considerar algunos intentos de salvar la diferencia entre el principio y la regla. Así si aducimos que lo que los distingue es la relevancia moral del contenido. De hecho, Dworkin y los dworkinianos siempre dan como ejemplos de reglas normas de contenido moralmente indiferente o poco relevante, como sucede en los dos que en este apartado de su obra Dworkin menciona: la limitación a cien kilómetros por hora de la velocidad permitida en las carreteras[10] y la exigencia de que tres testigos firmen el testamento, para que sea válido. Pero si el criterio fuera ése, el art. 138 del Código Penal, que tipifica y sanciona el homicidio, sería un principio y no una regla, igual que serían principios y no reglas todas las normas del Código Penal, o al menos todas las que penen conductas que con seriedad puedan considerarse moralmente reprobables[11].

                Tenemos que seguir buscando la clave de la diferencia, en Dworkin. A lo mejor la hallamos al leer su descripción de cómo son u operan los principios. Nos explica que los principios no funcionan como nos ha dicho que funcionan las reglas, pues “[N]i siquiera los que más se asemejan a normas [rules] establecen consecuencias jurídicas que se sigan automáticamente cuando se satisfacen las condiciones previstas. Decimos que nuestro derecho respeta el principio de que nadie puede beneficiarse de su propio delito, pero no queremos decir con ello que la ley nunca permite que un hombre se beneficie de las injusticias que comete. De hecho, es frecuente que la gente se beneficie, de manera perfectamente legal, de sus injusticias. El caso más notorio es el de la usucapión; si penetro reiteradamente en predio ajeno, algún día tendré el derecho de atravesarlo siempre que quiera (…) Si alguien quebranta la libertad bajo fianza para ir a hacer una inversión provechosa atravesando los límites estatales [en los Estados Unidos], es posible que lo envíen de vuelta a la cárcel, pero seguirá obteniendo los beneficios”[12] .

                De acuerdo, entonces resulta que si una norma es un principio, no se va a aplicar en todos los casos en que se dé su supuesto de hecho (en nuestro ejemplo, que alguien obtenga beneficio de su propio acto inicuo o de su propio crimen), pues puede haber muchas excepciones a su aplicación. Más sabemos, y Dworkin ya nos lo ha dicho, que también las reglas son excepcionables en su aplicación. Ahora bien, según Dworkin, en el enunciado completo de una regla se pueden recoger todas sus excepciones posibles, pues tales excepciones están expresamente recogidas, como tales, en otras normas del sistema, que se supone que son reglas también. Una regla completa vendría a ser la enunciación de un supuesto con una consecuencia jurídica y de todas las excepciones a esa consecuencia aún dándose el supuesto. Creo que un ejemplo que no traicione a Dworkin podría ser este: en Derecho penal español rige la regla de que el homicidio debe castigarse con la pena prevista a no ser que sea cometido concurriendo alguna eximente o alguna atenuante o…

                Mas si las reglas son aquellas normas jurídicas que tienen tasadas todas sus posibles excepciones, tenemos un problema, pues sabemos y estamos viendo que las reglas también pueden ser excepcionadas por los principios (en Riggs vs. Palmer sucede eso, según Dworkin) y, como los principios no necesitan estar “tasados” o expresamente positivados y, por tanto, no tenemos de antemano una lista de ellos, ya no será verdadera la afirmación de que reglas son aquellas normas en cuyo enunciado pueden (y deben) ser recogidas todas sus excepciones. Habrá, tal vez, que corregir la idea del modo siguiente: reglas son aquellas normas que pueden ser excepcionadas por otras reglas o por principios, mientras que principios son las normas que pueden ser excepcionadas por otros principios, pero no por reglas. Mas esto ya nos ha explicado Dworkin hace un momento que no es así, pues a veces los principios, como de que nadie puede beneficiarse de su propia injusticia, ceden o pierden ante reglas, como la que permite la usucapión. Además, a falta de diferencia estructural clara entre reglas y principios, seguimos dándole vueltas a la misma cuestión: cuando el Código Civil español, en su artículo 362, dice que “el que edifica, planta o siembra de mala fe en terreno ajeno, pierde lo edificado, plantado o sembrado, sin derecho a indemnización”, ¿estamos ante una regla que pone una excepción a otra de carácter general o ante un principio, el de buena fe, que excepciona la regla general[13]?

                Los principios, como vamos a comprobar enseguida, son normas que pueden derrotar a otras o ser derrotados por otras, en función de que en cada caso pesen más o menos que esas otras. Los principios dan una razón de peso para una solución, pero no imponen esa solución, a diferencia de las reglas, que “son aplicables a la manera de disyuntivas”[14]. A diferencia de las reglas, ni siquiera los principios que más se parecen a reglas, “establecen consecuencias jurídicas que se sigan automáticamente cuando se satisfacen las condiciones previstas”[15]. Pero las reglas, en Dworkin, en verdad, tampoco se aplican automáticamente cuando se da su supuesto de hecho. ¿Por qué? Porque hay que ver si no concurre un principio que, por ofrecer una razón de más peso, las excepcione, las derrote. Entonces automáticamente se inaplican las reglas. ¿Y si no hay regla aplicable al caso y sólo concurre un principio como norma candidata para resolver ese caso? Entonces el principio se aplica “automáticamente”, estamos ante una disyuntiva de ésas que cuenta Dworkin que son característica distintiva de la operatividad de las reglas, y tendremos que el principio o se aplica o no se aplica, como si fuera una regla.

                En resumen, que lo que, por contraste con los principios, caracteriza las reglas no puede ser ni que todas sus excepciones estén tasadas de antemano ni que sólo ellas se apliquen con base en una disyuntiva (aplico esta norma o no la aplico, pero no hay más norma que considerar para el caso). Un dato más: si cuando ganan los principios es porque aportan una razón de más peso, ¿qué ha sucedido cuando un principio no ha ganado y es vencido en un caso por una regla? El principio aportaba una razón para decidir el caso en un sentido, pero ¿qué habrá aportado la regla vencedora? La respuesta sólo puede ser una: la regla ha aportado una razón de más peso que la razón traída por el principio. Pero, entonces, las reglas no se aplican “automáticamente”, sino que dan razones de mayor o menor peso para que se imponga su consecuencia jurídica[16].

                Dworkin: “Un principio como <<Nadie puede beneficiarse de su propio delito>> no pretende siquiera establecer las condiciones que hacen necesaria su aplicación. Más bien enuncia una razón que discurre en una sola dirección, pero no exige una decisión en particular. Si un hombre tiene algo o está a punto de recibirlo, como resultado directo de algo ilegal[17] que hizo para conseguirlo, ésa es una razón que la ley[18] tendrá en cuenta para decidir si debe o no conservarlo. Puede haber otros principios o directrices que apunten en dirección contraria; por ejemplo, una directriz de aseguramiento de derechos o un principio que limite la pena a lo estipulado por la legislación[19]. En tal caso, es posible que nuestro principio no prevalezca, pero ello no significa que no sea un principio de nuestro sistema jurídico, porque en el caso siguiente, cuando tales consideraciones contrarias no existan o no tengan el mismo peso, el principio puede ser decisivo. Cuando decimos que un determinado principio es un principio de nuestro derecho, lo que eso quiere decir es que el principio es tal que los funcionarios deben tenerlo en cuenta[20], si viene al caso, como criterio que les determine a inclinarse en uno u otro sentido”[21].

