26 octubre, 2013

¿Hay en Dworkin diferencia estructural entre reglas y principios?

(He seguido, a ratos, dándole vueltas a lo de Dworkin y me convenzo definitivamente: era un bromista. Mantengo la esperanza de que todavía aparezca algún documento póstumo en el que Dworkin confiese que todo fue un experimento a lo Sokal para comprobar qué crédulos y papanatas podían ser los iusfilósofos del mundo, en especial los no anglosajones. Pero como tenía un servidor que preparar ponencia y enviar texto, pues le dediqué tanto tiempo que seguramente estará don Ronald removiéndose de risa en su tumba. Aunque no será de mí de quien más se mofe, pues ni tomo su Derecho en serio ni me corto de criticarlo como si no fuera pecado y no pareciéramos gremialmente tontitos y algo cursis. 
Iré poniendo aquí más capítulos de mi texto provisional. Pero al pirata de guardia le advierto de que estos textos ya están registrados y controlados. Es decir, que autorizo su uso a quien lo desee, pero con mi firma en la parte donde dice autor, no con la del bucanero de turno. Socializo, pero no pongo la cama, cuidadín. El plagio va contra los derechos en serio, colega).

                Es bastante enigmática la diferencia entre reglas [rules] y principios en Dworkin. Si la diferencia fuera estructural, es decir, referida a la diferente estructura o conformación básica que tienen reglas y principios, no podría aplicarse lo que voy a llamar el patrón de mutua convertibilidad entre reglas y principios. Pero estructuralmente sí es aplicable ese patrón de> convertibilidad a los principios dworkinianos. Veámoslo.
                Tomemos aquel principio operante en Riggs vs. Palmer, según el cual “a nadie se le permitirá aprovecharse de su propio fraude o sacar partido de su propia injusticia, o fundar demanda alguna sobre su propia iniquidad o adquirir propiedad por su propio crimen”[1]. Si este principio rigiera así y con carácter general, habría montones de situaciones perfectamente jurídicas que no serían jurídicamente lícitas e imponibles, pues lo violentarían. Por ejemplo, no sería conforme a Derecho, aunque estuviera de acuerdo con la norma positiva, que prescribieran los delitos económicos cuando esa prescripción implica que el delincuente se queda con el botín y sus beneficios; o habría que considerar que es perseguible penalmente la conducta que proporciona beneficios económicos a un sujeto, aun cuando esa conducta no estuviera formalmente tipificada como delito[2].
                Pero vamos con el patrón de convertibilidad entre reglas y principios dworkinianos. De aquellas tres formulaciones que acabamos de ver y que Dworkin presenta como intercambiables, tomemos la de que “nadie puede adquirir propiedad por su propio crimen[3]”. Según nuestro autor, los principios así “no son del tipo que consideramos normas jurídicas [rules, reglas jurídicas]”[4], pues “[p]arecen muy diferentes de proposiciones como <<La velocidad máxima permitida por la ley en la autopista es de cien kilómetros por hora>> o “<<Un testamento no es válido a menos que esté firmado por tres testigos>>. Son diferentes porque son principios jurídicos más bien que normas [rules] jurídicas”[5]. No, no son diferentes porque son principios, son diferentes si los principios son distintos de las reglas, y si lo son tenemos que saber dónde, en qué, está esa diferencia.
                Probemos a expresar de otra manera el mismo contenido de aquel citado principio de que “nadie puede fundar demanda alguna sobre su propia iniquidad”. Podría ser así:
                “Si el que demanda la propiedad ha generado mediante un crimen la situación o hecho en que se funda tal demanda, no podrá obtener la propiedad”.
                ¿No es esa una norma normal y corriente, una rule? ¿Ha dejado de ser principio sólo con cambiar la forma de enunciación y aunque el contenido sea idéntico?
                Puesto que el caso en Riggs vs. Palmer era un caso de sucesión testamentaria, podemos concretar más la norma y enunciarla así:
                “Si el que, con base en el testamento, demanda la transmisión de la propiedad hereditaria ha cometido un crimen contra el testador, no podrá recibir tal propiedad”.
