¿Qué significa tener un derecho? ¿Hay derechos morales?

            La expresión la oímos a diario: los estudiantes tienen derecho a la educación gratuita, los viejos tienen derecho a una atención personalizada, el pueblo tal tiene derecho a decidir, los que caminan por las aceras tienen derecho a que los coches no los salpiquen si hay charcos en la calle, los pastores tienen derecho a que los lobos no les coman las ovejas, los que viven a la orilla del río tienen derecho a que se les haga un muro para la contención de las inundaciones... Hoy en día ya casi nunca decimos “me gustaría que...”, “me parecería muy justo que...”, “tengo la aspiración a...”, “deberían reconocerme esto o lo otro”, sino que todas estas expresiones las reemplazamos por un “tengo derecho a”.

            Diríase que tener derechos es buena cosa y líbrennos los dioses de que nos los quiten todos, pero en este tiempo la sobredosis retórica de derechos amenaza con dejarlos todos en papel mojado. Tener derecho a todo viene a ser como no tenerlo a nada. Hacer efectivos los derechos, del modo que sea, tiene unos costes y acarrea unos sacrificios sociales. Si han de ser efectivos todos y cada uno de los que nos ocurran, los costes resultarán insoportables y se restará de todos y cualesquiera derechos por igual, los importantes y los banales, los fundados y los que se inventan a humo de pajas o para ganarse unos votos o unas copichuelas.

            Los derechos cuestan, tienen costes. Cuando se trata de un derecho de libertad, el coste es para los demás, que han de respetar la esfera protegida por mi derecho. Que yo tenga derecho a la inviolabilidad de mi domicilio implica que a los demás les está restringida su libertad deambulatoria, concretamente en lo referido a entrar en mi casa sin mi permiso; que yo tenga derecho a expresarme libremente supone que no está permitido a los otros, especialmente al poder público, censurar mis expresiones o sancionarme por ellas. Cuando son derechos de carácter prestacional, los costes son directamente económicos, pues alguien estará obligado a brindarme eso que es mi derecho y a pagar por ello. Si yo tengo derecho a una pensión de jubilación, deberá la Seguridad Social hacerme esa aportación económica; y a la Seguridad Social el dinero no le cae del cielo. Si tengo derecho a una educación pública gratuita, será gratuita para mí a cambio de que el erario público pague sus costes, y cuando decimos el erario público, decimos mis conciudadanos. Hablar de mis derechos, en suma, es hablar de costes de algún tipo para otros, y hablar de derechos de los otros acarrea asumir costes de algún género para alguien, tal vez para mí también. Lo que yo haya de recibir alguien me lo estará dando de lo suyo y en lo que mi libertad se extienda en algo estará poniendo un límite a la libertad ajena. La reclamación de derechos, especialmente de los de contenido económico, muchas veces bien justificada, debería ir acompañada de un memorandum en el que se indicara por qué consideramos que otros o los demás deben pagarnos eso.

            Pero en el actual lenguaje de los derechos la expresión “tener derecho” padece una ambigüedad grande. Decimos “derecho” en un doble sentido y tendemos a confundir esos dos sentidos. En su acepción más estricta, un derecho sólo se tiene cuando hay una norma de Derecho, una norma jurídica, que reconoce u otorga esa posición. Por ejemplo, en ese sentido tienen las mujeres en España un derecho a la interrupción voluntaria de su embarazo, al aborto voluntario, dentro de un determinado plazo legalmente marcado. Esos son los derechos jurídicos, los derechos que dependen del Derecho. Dentro de cada sistema jurídico los ciudadanos tienen aquellos derechos que corresponden a lo que las normas de ese concreto sistema les permiten hacer o no hacer o les facultan pare obtener o recibir. Si en el sistema jurídico de un Estado X a las mujeres les está prohibido el aborto voluntario, las ciudadanas de ese Estado no tienen en él un derecho jurídico al aborto voluntario.