                Así pues, un principio es una norma que “no exige una decisión en particular”, mientras que la regla sí. ¿Qué significa que el principio no exige una decisión particular? El principio de que “nadie debe beneficiarse de su propio delito” parece que pide una decisión bien particular: que se niegue ese beneficio al que lo pide. Ésa es su consecuencia jurídica. Igual que la norma de que para ser válido el testamento necesita tres testigos exige una decisión igual de particular (su consecuencia jurídica), ni más ni menos: que se niegue validez a ese testamento.

                ¿Qué quiere decir eso de que un principio como el citado “no pretende siquiera establecer las condiciones que hacen necesaria su aplicación? Lo pretenda o no lo pretenda, ese principio, esa norma, tiene supuesto de hecho, un supuesto de hecho tan claramente definido como el de la mayoría de las normas que Dworkin tomaría por reglas. Luego, de nuevo observamos que no está en la estructura la peculiaridad de los principios sino en la “necesidad” con que “pretenden” su consecuencia jurídica. Una regla “pretende” del todo su consecuencia jurídica, aunque pueda ser derrotada por otra norma (por de pronto, por un principio) que presente una razón mejor para la consecuencia jurídica suya. En cambio, un principio sólo pretende su consecuencia jurídica un poquito o tímidamente, asumiendo que puede ser derrotado por la mejor razón dada por otro principio (o por una regla, curiosamente). Pero en los efectos viene a ser lo mismo: tanto una regla como un principio pueden ser derrotados por un principio opuesto si éste da una razón de más peso. Por consiguiente, la diferencia entre reglas y principios habrá de estar en el modo de “pretender” su consecuencia jurídica. Las reglas la pretenden más perentoriamente y los principios menos, pero como muchas veces los principios son moralmente más relevantes que las reglas, por razón de esa superior importancia ellos, los que pretenden imponerse menos vencerán a las reglas, que pretenden imponerse más. Tremendo galimatías. Y la pregunta del millón es ésta: cuando usted o yo vemos una norma, ¿cómo sabemos cuál su nivel de “pretensión” de imponer la consecuencia jurídica, nivel del que dependerá que sea una regla (pretensión alta) o un principio (pretensión más baja, pero con capacidad para derrotar a la otra norma, más “pretenciosa”)?

                De los principios nos dice Dworkin, en el párrafo últimamente citado, que deben ser tenidos en cuenta por los funcionarios, cuando vienen al caso[22]. Como esto lo expresa Dworkin al señalar la peculiaridad de los principios por contraste con las reglas, habremos de entender que o bien las reglas no necesitan ser consideradas por los funcionarios cuando vienen al caso, o bien tienen que ser algo más que tomadas en cuenta por los funcionarios cuando vienen al caso. Lo primero es completamente absurdo y contrario a lo que parece que Dworkin quiere indicar. Así que tendremos que concluir que con las reglas no basta que los funcionarios las tomen en cuenta, sino que deben aplicarlas. Pero cuando una regla que tiene que ser aplicada por el funcionario colisiona con un principio de los que ese funcionario tiene que tomar en cuenta, la regla puede ser derrotada por el principio (como en el caso Riggs vs. Palmer, sin ir más lejos), y de esa manera arribamos a la suprema paradoja: el funcionario inaplica la regla que debe aplicar, ya que la vence el principio que tiene que tomar en cuenta. De lo que, si la lógica sigue en vigor, se desprende: el funcionario a veces debe inaplicar la regla que debe aplicar. Como esa aplicación del principio contra la regla no la ve Dworkin como antijurídica, sino como supremamente jurídica, podemos expresar la paradoja de un modo que ya es sangrante, tanto para la lógica como para la teoría del Derecho: el funcionario a veces está jurídicamente obligado a inaplicar la norma que jurídicamente debe aplicar y su decisión será plenamente jurídica si aplicó la norma que debía. Ese es un buen resumen de Dworkin y su teoría del Derecho.

                Como las reglas son derrotables por los principios (amén de por otras reglas que les pongan excepciones), y cuando una regla es derrotada por un principio no pierde su validez, según nos ha repetido Dworkin, leamos de nuevo el siguiente fragmento, ya citado, y luego hagamos el ejercicio de cambiar en él el término “principio” por el término regla y veamos si no vale exactamente igual para las reglas lo que se afirma para los principios:

                Versión de Dworkin (subrayo la palabra que interesa): “es posible que nuestro principio no prevalezca, pero ello no significa que no sea un principio de nuestro sistema jurídico, porque en el caso siguiente, cuando tales consideraciones contrarias no existan o no tengan el mismo peso, el principio puede ser decisivo”.

                Versión alternativa: “es posible que nuestra regla no prevalezca, pero ello no significa que no sea una regla de nuestro sistema jurídico, porque en el caso siguiente, cuando tales consideraciones contrarias no existan o no tengan el mismo peso, la regla puede ser decisiva”.

                Enésima prueba de que hasta ahora no hemos encontrado en Dworkin la diferencia entre reglas y principios, una diferencia tangible que nos permita, ante una norma jurídica, reconocer si se trata de una regla o de un principio. Porque si resulta que va a ser una cosa u otra a nuestra voluntad, a voluntad del intérprete o jurista de turno, aviados vamos con la teoría dworkiniana (y la de sus seguidores, tipo Alexy) de las normas.

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[1] DeS, p. 73. Es interesante resaltar que, según el fragmento de la sentencia en Riggs vs. Palmer que recoge el propio Dworkin ahí, ésa es una máxima que forma parte del “derecho consuetudinario”, no un principio meramente moral y ajeno a las normas del Derecho “positivo” (cfr. ibid., p. 73).

[2] Dworkin es consciente de esto. Vid. DeS, pp. 75 76. Cfr infra.

[3] En realidad, en el caso en cuestión a lo que se pone trabas en la sentencia no es a que alguien se aproveche de su iniquidad meramente moral, sino de su delito, de su acto jurídicamente ilícito, amén de que también sea ese acto moralmente reprobable.

[4] DeS, p. 74.

[5] Ibid., p. 74.

[6] La norma equivalente en nuestro Código Civil: art. ….

[7] DeS, p. 75.

[8] DeS, p. 75.

[9] Tengamos en cuenta que Dworkin (como Alexy y tantos que lo siguen) parece dar por sentado que las reglas son siempre de derecho positivo y, por tanto, sometidas a los parámetros formales de validez del derecho positivo.

[10] Cfr. DeS, p. 74.

[11] Podríamos seguir jugando hasta el aburrimiento, pero sin llegar a mejores logros. Una norma que dijera “Prohibido circular en las carreteras a velocidad peligrosa, bajo sanción X, seguiría siendo una norma del montón, pero con un supuesto de hecho más abierto o indeterminado. Una que estipulara “Se deberá castigar con la pena merecida al que circule a más de cien kilómetros por hora en las carreteras” simplemente tendría mucho más abierta o indeterminada la consecuencia jurídica.

[12] DeS, p. 75-76. TRS, p. 25. Prescindamos de si en el original o la traducción puede haber confusión entre los efectos de la adverse possession o usucapión y los de la servidumbre de paso. Tampoco le saquemos punta al ejemplo del que hace negocio después de romper la libertad bajo fianza, aunque no se entienda bien por qué la ilegalidad de su viaje tiñe de inmoralidad (dato crucial para que jueguen los principios dworkinianos) el beneficio de su inversión. Tampoco parece muy convincente eso de que la usucapión suponga una forma injusta de obtener la propiedad. Puede que Nozick lo entendiera así, pero en Dworkin se hace raro.