                ¿Esta última es un principio o una regla? Sea lo que sea, una norma así la tenemos en nuestro Código Civil, en el art. 756.3: “Son incapaces para suceder por causa de indignidad… 2º El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cónyuge, descendiente o ascendientes”. Creo que cualquiera diría que se trata de una norma jurídica normal y corriente, y si aceptamos que las normas jurídicas pueden ser reglas o principios, habría bastante acuerdo en que esta es una regla de las de toda la vida, con supuesto de hecho y consecuencia jurídica. No se ve mayor diferencia con aquella otra que, según nos explica Dworkin, es clarísimamente una regla, la de que no es válido el testamento que no esté firmado por tres testigos”[6].
                Entonces, si lo que distingue reglas y principios no es ni el contenido, que puede ser exactamente el mismo en unas y otros, ni la estructura de fondo de la norma (supuesto de hecho y consecuencia jurídica), ¿cuál será esa diferencia? Leamos a Dworkin: “La diferencia entre principios jurídicos y normas [rules] jurídicas es una distinción lógica. Ambos conjuntos de estándares apuntan a decisiones particulares referentes a la obligación jurídica en determinadas circunstancias, pero difieren en el carácter de la orientación que dan. Las normas [rules] son aplicables a la manera de disyuntivas. Si los hechos que estipula una norma están dados, entonces o bien la norma es válida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no aporta nada a la decisión”[7]. “En una regla como la de que el testamento no es válido si no está firmado por tres testigos, “[s]i la exigencia de tres testigos es válida, entonces no puede ser válido un testamento que haya sido firmado solamente por dos testigos. La norma [rules] puede tener excepciones, pero si las tiene es inexacto e incompleto enunciarla de manera tan simple, sin enumerar las excepciones. En teoría, por lo menos, se podría hacer una lista de todas las excepciones, y cuantas más haya, más completo será el enunciado de la norma”[8].
                Bien, retomemos nuestra norma, en cualquiera de sus formulaciones como regla y una vez que sabemos que, se formule con una forma u otra, tiene el mismo contenido:
                “Si el que, con base en el testamento, demanda la transmisión de la propiedad hereditaria ha cometido un crimen contra el testador, no podrá recibir tal propiedad”.
                En primer lugar, esa norma será jurídicamente válida si no colisiona con ninguna norma del sistema de manera que tal colisión (con norma superior, con norma posterior de igual jerarquía…) pueda fundar su declaración de invalidez y si ha sido creada por órgano competente y según el procedimiento debido[9]. Asumamos su validez dentro del sistema jurídico de referencia, el que sea.
                Entonces veamos la total similitud entre estas dos normas:
                N1: Si un testamento no es firmado por tres testigos, es inválido.
                N2: Si la solicitud de transmisión de la propiedad prevista en el testamento es realizada por quién cometió crimen contra el testador, debe ser rechazada.
                De ser atinado mi análisis, resulta que lo que hace que aquella norma aplicada en Riggs vs. Palmer sea un principio y no una regla no está ni en el tipo de contenido prescriptivo ni en la estructura con que la norma se formula o enuncia. La consecuencia jurídica es igual de clara en N1 y N2: la invalidez, en un caso del testamento y en el otro de la demanda de que la propiedad se transmita. Y en las dos normas esa consecuencia se sigue deónticamente del acaecimiento de lo que en el supuesto de hecho se describe como condición desencadenante de esa consecuencia debida.
                Las dos normas tienen otro aspecto en común: introducen excepciones al alcance de otras normas: una, a la norma que permite con carácter general la validez de los testamentos; otra, a la que permite con carácter general la transmisión de la propiedad conforme a lo dispuesto en el testamento válido. Hemos visto que el propio Dworkin nos cuenta que la completa enunciación de una regla debería contener la mención de todas sus excepciones. Pero todo requisito de validez funciona al mismo tiempo como excepción de invalidez.