            En la jerga política y social se ha metido con gran fuerza una segunda acepción de derecho, correspondiente a la idea de derecho moral. Hay ahí problemas terminológicos en los que tal vez no vale la pena pararse. El problema proviene de que, así como en el lenguaje jurídico el término “derecho” (como derecho subjetivo) está asentado como descriptivo de la posición del que tiene un interés o posición ventajosa asignada o reconocida por una norma jurídica, no hay un equivalente expresivo en el lenguaje moral. Cuando en los artículos 662 y siguientes del Código Civil se establece quiénes pueden hacer testamento, decimos con toda naturalidad que se está atribuyendo a esos sujetos un derecho a hacer testamento. Pero cuando formulamos la norma moral de que no se debe mentir, no solemos explicarlo diciendo que tenemos un derecho a que no nos mientan. Seguramente la causa de ese curioso fenómeno está en que tradicionalmente el lenguaje moral ha sido nada más que el lenguaje de los deberes, en que la moral se ha orientado a estipular lo que cada uno debe hacer o no hacer. Por mucho que se hable de la moral de la alteridad o de cosas por el estilo, el destinatario de la norma moral ha sido el individuo cuyas alternativas de conducta se quería limitar, no el beneficiario de esas limitaciones. Se habrá dicho millones de veces que los padres tienen el deber moral de cuidar de sus hijos y alimentarlos, pero casi nunca que los hijos tenían el “derecho” (moral) de ser cuidados y alimentados por sus padres. En lo moral, la expectativa o el interés de la parte beneficiaria de la obligación iba de suyo y no era el beneficiario el sujeto de la norma. De hecho, y todavía hoy, si decimos que los hijos tienen derecho al cuidado de sus padres seguramente estaremos dando ya un sentido jurídico a la expresión y, correspondientemente, a la idea de ese derecho.

            Con todo y sea como sea, en nuestra época se da un fenómeno de mutua contaminación del lenguaje jurídico y moral y de los conceptos jurídicos y morales. No sólo se ha moralizado el Derecho y sus modos de expresión, también se ha juridificado el lenguaje moral. Y eso es lo que ha llevado a la extrema equivocidad actual de la expresión “tener derecho a...”. Posiblemente la mayoría de las veces que hoy oímos a alguien decir que “X tiene derecho a...” o que “los XX tienen derecho a...” no se está dando expresión a derechos jurídicos, sino a otra cosa, a lo que va haciendo falta llamar derechos morales, a falta de mejor y menos equívoca manera de expresarse.

            Intentemos una definición elemental y provisional. Un derecho moral sería aquel interés o aquella posición de ventaja o beneficio que tiene el respaldo o el fundamento en una norma moral. Así como el estatuto jurídico de una persona viene constituido por las obligaciones jurídicas y derechos jurídicos que el sistema jurídico le asigna, el estatuto moral de una persona quedaría constituido por los deberes morales y los derechos morales que el sistema moral (o un sistema moral) le asigna. Yo, aquí y ahora, tengo una obligación jurídica de no torturar o otros ciudadanos y un derecho jurídico a no ser torturado por otros ciudadanos. Y puedo decir que, con arreglo a mi sistema moral o al sistema de moral positiva dominante, tengo el deber moral de no torturar a otros y el derecho moral de no ser torturado por otros.

            Ese cuadro conceptual y expresivo no tiene mayores inconvenientes. Los problemas aparecen cuando el derecho moral es invocado con pretensiones de ser, por sí y sin más, un derecho jurídico. Yo puedo decir que tengo un derecho a X (en el entendido de que hablo de lo que en principio es un derecho moral) con diverso propósito. Trabajemos con un ejemplo. Puedo afirmar que tengo derecho a que el panadero me venda el pan a mitad de precio si yo estoy en paro y no tengo ingresos. Mi pretensión al enunciar tal derecho moral mío puede ser de uno de estos tres tipos:

            a) Puedo querer decir que el panadero actúa inmoralmente si, hallándome en dicha situación, no me vende el pan con esa rebaja; es decir, que el panadero estaría incumpliendo su deber moral y que merecerá por esa razón el tipo de reproche o sanción que sean propios del incumplimiento de las normas morales.

            b) Puedo querer indicar que el legislador (jurídico) debería hacerse cargo de esa situación de inmoralidad o injusticia y convertir aquel deber moral del panadero en obligación jurídica del panadero y mi derecho moral en derecho jurídico reclamable ante las instituciones jurídicas pertinentes y salvaguardado por ellas. Lo que estoy pidiendo, entonces, es que quien tenga la competencia legislativa correspondiente haga una norma jurídica con el contenido de aquella norma moral que invoco.

            c) Puedo tratar de expresar que por ser ese mi derecho moral es, al tiempo y sin más, un derecho jurídico, de manera que estoy facultado para reclamar su efectividad ante las instituciones a tal efecto dispuestas por el sistema jurídico. En suma, que puedo acudir a los jueces para que apliquen como plenamente jurídica la norma moral que obliga al panadero a hacerme el descuento en el precio del pan.

            En los dos primeros sentidos no hay más problema que el que lleva consigo la equivocidad de la expresión “derecho” en tales tipos de expresiones. Está claro que se habla de derecho moral, en el primer caso para formular un juicio moral y en el segundo para formular un juicio político. El problema teórico o conceptual importante está en el tercer caso, el c). En esa ocasión el hablante puede hallarse en dos tesituras:

            (i) Es un artificio retórico mediante el que se quiere convencer a los jueces para que en sus sentencias decidan en el sentido que interesa.