[13] Las dificultades a la hora de traducir aumentan la perplejidad del lector de la versión en español. Así, hemos visto a Dworkin decirnos que cuando una regla pierde frente a otra es porque la primera es inválida (tesis extraordinariamente discutible, por cierto, pues en caso de antinomia de segundo grado el juez escoge entre dos normas igualmente válidas y su elección no determina la invalidez de la norma preterida para ese caso), lo cual parece ser que no ocurriría con los principio. Pero luego en la traducción española leemos que hay “innumerables casos imaginarios en que sabemos por anticipado que el principio no sería válido” (DeS, p. 76). En la versión inglesa dice: “those numberless imaginary cases in which we know in advance, that the principle would not hold” (TRS, p. 25). Para no condenar a Dworkin a más incongruencias que las que lo adornan no se debería traducir “would not hold” por “no sería válido”, sino por “no se mantendría” o “no se impondría”.

[14] DeS, p. 75.

[15] DeS, p. 75, TRS, p. 25. Curiosa idea esa de que de algún tipo de normas se puedan seguir la consecuencia jurídica “automáticamente” (automatically), pero no le pidamos peras al olmo y tolerémosle a Dworkin sus muchas licencias expresivas.

[16] De esto se da cuenta agudamente Robert Alexy, y de ahí que diga que el conflicto entre regla y principio también se resuelve ponderando. ¿Ponderando qué? El principio puramente tal, por un lado, contra el principio subyacente a la regla (a toda regla le subyace un principio, según Alexy) más el principio democrático o de prioridad del legislador legítimo. Pero flaco favor se hace Alexy así, pues entonces resulta que no es errónea su afirmación de que las reglas se aplican subsumiendo y los principios ponderando y, de propina, se oscurece definitivamente la diferencia entre reglas y principios, que en Alexy es esencial, pues tampoco en Alexy se ve por ninguna parte una diferencia estructural entre reglas y principios. Y más: si a toda regla subyace un principio y los conflictos entre regla y principio se solventan ponderando, ¿por qué no se resuelven ponderando los conflictos entre regla y regla, de los que dice Alexy, siguiendo al pie de la letra a Dworkin, que se solucionan eliminando una de las dos reglas por inválida? Podría ponderarse el principio subyacente a la regla A y a la regla B, y todos tan contentos. Pero entonces ya no habría ni un solo dato en la doctrina de Alexy que permitiera seguir afirmando que reglas y principios son tipos diferentes de normas.

[17] En el original: “as a direct result of something ilegal”. Vuelve Dworkin a entender que todo beneficio ligado a una acción ilegal se convierte en beneficio injusto. Consecuencia, seguramente inconsciente, de equiparar lo legal y lo justo. Si lo legal sólo puede ser justo, lo obtenido de la ilegalidad sólo puede ser injusto.

[18] En el original “the law”. Traducir como “ley” y no como “Derecho” también da lugar a ver mayores incongruencias.

[19] El “principio” de legalidad penal será, en la clasificación de Dworkin, una regla o un principio? Sea lo que sea, es preocupante, pues puede ser jurídicamente derrotado.

[20] El subrayado es nuestro. En el original: “take in account”.

[21] DeS, pp. 76-77. TRS, p. 26.

[22] En el original no se dice que debe ser tenido en cuenta cuando viene al caso, sino “if it is relevant”. Tampoco es exactamente lo mismo.

I COLOQUIO INTERNACIONAL DE INVESTIGADORES EN DERECHO

Invitamos a los doctorandos y a otros investigadores de instituciones nacionales e internacionales a participar en un espacio académico abierto al debate en el que será posible la reflexión crítica, la exposición y la discusión de los trabajos de investigación realizados en diversos ámbitos del Derecho.

Lugar: SALA DE JUNTAS DE LA FACULTAD DE DERECHO, UNIVERSIDAD DE LEÓN

Fecha: 29 DE NOVIEMBRE DE 2013

PLAZO DE INSCRIPCIÓN Y ENVÍO DE RESUMEN: HASTA EL 10 DE NOVIEMBRE DE 2013

INSCRIPCIÓN GRATUITA

CONTACTO PARA INFORMACIÓN: Facultad de Derecho de la Universidad de León
Campus de Vegazana, s/n, León, España
Teléfono: (+34)987291371
E-mail: vcarl@unileon.es

COLABORADORES:
Facultad de Derecho de la Universidad de León
Departamento de Derecho Público
Departamento de Derecho Privado

El otro nacionalismo español

            Cuesta mucho entenderlo, pero más o menos la situación es así, con tres grupos o bandos que monopolizan la palabra y los estrados. Por un lado están los nacionalistas vascos, catalanes y gallegos (y los demás que haya, unos pocos asturianos, no sé si quedará algún nacionalista canario, un puñado de nacionalistas andaluces más bien por soleares...). Este post no va con ellos ni, menos, contra ellos. Otro día será. Sus tesis creo que se pueden resumir cabalmente así: (i) los X (vascos, catalanes...) formamos una nación, según el concepto más propio o denso de nación que se pueda proponer, tenemos una identidad común basada en la lengua, la historia compartida, especialmente una historia de secular opresión por otra nación, el folclore, una serie larga de usos sociales, las tradiciones, ciertos elementos idiosincrásicos...; (ii) la nación española, que es una nación distinta de la nuestra y de la que no formamos parte, oprime y viene secularmente oprimiendo a nuestra nación, ya sea mediante la represión de sus señas de identidad o del modo de expresarlas (paradigmáticamente la lengua, cuando la hay), ya sea mediante la explotación o la asfixia económica o una combinación de ambas; (iii) toda nación, por el hecho de ser tal, tiene un derecho a autodeterminarse políticamente, lo cual tiene su primer reflejo en el derecho de sus gentes a decidir colectivamente o mayoritariamente si quiere constituirse en Estado o si quiere seguir dentro de otro Estado; (iv) a falta de esa autodeterminación política y, por extensión, jurídica, tales naciones viven bajo la imposición de un Derecho ajeno, de un Derecho de otro Estado-nación. Si ese derecho a autodeterminarse es un derecho natural, un derecho moral colectivo o un derecho colectivo reconocido por el Derecho Internacional es cuestión un tanto secundaria en el discurso político de esos nacionalismos y cuya justificación o resolución se deja a los juristas afines, ayudados por el profesorado de ética. Toda nación, del tipo que sea, es siempre y a fin de cuentas una nación de juristas.

            No entro aquí, para nada, a valorar el acierto o la falta de él de esos planteamientos de dichos nacionalismos. Hoy no voy a eso.

            El segundo bando es el del nacionalismo español, en el sentido más pleno de la expresión. Este grupo invoca la contundente existencia, con idénticos derechos naturales, morales o jurídicos, de una nación española que, entre sus gentes y en el territorio que le es propio incluye esos otros territorios y gentes: País Vasco, Cataluña, Galicia... Los argumentos sólo pueden ser paralelos: la historia compartida, la existencia en común de elementos culturales aglutinadores (lengua, tradiciones, afectos y vínculos seculares..), sumado todo ello a la presencia actual de una Constitución “nacional” que sería fruto de la libertad y el consentimiento tácito o expreso del conjunto de la ciudadanía, Constitución que da forma jurídica y jurídico-política al Estado-nación llamado España.