                Podríamos considerar algunos intentos de salvar la diferencia entre el principio y la regla. Así si aducimos que lo que los distingue es la relevancia moral del contenido. De hecho, Dworkin y los dworkinianos siempre dan como ejemplos de reglas normas de contenido moralmente indiferente o poco relevante, como sucede en los dos que en este apartado de su obra Dworkin menciona: la limitación a cien kilómetros por hora de la velocidad permitida en las carreteras[10] y la exigencia de que tres testigos firmen el testamento, para que sea válido. Pero si el criterio fuera ése, el art. 138 del Código Penal, que tipifica y sanciona el homicidio, sería un principio y no una regla, igual que serían principios y no reglas todas las normas del Código Penal, o al menos todas las que penen conductas que con seriedad puedan considerarse moralmente reprobables[11].
                Tenemos que seguir buscando la clave de la diferencia, en Dworkin. A lo mejor la hallamos al leer su descripción de cómo son u operan los principios. Nos explica que los principios no funcionan como nos ha dicho que funcionan las reglas, pues “[N]i siquiera los que más se asemejan a normas [rules] establecen consecuencias jurídicas que se sigan automáticamente cuando se satisfacen las condiciones previstas. Decimos que nuestro derecho respeta el principio de que nadie puede beneficiarse de su propio delito, pero no queremos decir con ello que la ley nunca permite que un hombre se beneficie de las injusticias que comete. De hecho, es frecuente que la gente se beneficie, de manera perfectamente legal, de sus injusticias. El caso más notorio es el de la usucapión; si penetro reiteradamente en predio ajeno, algún día tendré el derecho de atravesarlo siempre que quiera (…) Si alguien quebranta la libertad bajo fianza para ir a hacer una inversión provechosa atravesando los límites estatales [en los Estados Unidos], es posible que lo envíen de vuelta a la cárcel, pero seguirá obteniendo los beneficios”[12] .
                De acuerdo, entonces resulta que si una norma es un principio, no se va a aplicar en todos los casos en que se dé su supuesto de hecho (en nuestro ejemplo, que alguien obtenga beneficio de su propio acto inicuo o de su propio crimen), pues puede haber muchas excepciones a su aplicación. Más sabemos, y Dworkin ya nos lo ha dicho, que también las reglas son excepcionables en su aplicación. Ahora bien, según Dworkin, en el enunciado completo de una regla se pueden recoger todas sus excepciones posibles, pues tales excepciones están expresamente recogidas, como tales, en otras normas del sistema, que se supone que son reglas también. Una regla completa vendría a ser la enunciación de un supuesto con una consecuencia jurídica y de todas las excepciones a esa consecuencia aún dándose el supuesto. Creo que un ejemplo que no traicione a Dworkin podría ser este: en Derecho penal español rige la regla de que el homicidio debe castigarse con la pena prevista a no ser que sea cometido concurriendo alguna eximente o alguna atenuante o…
                Mas si las reglas son aquellas normas jurídicas que tienen tasadas todas sus posibles excepciones, tenemos un problema, pues sabemos y estamos viendo que las reglas también pueden ser excepcionadas por los principios (en Riggs vs. Palmer sucede eso, según Dworkin) y, como los principios no necesitan estar “tasados” o expresamente positivados y, por tanto, no tenemos de antemano una lista de ellos, ya no será verdadera la afirmación de que reglas son aquellas normas en cuyo enunciado pueden (y deben) ser recogidas todas sus excepciones. Habrá, tal vez, que corregir la idea del modo siguiente: reglas son aquellas normas que pueden ser excepcionadas por otras reglas o por principios, mientras que principios son las normas que pueden ser excepcionadas por otros principios, pero no por reglas. Mas esto ya nos ha explicado Dworkin hace un momento que no es así, pues a veces los principios, como de que nadie puede beneficiarse de su propia injusticia, ceden o pierden ante reglas, como la que permite la usucapión. Además, a falta de diferencia estructural clara entre reglas y principios, seguimos dándole vueltas a la misma cuestión: cuando el Código Civil español, en su artículo 362, dice que “el que edifica, planta o siembra de mala fe en terreno ajeno, pierde lo edificado, plantado o sembrado, sin derecho a indemnización”, ¿estamos ante una regla que pone una excepción a otra de carácter general o ante un principio, el de buena fe, que excepciona la regla general[13]?
