21 octubre, 2013

Derecho, moral y antipositivismo en un texto de hace un tiempo. ¿Precursores de Dworkin?


En 1941 y en España, publicaba Miguel Fenech, conocido procesalista español, el libro titulado La posición del Juez en el Nuevo Estado. Ensayo de sistematización de las directrices actuales (Madrid: Espasa-Calpe).
En su página 152 decía que "El Estado totalitario combate el positivismo jurídico". Un poco después  añade esto:
" “El positivismo jurídico llegó prácticamente a la identificación de Derecho y de Ley. Contra esta identificación se dirigen precisamente los ataques de la doctrina moderna2, que, sobre todo en Alemania, fusiona el Derecho y la Moral y afirma que la separación de ambos se debe al liberalismo, que quería excluir al Estado de la esfera de la Moral, reservándola a los individuos3”. 
“El Derecho totalitario no está separado de la Moral por un abismo, y no se agota tampoco en la Ley. Para ofrecer un ejemplo de esta concepción, reproduciremos dos pasajes de FREISLER4, referente el primero a la unión de Derecho y Moral, y referente el segundo a la relación entre Derecho y Ley: 1º «El ordenamiento jurídico así  concebido no puede estar tampoco más allá de lo bueno y de lo malo. No puede ser Derecho lo que no es honesto, y no puede ser ilegal lo que es bueno. No puede abrirse un abismo entre mandamiento jurídico y mandamiento moral. Puesto que los mandamientos del Derecho son mandamientos de lo honesto, lo que es honesto lo proclama la conciencia del Pueblo, como la de cualquier miembro del mismo. Esta conciencia, que es la voz del orden moral, es a la vez madre del Derecho. Por lo tanto, no se encuentran el Derecho y la Moral sin relaciones de parentesco. Bien es verdad que sus mandamientos no habrán de ser idénticos en cada caso concreto; pero la causa de esta disparidad estriba en que los mandamientos del orden moral deben ir más allá y deben ser más rigurosos que los del Derecho Los mandamientos del orden moral deben ser irrealizables en plena perfección por su misma naturaleza, de modo que se puede y se debe aspirar siempre a su cumplimiento, que nunca se consigue. Los mandamientos del Derecho, por el contrario, deben moderarse». 2º «En la esfera del Derecho la falta de dirección de la comunidad, basada en el individualismo y la ausencia de toda medida valorativa para hombres y cosas, y reconocida generalmente la neutralidad del Estado como titular del Derecho respecto a los problemas vitales del Pueblo, debían conducir forzosamente a la conclusión: Derecho igual a Ley. ¡Conclusión débil y desastrosa! Y, sin embargo, conclusión obligada. ¿De qué fuente se hubiera podido desprender el Derecho, si todo se puso en duda y todo devino relativo? (...) Derecho igual a Ley es la confesión del positivismo que dominaba la vida jurídica del tiempo individualista. Derecho igual a Ley, ello no significaba una exteriorización captable del Derecho, sino su formalización. Y así el Derecho plasmó en la forma. No pienso con ello en la solemnidad de los actos jurídicos, que caracterizaba precisamente a Derechos jóvenes, vigorosos, vivos y, sobre todo, no encarnados aún en Leyes -así también al Derecho alemán de antaño- , y que sirve a la vez a la publicidad de la situación jurídica. Pienso, por el contrario, en la formalización de los valores del Derecho. La solemnidad de un acto jurídico puede tener su utilidad; la formalización de los valores de Derecho es, empero, la muerte del Derecho»”5.


2 Cita a este propósito, y como ejemplos, las siguientes obras: Lea Meriggi, Faschismus und Recht” (Fascismo y Derecho), 1934; Günther Stier, Das Recht als Kampfordnung der Rasse (El Derecho como orden de lucha de la raza), 1934.
3 Fenech, op. cit., p. 157.
4 Dichos pasajes corresponden a la obra de Roland Freisler titulada Nationalsocialistisches Recht und Rechtsdenken, (Derecho nacionalsocialista y pensamiento jurídico) 1938, págs. 56 y 16-17.
5 Fenech, op.cit, págs. 159-161.

1 comentario:

Juan Carlos Sapena dijo...

Claro, el Estado totalitario busca legitimarse a través del Derecho con esos principios morales universales. La concepción del Derecho con la que trabaja es la de una correa transmisora de los valores morales de la clase dominante, así pues es coherente.

El problema de basarnos en conceptos metafísicos es que son puramente irracionales, están más allá de la razón. La razón no los puede manejar. Bueno y malo son adjetivos, no están en las cosas, ni en los comportamientos, ni en las personas, están en el observador. Elevarlos a universales es imponer un criterio particular como ley obligada de razonamiento...nada que dos cervezas malteadas no puedan superar con cierta gracia y optimismo.

Es, en el fondo, tan bobo como pensar que existe una verdad en algún sitio. Cuanta más exactitud busquemos en nuestro saber menos verdad encontraremos, porque la verdad es una mera expectativa. Se llama principio de incertidumbre y ya hace tiempo que lo manejan los físicos. Se ve que al Derecho aún no ha llegado.

Un inquieto desvanecimiento, o un saludo. Al gusto.