            El nacionalismo, cualquier nacionalismo, tiene una fuerte dimensión emocional, afectiva. El nacionalista propiamente dicho no es un calculador ni alguien que reflexiona en términos de conveniencias o inconvenientes mensurables, en clave consecuencialista o de bienestar o perjuicio tangible. El nacionalista es el que antes que nada profesa un amor fuerte a un ente colectivo, a un ente llamado nación y concretado, en cada caso de los de aquí, en la nación española o la vasca o la catalana o la gallega o la asturiana... Es ese afecto fundante el que no sólo aglutina a los nacionalistas, sino y sobre todo, el que los lleva a aceptar, por razón de la causa nacional, cualquier merma del bienestar propio o de los derechos ajenos. Por eso al nacionalista convencido no le hacen apenas mella las razones del tipo “así va a ser peor para todos” o, incluso, “así va a ser peor para nosotros mismos”. Por ejemplo, el argumento de que una Cataluña independiente podría ser una Cataluña más pobre (no entro ahora en si tiene o no sólida base ese argumento) puede afectar a algunos votantes catalanes, pero no a los catalanes nacionalistas; igual de que un hipotético argumento que dijera que los españoles no catalanes van a ser más ricos o a tener mayor bienestar en un Estado español sin Cataluña tampoco es tomado en cuenta por el ciudadano español nacionalista español.

            Como los nacionalismos tienen en su esencia ese componente emotivo y como esos afectos acaban siendo parte constitutiva de la identidad personal del nacionalista o de su manera de entenderse a sí mismo y de identificarse en el mundo y entre las demás personas, la pugna argumental o política entre nacionalismos retroalimenta y exacerba esos sentimientos nacionales. Cada razón de los otros no es ponderada reflexivamente, sino entendida como afrenta y sucia maniobra para negarnos a nosotros; no sólo para negarnos nuestro derecho sacrosanto, sino para negar nuestras mismísimas identidades individuales.

            Hasta ahí no hay nada raro, nada raro en cuanto a los síntomas o las constantes del choque de nacionalismos en cualquier parte del mundo. Lo raro o bastante curioso es la presencia en España de un tercer grupo de ciudadanos, grupo muy numeroso, puede que el más o de los más numerosos. Me refiero a aquellas personas que combinan en sí los siguientes caracteres o posturas:

            a) No son nacionalistas, en el sentido fuerte o más exacto de nacionalismo que se acaba de definir. No son ni nacionalistas catalanes o vascos, etc., ni son nacionalistas españoles.

            b) Descontextualizados, es decir, sacados de los debates de aquí mismo entre los nacionalismos de aquí (por ejemplo, haciendo una ponencia en un congreso en un país extranjero o hablando de naciones y nacionalismos en general con interlocutores extranjeros), se mantienen en un marcado escepticismo sobre las naciones y los nacionalismos o, incluso, sobre la “existencia” de cosas o entes tales como derechos colectivos, derechos de los que sean titulares “seres” tales como naciones, pueblos, iglesias, razas, clases sociales...

            c) En clave de dinámica política izquierda-derecha, se ubican en la izquierda, dentro de lo que genéricamente se llama progresismo, en un arco que va desde la socialdemocracia hasta el comunismo.

            d) Tienen una marcada aversión hacia la idea de España como nación y hacia cuanto cultural o socialmente se pueda identificar con “lo español”. En la génesis de ese tan extendido sentimiento “antiespañol” entre los no nacionalistas “periféricos” (permítase la expresión, que no tiene aquí nada de peyorativo) aparece una muy compleja serie de razones, explicaciones o causas, en aleatorias combinaciones. Desde luego, la memoria (memoria vital o memoria “aprendida”) de la dictadura franquista, una fuerte identificación de los símbolos y ritos estatales con el Estado franquista, algún grado de escepticismo o reparo con el modo en que tuvo lugar la llamada Transición, elementos críticos frente a las injusticias de la actual vida económica, política y social en España o Estado español (corrupción, iniquidades económicas, mal funcionamiento de instituciones capitales del Estado...).

            e) Hasta aquí, muchos podríamos identificarnos, yo mismo me identifico con buena parte de lo que se acaba de citar. Pero el dato peculiar y definitorio, sobre las bases antedichas, de este tercer grupo es la alegría (digámoslo de esta forma) ante todo lo que perjudique, derrote o humille a España o a este Estado español, aun cuando beneficie, real o simbólicamente, a los otros nacionalismos en los que no se milita y respecto de los cuales intelectualmente se mantiene un considerable escepticismo, y aunque en las otras naciones se constaten fácilmente idénticos defectos, por ejemplo el mismo nivel de corrupción, clasismo, iniquidad social, manipulación informativa, politiquería rastrera, etc., etc.

            Un ejemplo, de tantos que se podrían traer a colación, un ejemplo reciente. Un cantante y actor catalán dice, en una entrevista de un periódico asturiano, que lo español le da asco. El nacionalismo español se ofende hasta los tuétanos, los nacionalistas “periféricos” se esponjan y sonríen, y nuestro protagonista del tercer bando invoca la libertad de expresión (yo también) y se indigna con la intolerancia de los que se cabrean y suspenden el concierto de aquel cantante en Gijón. Bien, puedo estar bastante de acuerdo hasta ahí. Pero hemos de preguntarnos cuál sería la reacción de estos no nacionalistas y políticamente “liberales” si hubiera sido un cantante de Valladolid, para nada identificado en sus manifestaciones anteriores con el nacionalismo español (se dice que Albert Pla, el tonadillero en cuestión, tampoco milita en el nacionalismo catalán), hubiera declarado a La Vanguardia que lo catalán le da asco. Yo les digo la reacción de la mayoría de éstos (no nacionalistas catalanes) de los que estoy hablando: dirían que el tal pucelano es un facha atroz, un españolista faltón y poco menos que un delincuente que usa la libertad de expresión con el más claro animus de ofender y degradar a toda una nación, y un provocador que quiere atizar los desencuentros.  

            En tales bocas los fundados reparos a la suspensión del concierto del cantante catalán en Gijón se tornarían en silencios o muy matizadas y ligeras admoniciones si se tratara de que una institución catalana suspendiera una gala de un artista español en cuya obra o palabra se ha descubierto algún improperio contra Cataluña. Más digo, cuando algún profesor tipo Savater es increpado por una parte radical de la concurrencia nacionalista y tiene que interrumpir una conferencia en una universidad catalana, pongamos por caso, raramente se escucha a estos progresistas no nacionalistas y defensores de la libertad de expresión poner el grito en el cielo y llamar fachas a los saboteadores. Habrá y hay de todo, lo sé, pero, en conjunto, la falta de paralelismo o equivalencia en las reacciones es más que palpable, es muy difícilmente discutible. En el caso de Albert Pla en Gijón son poco menos que unos fascistas y unos ultramontanos los que se ofenden o llaman a la cancelación de su actuación en el teatro Jovellanos. En aquel hipotético caso del cantante vallisoletano el facha y ultramontano sería él mismo. Si se trata de un conferenciante como Savater y otros por el estilo, pues ya se sabe, se lo tienen en el fondo merecido por ser un españolista rancio. Si un grupo de extrema derecha y nacionalista español a ultranza insulta a un político o artista catalán (cosa que me parece reprobable en grado sumo, no necesito decirlo), tenemos prueba fehaciente de que así es España; si el grupo es nacionalista catalán o vasco o gallego y el insultado un político o artista de fuera, “español” sin necesidad de que sea españolista, es reacción comprensible porque los exaltados están muy reprimidos por los españoles.