                Los principios, como vamos a comprobar enseguida, son normas que pueden derrotar a otras o ser derrotados por otras, en función de que en cada caso pesen más o menos que esas otras. Los principios dan una razón de peso para una solución, pero no imponen esa solución, a diferencia de las reglas, que “son aplicables a la manera de disyuntivas”[14]. A diferencia de las reglas, ni siquiera los principios que más se parecen a reglas, “establecen consecuencias jurídicas que se sigan automáticamente cuando se satisfacen las condiciones previstas”[15]. Pero las reglas, en Dworkin, en verdad, tampoco se aplican automáticamente cuando se da su supuesto de hecho. ¿Por qué? Porque hay que ver si no concurre un principio que, por ofrecer una razón de más peso, las excepcione, las derrote. Entonces automáticamente se inaplican las reglas. ¿Y si no hay regla aplicable al caso y sólo concurre un principio como norma candidata para resolver ese caso? Entonces el principio se aplica “automáticamente”, estamos ante una disyuntiva de ésas que cuenta Dworkin que son característica distintiva de la operatividad de las reglas, y tendremos que el principio o se aplica o no se aplica, como si fuera una regla.
                En resumen, que lo que, por contraste con los principios, caracteriza las reglas no puede ser ni que todas sus excepciones estén tasadas de antemano ni que sólo ellas se apliquen con base en una disyuntiva (aplico esta norma o no la aplico, pero no hay más norma que considerar para el caso). Un dato más: si cuando ganan los principios es porque aportan una razón de más peso, ¿qué ha sucedido cuando un principio no ha ganado y es vencido en un caso por una regla? El principio aportaba una razón para decidir el caso en un sentido, pero ¿qué habrá aportado la regla vencedora? La respuesta sólo puede ser una: la regla ha aportado una razón de más peso que la razón traída por el principio. Pero, entonces, las reglas no se aplican “automáticamente”, sino que dan razones de mayor o menor peso para que se imponga su consecuencia jurídica[16].
                Dworkin: “Un principio como <<Nadie puede beneficiarse de su propio delito>> no pretende siquiera establecer las condiciones que hacen necesaria su aplicación. Más bien enuncia una razón que discurre en una sola dirección, pero no exige una decisión en particular. Si un hombre tiene algo o está a punto de recibirlo, como resultado directo de algo ilegal[17] que hizo para conseguirlo, ésa es una razón que la ley[18] tendrá en cuenta para decidir si debe o no conservarlo. Puede haber otros principios o directrices que apunten en dirección contraria; por ejemplo, una directriz de aseguramiento de derechos o un principio que limite la pena a lo estipulado por la legislación[19]. En tal caso, es posible que nuestro principio no prevalezca, pero ello no significa que no sea un principio de nuestro sistema jurídico, porque en el caso siguiente, cuando tales consideraciones contrarias no existan o no tengan el mismo peso, el principio puede ser decisivo. Cuando decimos que un determinado principio es un principio de nuestro derecho, lo que eso quiere decir es que el principio es tal que los funcionarios deben tenerlo en cuenta[20], si viene al caso, como criterio que les determine a inclinarse en uno u otro sentido”[21].
                Así pues, un principio es una norma que “no exige una decisión en particular”, mientras que la regla sí. ¿Qué significa que el principio no exige una decisión particular? El principio de que “nadie debe beneficiarse de su propio delito” parece que pide una decisión bien particular: que se niegue ese beneficio al que lo pide. Ésa es su consecuencia jurídica. Igual que la norma de que para ser válido el testamento necesita tres testigos exige una decisión igual de particular (su consecuencia jurídica), ni más ni menos: que se niegue validez a ese testamento.
