La sentencia de la semana. Sobre homosexualidad y discriminaciones (TSJ Asturias, 554/2013, Sala de lo Social).

                Los hechos del caso se explican fácilmente. La demandante acude a un hospital público y solicita que se le apliquen técnicas de reproducción asistida. Se le hace el preceptivo diagnóstico previo  y se concluye que no padece “esterilidad de origen femenino”, es decir, que en ella no concurre motivo fisiológico de infertilidad. La suya es “esterilidad primaria”, esto es, debida a que no tiene relación sexual con varón. Se le deniega por eso la fecundación “in vitro” con semen de donante, con base en el  apartado 5.3.8 del Anexo III del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, que reza así:

                “Reproducción humana asistida cuando haya un diagnóstico de esterilidad o una indicación clínica establecida, de acuerdo con los programas de cada servicio de salud: Inseminación artificial; fecundación in vitro e inyección intracitoplasmática de espermatozoides, con gametos propios o de donante y con transferencia de embriones; transferencia intratubárica de gametos”.

                He subrayado en la norma la expresión decisiva y que debe ser interpretada en esta caso.

                La demandante acude entonces a una clínica privada, donde, tras diversos intentos de fecundación con técnicas de reproducción asistida tampoco consigue el embarazo. Lo que la demandante reclama en los tribunales y en esta sentencia se resuelve finalmente es que la sanidad pública le abone los gastos realizados, por considerar que no fue conforme a Derecho aquella denegación por parte del hospital público.

                La demanda presentada contenía una larga serie de motivos que son uno a uno rechazados en la sentencia, y el Tribunal pone de vuelta y media al abogado, por causa de lo inadecuado de los argumentos aducidos y por no acompasarse tales argumentos a la naturaleza del recurso de suplicación.

                Sin embargo, el Tribunal falla al fin a favor de la demandante, con una motivación muy breve y contundente:

                “No obstante el desmesurado recurso, tenemos que concluir que la cuestión, desde el principio, se hubiera podido reducir a este sencillo planteamiento: a la actora se le deniegan las técnicas de reproducción asistida (de las que sí dispone el Servicio Pública de Salud) porque no se apreció en las pruebas esterilidad femenina, sino solamente la que llaman primaria, esto es, ausencia del factor masculino. Esta negativa se fundamenta en que el R.D. 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud, dispone en el apartado 5.3.8 del Anexo III que las técnicas de reproducción asistida serán financiadas "cuando haya un diagnóstico de esterilidad o una indicación clínica establecida".

Pues bien, ¿se puede aceptar que en los casos de pareja del mismo sexo, en este caso femenina, no está amparada la reproducción asistida? La respuesta debe darse partiendo de que nuestro Ordenamiento y, específicamente, la Constitución ampara el principio de igualdad de trato y no disminución por razón de sexo, por lo que debemos interpretar el R.D. citado en ese contexto y entender que en los casos de esterilidad no puede excluir la que en términos médicos se denomina como primaria, ya que, de lo contrario, se estaría obligando a una persona de orientación homosexual a tener relaciones heterosexuales para alcanzar la procreación. Desde esta perspectiva global del Ordenamiento jurídico debe interpretarse el repetido R.D. 1030/2006, lo que conduce a la estimación parcial del recurso, declarando el derecho de la demandante a que le sea facilitado el acceso a las técnicas de reproducción asistida en los términos y limites usuales en la Unidad correspondiente, así como el derecho a ser reintegrada de los gastos que se declararon como probados y que tuvo que realizar por no haberle prestado dicho servicio en su día”.

                Hasta aquí la descripción del caso y de su resolución por el tribunal asturiano. En esencia, la fundamentación es ésta: la sanidad pública debe aplicar las técnicas de reproducción asistida a la mujer cuya esterilidad no sea debida a problemas médicos o fisiológicos, sino a que no mantiene el correspondiente trato sexual con varón o varones. Por tanto, para cumplir con la citada norma bastará la esterilidad llamada primaria. En consecuencia, será suficiente que la mujer alegue que quiere tener un hijo, pero que no acepta la cópula con hombre porque ella es homosexual. De no ser así, se estaría discriminando a la mujer lesbiana, se incurriría en discriminación por razón de sexo.

                No seré yo, aquí y ahora, quien ataque esa interpretación a favor de la igualdad de derechos de las mujeres homosexuales. Simplemente quiero poner sobre el tapete una consecuencia clara de esa interpretación que trata de evitar discriminaciones, consecuencia que no juzgo ni buena ni mala, pero que creo que se sigue con naturalidad.

                Imaginemos una mujer que alegue que su “esterilidad primaria”, consistente en la falta de ayuntamiento físico con varón, se debe a motivos religiosos. Ella no tiene marido y su fe, la que sea, le impide trato carnal con hombres. ¿Debería recibir este mismo trato que esta sentencia aplica a la mujer homosexual? Me parece obvio que sí, y por idénticas razones, ya que en caso contrario estaría siendo discriminada por razones religiosas y esas razones del trato desigual también están vedadas por el art. 14 de nuestra Constitución.

                Pero, si eso es así, como parece, tendríamos que a una mujer soltera heterosexual y sin religión y cuya esterilidad fuera primaria se le podría denegar la reproducción asistida en la sanidad pública, con lo que, en cierto modo, queda en desventaja o con un derecho menos frente a dos grupos de mujeres: las lesbianas y las que profesen una fe religiosa que les impida las relaciones sexuales fuera del matrimonio.

                Súmese el dato de que la Constitución (art. 16.2) dice que nadie está obligado a declarar sobre sus creencias religiosas. Además, no está facultado un hospital para hacer averiguaciones sobre si en verdad una mujer profesa las creencias religiosas que invoca como explicación de su esterilidad primaria. En consecuencia, para que una dama soltera pueda acceder a las técnicas de reproducción asistida a cargo de la Seguridad Social tiene que bastar que ella libremente declare ante el hospital que son motivos religiosos los determinantes de su esterilidad primaria. Pero no parece de recibo el que para acceder a un derecho como el que aquí está en juego se obligue a alguien a declarar sobre aquello que la Constitución dice que no tiene obligación ninguna de declarar, su fe.

                Ahí tenemos un truco al alcance de cualquier mujer soltera que desee que se le apliquen en la sanidad pública dichas técnicas. Si con ello se vacía de sentido aquella norma antes citada y por la sentencia interpretada es cuestión aparte. No me cabe duda de que, abierta la espita que la sentencia abre, ésa tiene que ser la consecuencia en todo caso: o bien bastará que la mujer soltera diga que sus creencias religiosas le impiden la cópula con hombre, o con mayor fidelidad a la Constitución, tiene que ser suficiente que la mujer soltera diga que por razones que no está obligada a exponer no desea cópula con hombre y solicita reproducción asistida.

                Y todavía me queda una duda. Puestas así las cosas, ¿estaría justificado que se exigiera a la mujer casada con varón un diagnóstico de esterilidad no primaria? ¿No les debe alcanzar también a ellas con argumentar que no desean esos tratos ni con su marido ni con ningún otro hombre? ¿No resultarán indebidamente discriminadas, frente a las que no tienen pareja o frente a las que tienen pareja femenina, si a ellas y nada más que a ellas se les pone esa exigencia adicional de que se den al sexo hétero para reproducirse? Sé que este último no será un supuesto frecuente, pero podría ocurrir alguna vez.