            Hay un prejuicio de fondo, un a priori que no es fácil desmontar, ya que está grabado a fuego en la conciencia o el inconsciente de éstos progresistas a los que me estoy refiriendo: que todo lo que lleve el apellido “español” es facha y que es facha o poco menos, compañero de viaje de los cavernícolas, cualquier ciudadano del Estado español que no esté deseando que al Estado español le vaya de puñetera pena, incluso que se desintegre y se parta.

            Ahora dirá alguno: mira este del blog, es de los que se espantan porque “España se rompe”. A mí me da igual, que se rompa o que la peguen con silicona, no soy nacionalista español ni positivo ni negativo, ni por activa ni por pasiva. Pues en verdad estoy hablando en este apartado de nacionalistas españoles negativos o por pasiva: los que viven la cuestión nacional de España con enorme intensidad y emotividad desbordada, pero no como los nacionalistas españoles, que temen la fragmentación de su patria, sino como nacionalistas sin nación que disfrutan si a España le va fatal y aunque sea para que de esta nación cutre nazcan unas cuantas más, cada una con su Estado igual de clasista, corrupto y decadente y cada una con unas élites políticas que, como las otras, son clase dominante, son manipuladoras, son corruptas y vienen del franquismo y la Transición.

            No es verdad que “lo español” sea facha. No tiene fundamento  ni defensa el prejuicio de que quien no desea lo mejor para el nacionalismo catalán o gallego o vasco sea un conservador y un tradicionalista o un amigo de la opresión de las gentes. No es verdad que yo o usted o uno de Toledo o cualquiera de esos amigos progresistas a los que aludo seamos cómplices de opresiones o expolios o herederos del franquismo por no creer que el mundo sea mejor con más Estados o que tal sitio o tal otro vayan a tener una vida más justa por el simple hecho de que estén más cerca de una nueva frontera. No sostengo, aquí, que no sean buenas las razones del nacionalismo o que no merezcan ser tomadas en cuenta y debatidas con seso y ecuanimidad. Las razones que no entiendo son las de estos nacionalistas negativos, las de quienes se quieren antiespañoles sin ser de otra parte ni sentirse nacionalistas de otra parte, las de aquellos que diciendo abominar de nacionalismos y naciones creen que son progresistas y liberadores los nacionalismos “periféricos” nada más que porque son opuestos al nacionalismo español y a eso que se suele llamar España.

            ¿Que el PP es ultrareaccionario y fascistoide? Falso. O, si lo es, estarán en las mismas los de CiU, para empezar, o los del Partido Nacionalista Vasco. Y miren que a un servidor le cae lejos el PP, por cientos de razones de muy diversa tesitura. ¿Que en España acecha y tiene mucho peligro la derecha extrema? Falso, ése es uno de los prodigios o datos raros de aquí, que la ultraderecha es marginal del todo. No como en Francia y en media Europa, por cierto.

            A quien con la sentencia de ayer del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se va a poner en la calle no es a un peligroso y asesino cabeza rapada, es a una mujer de ETA, y ETA, si no me confundo, se presenta como izquierda muy izquierdosa. Y con esto sigo sin hacer valoraciones jurídicas o políticas del fondo de esa sentencia, que puede ser jurídicamente defendida con muy fundadas razones; o criticada también con buenas razones de tipo jurídico. Ése es otro debate y doctores tiene la Santa Madre Iglesia. Pero, ya que sale ese tema, y para acabar, tengo otra pregunta: ¿cuántos de los que con buenas justificaciones jurídicas aplauden la sentencia en cuestión mantendrían esas razones y aplaudirían así si el beneficiado por la decisión de Estrasburgo fuera un tipejo de los GAL o un cabeza rapada con un puñado de asesinatos o un sicario que se hubiera cargado a veinte o treinta mossos d´esquadra? Algunos sí; pero muchos no.

            Existe un cuarto grupo de ciudadanos, pero somos pocos o no se nos oye apenas o no nos dan bola. Somos los que descreemos de las naciones, de todas, los que, mientras haya Estados, quisiéramos vivir en uno que fuera funcionalmente apto, con justicia social, honestidad en las instituciones y democracia real de esa que llaman deliberativa, con una constitución decente y bien acordada y en un ambiente de lealtad constitucional. Nos importa un pito que sea un Estado-nación o un Estado-camisón o un Estado-armario ropero, que sea mononacional o plurinacional, que tenga una lengua oficial o varias, con tal de que cada uno hable como le dé la gana, incluidos el checo y el húngaro, si a alguien le da por ahí, donde la mayoría vaya a misa o se tome el vermú a esa hora, con selección nacional de fútbol potente o cansada, con las fronteras tras aquellas montañas o en el río de quinientos kilómetros más allá, y se llame España o Paellastán. Si los que se dicen no nacionalistas ni de un lado ni de otro y liberales o progresistas a tope fueran un poco consecuentes, formaríamos mayoría razonable para poner solución razonable, viable y perdurable. Pero si no hay apenas más que forofos de tal nación o tal otra y forofos antiuna y no antiotras, entonces no salimos de ésta y seguiremos instalados en el asco y las ganas de hacer las maletas.

La sentencia del TEDH sobre la “doctrina Parot”. Consecuencias para el principio de legalidad penal.

                Ha estallado el escándalo nacional y mediático porque el Tribunal Europeo deDerechos Humanos acaba de invalidar la llamada doctrina Parot sobre el cálculo de cumplimiento de las penas. No voy a entrar, para nada, en el debate sobre si eso parece justo o injusto en sus consecuencias, sobre si es poca o suficiente la pena de los delincuentes -especialmente terroristas, pero no sólo- que podrán o deberán ser puestos en libertad en aplicación de la doctrina del Tribunal Europeo. Sobre eso ya está opinando media humanidad y posiblemente hay buenas razones de una parte y de otra.

             He hojeado la sentencia ahora mismo, pero muy por encima y guiado más que nada por los resúmenes que presentan los periódicos en sus ediciones digitales. No tengo tiempo hoy para mirar con la debida calma la sentencia en cuestión, así que me disculpo si algunas de las consideraciones que haré dentro de un momento no son del todo atinadas o se deben matizar sentencia en mano.

               Centremos lo que está en discusión y pongamos sobre el tapete algunos datos que parece claros:

                1. Los presos afectados o beneficiados por la sentencia habrán cumplido siempre más de veinte años de pena privativa de libertad y nunca irían a cumplir más de treinta. Lo primero creo que deriva de la cantidad de pena que pueden redimir por trabajos en prisión u otras actividades que computen a esos efectos según la ley general que se aplica a los delitos anteriores a la reformas de 1995 y de 2003. Lo segundo obedece a que a estos presos sobre los que se discute no se les puede aplicar un cumplimiento de pena superior a esos treinta años, ya que ni cabe ni se ha planteado la aplicación retroactiva de la reforma penal que alarga a cuarenta años ese periodo máximo.