                ¿Qué quiere decir eso de que un principio como el citado “no pretende siquiera establecer las condiciones que hacen necesaria su aplicación? Lo pretenda o no lo pretenda, ese principio, esa norma, tiene supuesto de hecho, un supuesto de hecho tan claramente definido como el de la mayoría de las normas que Dworkin tomaría por reglas. Luego, de nuevo observamos que no está en la estructura la peculiaridad de los principios sino en la “necesidad” con que “pretenden” su consecuencia jurídica. Una regla “pretende” del todo su consecuencia jurídica, aunque pueda ser derrotada por otra norma (por de pronto, por un principio) que presente una razón mejor para la consecuencia jurídica suya. En cambio, un principio sólo pretende su consecuencia jurídica un poquito o tímidamente, asumiendo que puede ser derrotado por la mejor razón dada por otro principio (o por una regla, curiosamente). Pero en los efectos viene a ser lo mismo: tanto una regla como un principio pueden ser derrotados por un principio opuesto si éste da una razón de más peso. Por consiguiente, la diferencia entre reglas y principios habrá de estar en el modo de “pretender” su consecuencia jurídica. Las reglas la pretenden más perentoriamente y los principios menos, pero como muchas veces los principios son moralmente más relevantes que las reglas, por razón de esa superior importancia ellos, los que pretenden imponerse menos vencerán a las reglas, que pretenden imponerse más. Tremendo galimatías. Y la pregunta del millón es ésta: cuando usted o yo vemos una norma, ¿cómo sabemos cuál su nivel de “pretensión” de imponer la consecuencia jurídica, nivel del que dependerá que sea una regla (pretensión alta) o un principio (pretensión más baja, pero con capacidad para derrotar a la otra norma, más “pretenciosa”)?
                De los principios nos dice Dworkin, en el párrafo últimamente citado, que deben ser tenidos en cuenta por los funcionarios, cuando vienen al caso[22]. Como esto lo expresa Dworkin al señalar la peculiaridad de los principios por contraste con las reglas, habremos de entender que o bien las reglas no necesitan ser consideradas por los funcionarios cuando vienen al caso, o bien tienen que ser algo más que tomadas en cuenta por los funcionarios cuando vienen al caso. Lo primero es completamente absurdo y contrario a lo que parece que Dworkin quiere indicar. Así que tendremos que concluir que con las reglas no basta que los funcionarios las tomen en cuenta, sino que deben aplicarlas. Pero cuando una regla que tiene que ser aplicada por el funcionario colisiona con un principio de los que ese funcionario tiene que tomar en cuenta, la regla puede ser derrotada por el principio (como en el caso Riggs vs. Palmer, sin ir más lejos), y de esa manera arribamos a la suprema paradoja: el funcionario inaplica la regla que debe aplicar, ya que la vence el principio que tiene que tomar en cuenta. De lo que, si la lógica sigue en vigor, se desprende: el funcionario a veces debe inaplicar la regla que debe aplicar. Como esa aplicación del principio contra la regla no la ve Dworkin como antijurídica, sino como supremamente jurídica, podemos expresar la paradoja de un modo que ya es sangrante, tanto para la lógica como para la teoría del Derecho: el funcionario a veces está jurídicamente obligado a inaplicar la norma que jurídicamente debe aplicar y su decisión será plenamente jurídica si aplicó la norma que debía. Ese es un buen resumen de Dworkin y su teoría del Derecho.
                Como las reglas son derrotables por los principios (amén de por otras reglas que les pongan excepciones), y cuando una regla es derrotada por un principio no pierde su validez, según nos ha repetido Dworkin, leamos de nuevo el siguiente fragmento, ya citado, y luego hagamos el ejercicio de cambiar en él el término “principio” por el término regla y veamos si no vale exactamente igual para las reglas lo que se afirma para los principios:
                Versión de Dworkin (subrayo la palabra que interesa): “es posible que nuestro principio no prevalezca, pero ello no significa que no sea un principio de nuestro sistema jurídico, porque en el caso siguiente, cuando tales consideraciones contrarias no existan o no tengan el mismo peso, el principio puede ser decisivo”.
                Versión alternativa: “es posible que nuestra regla no prevalezca, pero ello no significa que no sea una regla de nuestro sistema jurídico, porque en el caso siguiente, cuando tales consideraciones contrarias no existan o no tengan el mismo peso, la regla puede ser decisiva”.
                Enésima prueba de que hasta ahora no hemos encontrado en Dworkin la diferencia entre reglas y principios, una diferencia tangible que nos permita, ante una norma jurídica, reconocer si se trata de una regla o de un principio. Porque si resulta que va a ser una cosa u otra a nuestra voluntad, a voluntad del intérprete o jurista de turno, aviados vamos con la teoría dworkiniana (y la de sus seguidores, tipo Alexy) de las normas.