            (ii) Se denota una concepción del Derecho en la que la moral o la justicia forman parte esencial de los sistemas jurídicos, de manera que las normas morales, o al menos algunas de ellas, son al mismo tiempo y por sí normas jurídicas y lo son de rango superior, dentro de los sistemas jurídicos, al de las normas positivas o legisladas. Así puestas las cosas, tendríamos que los derechos morales son también derechos jurídicos. Nos hallaríamos, así, una bipartición de los derechos jurídicos, pues habría derechos puramente jurídicos (aquellos que no tienen correspondencia con un derecho moral) y habría derechos moral-jurídicos, derechos que son jurídicos por ser morales aunque no estén anclados en una norma jurídico-positiva del respectivo sistema jurídico.

            Con este último planteamiento aparecerán varios problemas graves. El primero se refiere a cuál es la moral o el sistema moral que tiene esa capacidad para que sus normas no sólo obliguen al sujeto como obligan las normas morales, sino que también obliguen a todos los ciudadanos del modo que obligan las normas jurídicas, con el respaldo de la coacción estatal y de modo que los jueces deban aplicar esas normas morales como normas de Derecho y hasta con preferencia a las normas jurídico-positivas o legisladas.

            En sistemas jurídico-constitucionales como los que actualmente tenemos, en los que están reconocidos y protegidos el pluralismo moral y la libertad de creencias de los ciudadanos, no tiene mucho sentido o encaje defender que hay una moral única o sólo una moral verdadera o una moral preferente que colectivamente tenga que ser impuesta. Podría argumentarse que se trata del mínimo común compartido por los diversos sistemas morales en la sociedad vigentes, pero ese mínimo moral común, si es que lo hay, muy difícilmente va a aportar normas capaces de dirimir los conflictos sociales que dan pie a los llamados casos jurídicamente difíciles y moralmente discutibles. En materias como el aborto, la eutanasia, los límites del mercado y la regulación de las relaciones económicas o, en general, la distribución de beneficios y costes sociales, no hay unas pautas morales generalmente o muy mayoritariamente compartidas en nuestra sociedad. Dar prioridad a una determinada concepción moral para hacer valer como jurídicas sus soluciones de esos casos equivale a discriminar a los ciudadanos que no comparten tales creencias morales y que tienen constitucionalmente reconocido un derecho igual a la libertad de creencias y a la defensa de las mismas por vía política. En una constitución que reconozca el pluralismo de creencias, por definición no puede haber una moral de fondo o moral densa que obligue como moral constitucional o constitucionalizada. La única moral constitucionalizada es la que se trasluce en los significados posibles de los enunciados constitucionales, pero esa moral constitucionalizada no es armónica y resolutiva, sino dialéctica o en tensión y, además, reconduce al poder decisorio de los órganos constitucionalmente habilitados para sentar normas o dirimir conflictos, incluidos los conflictos interpretativos del texto constitucional.

            El mismo problema nos topamos si, al modo del neoconstitucionalismo, pretendemos que se trata del mínimo moral constitucionalizado, incluido en el catálogo de valores, principios y derechos expresamente recogido en enunciados constitucionales, como cuando la Constitución Española dice en su artículo 1 que la justicia es valor superior del ordenamiento jurídico. En lo que los valores constitucionales coinciden o se solapan con las preferencias morales diversas de los ciudadanos, esos valores carecen de capacidad resolutiva de los casos difíciles, pues los casos difíciles son precisamente aquellos que, Constitución en mano y a tenor de los valores, principios y derechos constitucionales, no admiten una solución única, sino dos por lo menos, ambas con idéntico fundamento constitucional. Ya hablemos, por ejemplo, de aborto, de eutanasia, de medidas de acción afirmativa o de cualesquiera conflictos entre derechos fundamentales o entre derechos de libertad y derechos sociales o entre derechos individuales y derechos colectivos o entre derechos de libertad y directrices de acción estatal, en la misma Constitución vamos a hallar argumentos perfectamente válidos en favor de cualquiera de las opciones en pugna. Del hecho de que, como subrayan los neoconstitucionalistas, las Constituciones actuales estén preñadas de enunciados de contenido moral y de referencias a valores y principios morales no se sigue en modo alguno la capacidad resolutiva de tales pautas morales, precisamente porque ésas que las Constituciones recogen están entre sí en insoluble tensión y con contenidos que entre sí se contradicen. La moralidad constitucional es dialéctica y contradictoria, las Constituciones incluyen elementos morales difícilmente conciliables, debido a que estas Constituciones buscan el consenso de ciudadanos con visiones de la vida, del bien y de la sociedad justa perfectamente heterogéneas, pero igualmente legítimas, si el pluralismo es tomado en serio. De ahí  que las mismas Constituciones indiquen la salida para el conflicto moral: que sea ley nada más que lo que determine democráticamente y en el proceso político la mayoría, con respeto a las minorías y salvando ciertas esferas de intangibilidad de los individuos. La moral de la mayoría ya está en la ley y la imposición de una moral minoritaria por vía contramayoritaria es flagrante contradicción de la soberanía popular. Naturalmente que cabe la disconformidad social con los contenidos de la ley democrática, pero en la Constitución está claramente marcado el camino: la acción política de los ciudadanos y el ejercicio de los derechos políticos como cauce para modificar la ley tenida por inmoral o injusta.