                2. Había desde el principio un problema de interpretación de la normativa referente al cómputo de la redención de penas. Las alternativas interpretativas eran dos.  Según la primera, los descuentos en el cumplimiento se deberían aplicar sobre cada una de las penas por las que hubiera recaído condena, asumiendo que el límite de cumplimiento posible estaba en treinta años. Inés del Río, la etarra que ha recurrido ante el Tribunal de Estrasburgo, sumaba, por sus diversos delitos, un total de más de tres mil años de condena. Esto quiere decir que si el tiempo de pena redimida se calcula sobre esa base, pasa de tres mil años a, pongamos, unos diez años menos. En resumen, que tendría que estar en la cárcel hasta que pasaran treinta años.

                La segunda interpretación posible consistía en hacer esos descuentos sobre el máximo de la pena que efectivamente se podía cumplir, treinta años cuando la condena por los diferentes delitos era de más de treinta. Así que si, en un caso tal, se han redimido diez años de pena, se debe poner a ese condenado en libertad al cumplirse los veinte.

                3. Hasta 2006 el Tribunal Supremo había aplicado la segunda de esas dos interpretaciones. En 2006, ante el debate social producido por la inminente excarcelación del eterra Henri Perot en aplicación de tal interpretación hasta entonces acogida por el Tribunal Supremo sin excepción, este Tribunal altera su jurisprudencia y pasa a mantener la primera de las interpretaciones mencionadas. O sea, es en ese momento cuando dice que no hay que calcular los descuentos sobre los treinta años, sino sobre cada pena, lo cual, creo, es lo mismo o bastante similar (al menos en estos casos de condenas de cientos o miles de años) a decir que hay que descontar sobre la suma total de las penas. Henri Parot tenía condena de 4.700 años, por treinta y tres asesinatos cometidos entre 1978 y 1990. Hablamos de condenas anteriores a la entrada en vigor del Código Penal de 1995, ése es otro dato importante que hay que tener en cuenta.

                El Tribunal Constitucional avaló la decisión del Tribunal Supremo, en el sentido de que consideró que no había en tal jurisprudencia nueva y con dicho cambio jurisprudencial un atentado contra derechos fundamentales de los que permiten recurso de amparo.

                4. Lo que acaba de decidir (o de ratificar, pues se resuelve el recurso ante su sentencia anterior en el mismo sentido) el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al resolver el recurso interpuesto por Inés del Río, es que la aplicación a ésta de esa nueva doctrina jurisprudencial establecida en la mentada sentencia de 2006 vulnera antes que nada un derecho protegido por el artículo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Para Inés del Río la diferencia en años de cumplimiento que estaba en juego era de nueve años. Es decir, y como el Tribunal de Estrasburgo recuerda, si el Tribunal Supremo no hubiera variado su interpretación y no hubiera introducido esa llamada “doctrina Parot”, hace cinco años años que Inés del Río tendría que haber sido puesta en libertad con su pena legalmente cumplida. Con la “doctrina Parot” le tocaría ser libre en 2017.

                El artículo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos dice así, en su primer apartado: “1. Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el derecho nacional o internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida”. Estamos ante el principio de legalidad penal, el mismo que se ampara en el art. 25 de nuestra Constitución y que, en lo referido a la irretroactividad de la ley penal desfavorable, se recoge en el art. 9. Parte constitutiva y esencial del principio de legalidad penal es la irretroactividad de la norma penal desfavorable para el reo.

                5. El Convenio Europeo de Derechos Humanos es parte del derecho interno español y las decisiones del Tribunal Europeo cuentan y vinculan en nuestro derecho interno como si fueran las de un tribunal español, con el aditamento de que su valor vinculante está por encima de las decisiones del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. Esto es así y jurídicamente pocas vueltas cabe darle. Las vías de hecho son cosa aparte. Recuérdese lo que dicen el art. 96 y el art. 10 de la Constitución, más lo que significa un tratado internacional, suscrito por el Estado respectivo, a tenor del Derecho de los Tratados y del Derecho Internacional general.

                Ahora vamos con la cuestión que aquí quiero plantear. La decisión de hoy mismo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no se basa en que a Inés del Río se le hubiera aplicado retroactivamente una norma legal desfavorable. Se le aplicó la ley que estaba en vigor cuando cometió sus delitos y esto no se discute ni lo cuestiona el Tribunal. Lo que el Tribunal Europeo está señalando es que se le aplicó retroactivamente una interpretación jurisprudencial perjudicial, la del Tribunal Supremo de 2006, la de la “doctrina Parot”. Va de suyo que si el Tribunal Supremo no hubiera variado su doctrina o interpretación anterior para introducir ésa, Inés del Río ya habría sido excarcelada hace años.

                Dice el Tribunal que (tomo las citas de la información que viene ahora mismo en El País) esto vulnera el derecho a la legalidad penal y a la irretroactividad de la ley penal desfavorable (art 7) y, por extensión, el derecho a la libertad del art. 5 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. ¿Por qué? Porque (cito por El País) "la legislación española era lo bastante precisa como para permitirle comprender el alcance de la condena y su modalidad de ejecución" y, sin embargo, "no podía haber previsto que el método para calcular la redención de pena sería objeto de un cambio de jurisprudencia", como hizo el Supremo en 2006. "La aplicación de la doctrina Parot a la situación de la Sra. Del Río Prada ha privado de efecto útil a las redenciones de pena a las que en principio tenía derecho", indica el Tribunal.

                Analicemos con algo más de detalle. El derecho de Inés del Río se ha vulnerado en España, al aplicarle la “doctrina Parot” del Tribunal Supremo (respaldada por el Tribunal Constitucional) debido a que:

                a) La legislación española en su momento vigente (que se le aplicaba en todo caso y fuera cual fuera la interpretación), sumada la doctrina del Tribunal Supremo antes de 2006, le había permitido a ella (cuando delinque y es condenada y mientras cumple la pena) calcular con precisión cuál era la pena máxima que soportaría (treinta años, eso no está en cuestión) y cuánto de ese cumplimiento máximo podía redimir por trabajo o actividades en la cárcel de las que a tal efecto se consideran.

                b) Inés del Río no podía saber por anticipado que el Tribunal Supremo iba a modificar su interpretación de la legalidad aplicable, introduciendo un nuevo sistema de cómputo de las redenciones que aumentaría su tiempo de cumplimiento de pena. Esto le parece al Tribunal relevante desde el siguiente punto de vista, al parecer: si ella hubiera sabido que, pasado el tiempo, el Tribunal Supremo iba a variar de esa forma la relevancia de las actividades de ella para la redención de pena, tal vez no habría realizado dichas actividades. Se le frustró una expectativa fundada que ella tenía, en suma. ¿Fundada en qué? En la interpretación de la ley durante todo ese tiempo vigente, aplicada por el Tribunal Supremo hasta 2006.

                Para la teoría del Derecho esto tiene una relevancia grande. Desde ahora habrá que entender que tenemos derecho los ciudadanos españoles y europeos ya no meramente a que no se nos aplique retroactivamente la ley perjudicial, desfavorable, que entre en vigor con posterioridad a nuestro delito, sino a que tampoco se nos apliquen los cambios jurisprudenciales que nos perjudiquen. ¿Por qué razón?