[1] DeS, p. 73. Es interesante resaltar que, según el fragmento de la sentencia en Riggs vs. Palmer que recoge el propio Dworkin ahí, ésa es una máxima que forma parte del “derecho consuetudinario”, no un principio meramente moral y ajeno a las normas del Derecho “positivo” (cfr. ibid., p. 73).
[2] Dworkin es consciente de esto. Vid. DeS, pp. 75 76. Cfr infra.
[3] En realidad, en el caso en cuestión a lo que se pone trabas en la sentencia no es a que alguien se aproveche de su iniquidad meramente moral, sino de su delito, de su acto jurídicamente ilícito, amén de que también sea ese acto moralmente reprobable.
[4] DeS, p. 74.
[5] Ibid., p. 74.
[6] La norma equivalente en nuestro Código Civil: art. ….
[7] DeS, p. 75.
[8] DeS, p. 75.
[9] Tengamos en cuenta que Dworkin (como Alexy y tantos que lo siguen) parece dar por sentado que las reglas son siempre de derecho positivo y, por tanto, sometidas a los parámetros formales de validez del derecho positivo.
[10] Cfr. DeS, p. 74.
[11] Podríamos seguir jugando hasta el aburrimiento, pero sin llegar a mejores logros. Una norma que dijera “Prohibido circular en las carreteras a velocidad peligrosa, bajo sanción X, seguiría siendo una norma del montón, pero con un supuesto de hecho más abierto o indeterminado. Una que estipulara “Se deberá castigar con la pena merecida al que circule a más de cien kilómetros por hora en las carreteras” simplemente tendría mucho más abierta o indeterminada la consecuencia jurídica.
[12] DeS, p. 75-76. TRS, p. 25. Prescindamos de si en el original o la traducción puede haber confusión entre los efectos de la adverse possession o usucapión y los de la servidumbre de paso. Tampoco le saquemos punta al ejemplo del que hace negocio después de romper la libertad bajo fianza, aunque no se entienda bien por qué la ilegalidad de su viaje tiñe de inmoralidad (dato crucial para que jueguen los principios dworkinianos) el beneficio de su inversión. Tampoco parece muy convincente eso de que la usucapión suponga una forma injusta de obtener la propiedad. Puede que Nozick lo entendiera así, pero en Dworkin se hace raro.
[13] Las dificultades a la hora de traducir aumentan la perplejidad del lector de la versión en español. Así, hemos visto a Dworkin decirnos que cuando una regla pierde frente a otra es porque la primera es inválida (tesis extraordinariamente discutible, por cierto, pues en caso de antinomia de segundo grado el juez escoge entre dos normas igualmente válidas y su elección no determina la invalidez de la norma preterida para ese caso), lo cual parece ser que no ocurriría con los principio. Pero luego en la traducción española leemos que hay “innumerables casos imaginarios en que sabemos por anticipado que el principio no sería válido” (DeS, p. 76). En la versión inglesa dice: “those numberless imaginary cases in which we know in advance, that the principle would not hold” (TRS, p. 25). Para no condenar a Dworkin a más incongruencias que las que lo adornan no se debería traducir “would not hold” por “no sería válido”, sino por “no se mantendría” o “no se impondría”.
[14] DeS, p. 75.
[15] DeS, p. 75, TRS, p. 25. Curiosa idea esa de que de algún tipo de normas se puedan seguir la consecuencia jurídica “automáticamente” (automatically), pero no le pidamos peras al olmo y tolerémosle a Dworkin sus muchas licencias expresivas.
[16] De esto se da cuenta agudamente Robert Alexy, y de ahí que diga que el conflicto entre regla y principio también se resuelve ponderando. ¿Ponderando qué? El principio puramente tal, por un lado, contra el principio subyacente a la regla (a toda regla le subyace un principio, según Alexy) más el principio democrático o de prioridad del legislador legítimo. Pero flaco favor se hace Alexy así, pues entonces resulta que no es errónea su afirmación de que las reglas se aplican subsumiendo y los principios ponderando y, de propina, se oscurece definitivamente la diferencia entre reglas y principios, que en Alexy es esencial, pues tampoco en Alexy se ve por ninguna parte una diferencia estructural entre reglas y principios. Y más: si a toda regla subyace un principio y los conflictos entre regla y principio se solventan ponderando, ¿por qué no se resuelven ponderando los conflictos entre regla y regla, de los que dice Alexy, siguiendo al pie de la letra a Dworkin, que se solucionan eliminando una de las dos reglas por inválida? Podría ponderarse el principio subyacente a la regla A y a la regla B, y todos tan contentos. Pero entonces ya no habría ni un solo dato en la doctrina de Alexy que permitiera seguir afirmando que reglas y principios son tipos diferentes de normas.
[17] En el original: “as a direct result of something ilegal”. Vuelve Dworkin a entender que todo beneficio ligado a una acción ilegal se convierte en beneficio injusto. Consecuencia, seguramente inconsciente, de equiparar lo legal y lo justo. Si lo legal sólo puede ser justo, lo obtenido de la ilegalidad sólo puede ser injusto.
[18] En el original “the law”. Traducir como “ley” y no como “Derecho” también da lugar a ver mayores incongruencias.
[19] El “principio” de legalidad penal será, en la clasificación de Dworkin, una regla o un principio? Sea lo que sea, es preocupante, pues puede ser jurídicamente derrotado.
[20] El subrayado es nuestro. En el original: “take in account”.
[21] DeS, pp. 76-77. TRS, p. 26.
[22] En el original no se dice que debe ser tenido en cuenta cuando viene al caso, sino “if it is relevant”. Tampoco es exactamente lo mismo.