            Dejemos de lado el problema anterior y veamos uno más. Si asumimos que los derechos morales son también derechos jurídicos, habremos de tener alguna pauta o metro para conocer cuáles derechos morales son derechos jurídicos. Pongamos que yo, en lo moral, me guío por un conjunto de normas morales que forman mi sistema moral, que seguramente será compartido por otra serie de ciudadanos con una concepción de la vida y del bien similar a la mía. A ese conjunto de normas de mi moral y de la de los de mi tendencia lo llamamos SM¹. Acabamos de ver que otros ciudadanos pueden acogerse a otros sistemas morales SM²...SMⁿ y que la dificultad se hallaba en determinar cuál de ellos ha de valer simultáneamente como productor de normas que por ser morales son, sin más, jurídicas. Ahora hablamos de otra cosa, del problema de cuáles de las normas de mi sistema moral SM¹ puedo yo pretender que rijan para todo el país como normas al mismo tiempo jurídicas y que como tales sean impuestas y aplicadas por los jueces.

            Naturalmente, yo comenzaré por entender que el sistema moral mío es el que contiene las normas de la moral verdadera u objetivamente correcta, mientras que los otros sistemas morales lo son de la moral errada. Todo el que mantiene que la moral es parte del Derecho ha de partir de que es la moral correcta o verdadera la que tiene tal función, y jamás encontraremos a nadie que al mismo tiempo afirme que las normas morales son también Derecho, pero que lo son las normas morales de un sistema moral ajeno, no las del suyo, pues el suyo es un sistema de moral errónea o falsa. Pero entonces tendremos que preguntarnos qué normas morales va a aplicar un juez que acepte que las normas morales son jurídicas, y la respuesta es clara: las suyas, las de su moral personal, que tendrá por la moral verdadera y correcta. Para que un juez aplique como Derecho las normas de mi moral tendría yo que haberlo convencido previamente de dos cosas interrelacionadas: que la moral correcta es la moral mía y que la moral suya, la del juez, es errónea.

            Pero estábamos con la cuestión de cuáles normas morales de mi sistema SM¹ puedo yo pretender que a la vez sean jurídicas y operen como jurídicas. Supóngase que una norma de SM¹ dice que es inmoral que los hijos sean educados por personas distintas de sus padres y que lo moralmente exigible es que los niños no vayan a la escuela y sean formados en casa. ¿Puedo aspirar a que ese derecho moral mío a ser el único que eduque a mis hijos obre para la comunidad como derecho jurídico? ¿Derecho nada más que mío? ¿Derecho de todos los que compartan esa convicción moral? Responderán a esto muchos iusmoralistas que no, que no puede ser jurídico cualquier derecho moral, sino que nada más que son derechos morales y moral-jurídicos los emanados de las normas de la moral correcta. ¿Pero por qué no es correcta esa moral mía? Tal vez se me conceda que de acuerdo, que prescindamos de la idea fuerte de corrección moral y que sea reconocido ese derecho moral que invoco. Pero entonces caemos en una auténtica pendiente resbaladiza, ya que si se me reconoce a mí ese derecho moral como derecho moral-jurídico, prescindiendo de la idea de corrección moral, habrá también que reconocer cualesquiera otros de otras personas, o una infinidad de ellos, incluso derechos perfectamente contradictorios e incompatibles entre sí.

            En caso de que, para salvar esos inconvenientes, se diga que nada más que pueden contar como derechos moral-jurídicos aquellos derechos morales que tengan cierta propiedad o señal peculiar, arribaremos a la definitiva paradoja: estaremos negando la idea de derechos morales que de mano afirmábamos, estaremos juridificando los derechos morales y acabamos en la postura opuesta: puesto que los derechos morales son derechos jurídicos, nada más que pueden ser derechos morales los que puedan ser jurídicos, a tenor de la “regla maestra” o pauta de reconocimiento de la juridicidad que hayamos establecido. Por ese camino juridificamos la moral a base de llamar Derecho únicamente a la moral nuestra y de negar a los otros no sólo sus derechos morales en cuanto derechos morales, sino de negarles incluso la condición propiamente moral de su moral.