                Supóngase que yo me planteo realizar la acción C, pero no quiero cometer un delito ni enfrentarme al riesgo de acabar entre rejas, condenado por delito. Así que voy a la legislación penal y compruebo si esa conducta C está tipificada como delito. De esa manera, sé a qué atenerme y tengo una elemental seguridad jurídica. La seguridad jurídica implica que cada uno ha de poder prever por anticipado las consecuencias jurídicas de sus acciones, al menos dentro de unos límites razonables. Yo veo que C es o no es delito y que si lo es la pena máxima a la que me enfrento es de tanto y la mínima de tanto. Ya sé a qué atenerme y no me llamo a engaño. En el caso del Derecho penal, esta necesidad de seguridad es especialmente acuciante, por la gravedad de lo que está en juego: mi hacienda y mi libertad, entre otras cosas. De ahí a rotundidad con que se protege el principio de legalidad penal (y su secuela inescindible, la irretroactividad de la ley penal desfavorable) en todo el orbe civilizado. Eso es el famoso nullum crimen, nulla poena, sine lege previa. Los nazis lo cambiaron en su tiempo por el principio de nullum crimen sine poena, con los resultados sabidos.

                Imaginemos ahora que cuando me pongo a averiguar si C será delito o no, me encuentro con la siguiente situación:

                a) Hay en el Código Penal una norma N que establece un tipo penal en unos términos que tanto permiten pensar que C sí realiza el tipo delictivo o que no lo realiza, dependiendo de cómo esos términos de C se interpreten. Una interpretación más extensiva llevará a condenar a quien probadamente haga C y una más restrictiva llevará a decir que no incurre en ese delito quien haga C (también puede ocurrir que con una interpretación, C encaje en un delito más grave y con la otra no resulte tal conducta constitutiva de ese delito, sino de otro con pena menos grave; pero no nos compliquemos más[1]).

                b) Por mí o con ayuda de mi asesor legal (supongamos que soy ricachón y que tengo tratos con algún gran bufete penalista madrileño o barcelonés), descubro igualmente que el Tribunal Supremo, Sala Penal, viene aplicando sin excepción la interpretación restrictiva de N, con lo que resultará que, a tenor de N así interpretada, C no es delito (o es un delito menos grave de lo que yo temía). En función de esa constatación decido dar el paso y realizar C, ya que con eso que sé puedo confiar en que no cometo delito o que cometo uno menor, por el que puedo asumir el riesgo de la pena.

                c) Una vez que he hecho C, soy procesado penalmente y se me condena por delito (o por el delito más grave) porque, justo en mi caso, el Tribunal Supremo modificó su doctrina, cambió su interpretación y ahora abandona la interpretación restrictiva de N y opta por una más abarcadora o amplia. Con la interpretación hasta el momento en curso no se me habría condenado (o se me habría condenado por delito menos grave) y se me condena con base en esa interpretación nueva, que es de ahora mismo y empieza con mi caso.

                Podría pensarse que yo puedo alegar vulneración del principio de igualdad del art. 14 de la Constitución, en su faceta de igualdad en la aplicación de la ley. Pero esta vía me la ocluye la doctrina hace tiempo sentada por el Tribunal Constitucional, en virtud de la cual no quedan los tribunales atados a su propia jurisprudencia anterior, siempre que en la sentencia den muestra de que son conscientes de que están cambiando su línea decisoria. Creo que esto se aplicaría igualmente en los casos penales (corríjaseme si yerro).

                ¿Y el principio de legalidad penal y la pauta de que no se puede aplicar retroactivamente la norma penal desfavorable para el reo? A mí se me habría aplicado N, no una norma nueva y para mí más perjudicial. Pero ¿se satisface el principio de legalidad y la prohibición de retroactividad por referencia nada más que a la norma legal o también por referencia a la norma legal interpretada, a la jurisprudencia establecida y que se aplicaba sin excepción cuando yo realicé mi acción, C?

                Si es eso último, si la jurisprudencia vincula, en el sentido de que habida una jurisprudencia penal del Tribunal Supremo bien asentada en un cierto número de sentencias y no contradicha en ninguna, tendremos que el Tribunal Supremo ya nunca va a poder modificar su interpretación para hacerla más “desfavorable” para un reo del delito en cuestión. Así, una vez acogida una interpretación restrictiva de un tipo delictivo, interpretación que deja fuera del delito la conducta C, el Tribunal ya no puede cambiar a una interpretación más amplia y que incluya en el delito esa conducta C.

                No sé qué dirán los penalistas y a lo mejor estoy descubriendo la redondez del círculo, pero tengo la impresión de que esto resultaría bastante revolucionario. ¿Y por qué lo traigo a colación con todo este rollo? Porque me parece que ésa es la consecuencia que se desprende de la sentencia de marras del Tribunal Europeo en este asunto de Inés del Río y la “doctrina Parot”. ¿Será bueno o será malo? No lo sé. Pero, a lo mejor, si yo fuera magistrado de lo Penal del Supremo, empezaría a inclinarme por las interpretaciones más duras de los tipos penales, pues de ésas siempre puedo dar marcha atrás cuando me plazca, sin que se diga que vulnero el principio de legalidad, mientras que de las otras, de las más favorables al reo, ya no podré apearme cuando me parezca que me equivoqué o que nuevas circunstancias imponen una interpretación que en ese momento se estime mejor, una interpretación más amplia del tipo penal.

                A lo anterior se me podrá objetar que estoy llevando demasiado lejos las consecuencias de la sentencia de Estrasburgo de hoy. Puede ser. Pero habría que argumentarme por qué es más importante para un ciudadano poder calcular por anticipado la duración del cumplimiento de la pena a la que ha sido condenado que poder calcular si será condenado o no, siempre bajo la misma ley y con base en la jurisprudencia.

                Con todo lo anterior no pretendo sacar de esta sentencia de ahora mismo más consecuencias que estas consecuencias sobre la configuración del sistema jurídico-penal y su sistema de fuentes. En modo alguno intento expresarme sobre el fondo y sobre el debate acerca de cuánta pena debe aplicarse a los terroristas y otros delincuentes muy malvados, o sobre cómo se puede o debe hacer para que sus penas sean grandes. Sobre eso hoy no tengo ganas de hablar. Porque no, y ya está.

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[1] A título de ejemplo, recuérdese el debate doctrinal o jurisprudencial cuando en el tipo penal de violación se mencionaba, en una de sus variantes, la introducción no consentida de “objetos” y se suscitaba el problema de si los dedos eran o no “objetos”, de lo que dependía que la condena fuera por delito de violación o por otro de pena más leve, en su caso. O aquel intenso debate de antaño sobre si las tarjetas de crédito eran “llaves falsas”.

Derecho, moral y antipositivismo en un texto de hace un tiempo. ¿Precursores de Dworkin?