3 comentarios:

Juan Carlos Sapena dijo...

Si lo he entendido bien, profesor, la confusión de Dworkin que menciona tiene su origen en la concepción meramente positiva de las normas, por contraposición a los principios. Entender las normas como meras manifestaciones de la voluntad de la autoridad que las ha dictado supone olvidar que, tras esa voluntad, también hay una previa ponderación de los principios relevantes llevada a cabo por ella.
Por tanto, habrá que atender, a la hora de la aplicación, no sólo a su expresión (porque no son sólo manifestaciones de esa voluntad) sino a la razón subyacente, a ese balance de principios con pretensión rectora o inspiradora, que realizó la autoridad dictante en su elaboración. Así, la subsunción ya no podrá ser tenida como el arquetipo del razonamiento jurídico sino que, en origen y después, estará también la ponderación operando entre principios y también entre normas.

Como Dworkin anda mezclando moral y Derecho (tiene que haber de todo, también en Harvard aunque pero) de ahí que no se aclare pues los principios morales, y la ponderación, estarán en la norma y en el principio que la inspira de manera que, cuando nos parezca de poco peso el argumento moral recurriremos a la subsunción y cuando no a la ponderación, ya sea entre normas o entre principios (o entre lo que sea) porque cuando metemos la moral el interés del operador es buscar su prevalencia (esto es una cuña que dejo caer)