En 1941 y en España, publicaba Miguel Fenech, conocido procesalista español, el libro titulado La posición del Juez en el Nuevo Estado. Ensayo de sistematización de las directrices actuales (Madrid: Espasa-Calpe).
En su página 152 decía que "El Estado totalitario combate el positivismo jurídico". Un poco después  añade esto:
" “El positivismo jurídico llegó prácticamente a la identificación de Derecho y de Ley. Contra esta identificación se dirigen precisamente los ataques de la doctrina moderna², que, sobre todo en Alemania, fusiona el Derecho y la Moral y afirma que la separación de ambos se debe al liberalismo, que quería excluir al Estado de la esfera de la Moral, reservándola a los individuos³”. 
“El Derecho totalitario no está separado de la Moral por un abismo, y no se agota tampoco en la Ley. Para ofrecer un ejemplo de esta concepción, reproduciremos dos pasajes de FREISLER⁴, referente el primero a la unión de Derecho y Moral, y referente el segundo a la relación entre Derecho y Ley: 1º «El ordenamiento jurídico así  concebido no puede estar tampoco más allá de lo bueno y de lo malo. No puede ser Derecho lo que no es honesto, y no puede ser ilegal lo que es bueno. No puede abrirse un abismo entre mandamiento jurídico y mandamiento moral. Puesto que los mandamientos del Derecho son mandamientos de lo honesto, lo que es honesto lo proclama la conciencia del Pueblo, como la de cualquier miembro del mismo. Esta conciencia, que es la voz del orden moral, es a la vez madre del Derecho. Por lo tanto, no se encuentran el Derecho y la Moral sin relaciones de parentesco. Bien es verdad que sus mandamientos no habrán de ser idénticos en cada caso concreto; pero la causa de esta disparidad estriba en que los mandamientos del orden moral deben ir más allá y deben ser más rigurosos que los del Derecho Los mandamientos del orden moral deben ser irrealizables en plena perfección por su misma naturaleza, de modo que se puede y se debe aspirar siempre a su cumplimiento, que nunca se consigue. Los mandamientos del Derecho, por el contrario, deben moderarse». 2º «En la esfera del Derecho la falta de dirección de la comunidad, basada en el individualismo y la ausencia de toda medida valorativa para hombres y cosas, y reconocida generalmente la neutralidad del Estado como titular del Derecho respecto a los problemas vitales del Pueblo, debían conducir forzosamente a la conclusión: Derecho igual a Ley. ¡Conclusión débil y desastrosa! Y, sin embargo, conclusión obligada. ¿De qué fuente se hubiera podido desprender el Derecho, si todo se puso en duda y todo devino relativo? (...) Derecho igual a Ley es la confesión del positivismo que dominaba la vida jurídica del tiempo individualista. Derecho igual a Ley, ello no significaba una exteriorización captable del Derecho, sino su formalización. Y así el Derecho plasmó en la forma. No pienso con ello en la solemnidad de los actos jurídicos, que caracterizaba precisamente a Derechos jóvenes, vigorosos, vivos y, sobre todo, no encarnados aún en Leyes -así también al Derecho alemán de antaño- , y que sirve a la vez a la publicidad de la situación jurídica. Pienso, por el contrario, en la formalización de los valores del Derecho. La solemnidad de un acto jurídico puede tener su utilidad; la formalización de los valores de Derecho es, empero, la muerte del Derecho»”⁵.

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² Cita a este propósito, y como ejemplos, las siguientes obras: Lea Meriggi, Faschismus und Recht” (Fascismo y Derecho), 1934; Günther Stier, Das Recht als Kampfordnung der Rasse (El Derecho como orden de lucha de la raza), 1934.

³ Fenech, op. cit., p. 157.

⁴ Dichos pasajes corresponden a la obra de Roland Freisler titulada Nationalsocialistisches Recht und Rechtsdenken, (Derecho nacionalsocialista y pensamiento jurídico) 1938, págs. 56 y 16-17.

⁵ Fenech, op.cit, págs. 159-161.

Mecagoentó y en la idiotez universitaria

Me encuentro en mi correo electrónico de la Universidad este mensaje:

 La tecnología determina nuestro presente, sin embargo, es NUESTRA CAPACIDAD DE INTERACTUAR CON EL RESTO DE LAS PERSONAS, LO QUE DETERMINA NUESTRO FUTURO EXPRES-ARTE: El poder de tu palabra en la Era Digital La Charla-Conferencia-Taller está impartida por Iñigo Sáenz de Urturi, formador de directivos con 9 años de experiencia en este campo, y será un acercamiento a los aspectos relacionados con el poder de la palabra y la importancia de la comunicación oral para transmitir nuestras ideas haciéndolas entendibles y atractivas a nuestros interlocutores (equipos, compañeros, clientes, colaboradores, etc). Se expondrán aspectos prácticos sobre cómo abordar presentaciones en público, cuáles son las herramientas de las que disponemos para conseguir interactuar con los demás, puntos fundamentales de nuestra comunicación oral que condicionan en muchos casos nuestras relaciones profesionales y los errores más habituales que cometemos y cómo evitarlos. TE ESPERO!! 

Como ya sé de qué van estas chorradas habitualmente, busco el nombre del "profesor" en Google. 

Me salta esto y es el mismo personaje. Mentalismo y tal. "Formador de directivos", tócate las narices. Así están por nuestros pagos las empresas y sus directivos. Bueno, me parece muy bien que los directivos contraten un mago o un exorcista o un confesor, allá ellos. Más de uno ha intentado magias y mentalismos, como el antiguo presidente de la patronal, y ahora están en el trullo concentrados en el poder de la palabra y las habilidades de la mente.

 También se puede echar un vistazo aquí. Se prodiga igualmente en las unis privadas nuestro mago, y mágicos son algunos títulos que esas universidades dan. Ha hecho cosas guapas sobre druidas y eso. Interesante pare vicerrectores. Miren cómo lo definen aquí, en una empresa de eventos churris o algo por el estilo: "Íñigo es un “encontrador” de todo aquello que facilita la evolución del Ser Humano hacia el SER Humano". Profundo. Emocionante. Astringente. Es lo del to be or not to be, pero para tontitos con ínfulas. Del Ser al SERbio, miren qué bonito título se me ocurre a mí por si un día me dedico a dar el palo en los vicerrectorados y a entretener profesorcitos ociosos que se creen que van a ser Uri Geller en cuanto hagan unos ejercicios de respiración con el escroto (por cierto miren de quién copia nuestro hombre en Álava).

 Naturalmente, hay secta detrás, o cosa por el estilo: ver aquí.Con la prosa habitual de estos memos: desde que descubrí la introspección avícola llevo años de imparable crecimiento personal y ya casi soy un arcángel y noto en mí la energía del cosmos en forma de barrita de cacao. 

En fin, lo dejo aquí, asqueado, cabreado y con una pregunta que no es moco de pavo: ¿NADIE CONTROLA ESTAS COSAS EN LAS UNIVERSIDADES? ¿No podría el vicerrector de turno darse una vuelta por Google antes de hacer el ridículo y quedar como lo que es? ¿A quién y cómo se la están metiendo doblada? ¿O es que nos manda alguien de la misma secta Ninja o no sé qué? ¿Quién paga y cuánto cuesta? ¿Por que no hay dinero para eventos científicos serios o cursos de verdad y vienen magos y druidas hacer numeritos y engañar a los memos?

Hasta el moño está uno ya.

Hasta el lunes

Tengo que desaparecer, evaporarme, no dar señales de vida, sumirme en el silencio y el anonimato. No, no es que me persigan varios servicios secretos por aquellas revelaciones sobre Mariano. Lo que sucede es que he de terminar ya, sí o sí, un texto de una ponencia y el plazo me vence el sábado (que será el domingo, ejem). Pasa hasta en las mejores familias.

Retomo el blog y la vida en general el próximo lunes.  Ojalá llueva estos días y nieve y de todo.

El congreso en cuestión, aquí.