Por supuesto digo esto desde un gran desconocimiento del autor y seguramente el confundido sea yo. Tómenlo como una aproximación que ya me leí el librito de los derechos un día en el paseo marítimo pero me resultó muy confuso (a la par que pelín aburrido); sería la traducción, sería el viento girante de la tarde en su blusa, la cadente necesidad de andar desabrochando los botones de su pelo, la promesa de un amor, yo que sé lo que sería, pero no entendí mucho…

Un saludo.

Por cierto, la nota seis parece inacabada, igual quiere referirse al artículo 691 CC y a los tres testigos necesarios para el reconocimiento del testamento ológrafo ¿?

Bernardo dijo...

No aportaría nada propio, sólo introducir en nivel de comentario lo que textualmente sale de Francisco carpintero Benítez (La ley natural, una realidad aún por explicar, UNAM, 2013, pag.79): “Además de los principios, la vida práctica humana se dirigía por la consideración de consecuencias personales y sociales de nuestras acciones. La actitud ética que atiende a las consecuencias de los actos para calificarlos de buenos o malos se llama hoy consecuencialismo. Actualmente, el consecuencialismo ético está desprestigiado, porque la tendencia moderna a tener en cuenta solamente una vertiente de la actuación moral ha hecho que la ética se entienda como de principios exclusivamente, o solamente como ponderación de las consecuencias. No era ese el estilo de Tomás de Aquino, que tenía en cuenta al mismo tiempo los principios y las consecuencias de los actos, porque si solamente consideraba los principios, caería en una tiranía de los principios y entonces podía hacerse realidad el dicho latino que expresaba “ Fiat justitia et pereat mundus”, lo que es sinónimo de injusticia. Además, los principios son múltiples y con frecuencia colisionan porque los hombres nos debatimos frecuentemente entre lealtades opuestas. Pues el estudiante debe salir con amigos y divertirse y también debe estudiar, y no siempre sabe con certeza cuándo aplicar un principio u otro. En tales casos, ante la incertidumbre, debemos atender a las consecuencias previsibles de nuestros actos. No le sirve tampoco el puro consecuencialismo, porque tampoco sin principios carecemos de criterios para medir la bondad o maldad de las consecuencias de nuestros actos”
“El derecho así obtenido, aplicando simultáneamente principios y cálculo de las consecuencias, se dividía en dos grandes sectores: el derecho que necesariamente había de ser así, porque si no el hombre perdería demasiado de su humanidad que componía en principio el derecho natural. En cambio, el derecho obtenido preferentemente desde el cálculo de las consecuencias (buscando la “utilitas social”), que era vinculante porque asi lo disponía la ciudad, el rey o la Iglesia, era derecho positivo o jus arbitrarium; esto es, “no natural”, que se descomponía en derecho de gentes y derecho civil: si algunas instituciones que buscaban la utilitas eran comunes amuchas gentes o naciones, ellas formaban parte del derecho de gentes; si eran propias solamente de una comunidad política determinada, formaban el jus civile”. En cualquier caso, ya se tratara de derecho natural , ya de derecho positivo, las normas jurídicas habían de responder o hacer frente a alguna necesidad, pues juristas y teólogos entendían que la necesidad era el primer criterio de la justicia”
Lo tomado del libro de Carpintero tiene que ver, por supuesto, con la obra de Aquino (Capítulo II); pero está ayudando aquí a ir desentrañando a Dworkin. No se le ama, tampoco es cuestión de simpatías, ¡pero cuanta falta hizo que apareciera para remover un poco el mundo del jurista y hacerlo, en sus palabras “menos aburrido”.

Anónimo dijo...

Qué tal el evento en el CEPC, Profe?. Seguro que noqueaste a todos.