06 febrero, 2014

No es ponderar. Sobre la STC de 27 de enero de 2014. La sentencia de la semana (I)



                Esta sentencia muy reciente del Tribunal Constitucional, Sala Primera, con ponencia del magistrado Andrés Ollero, es una de tantísimas en las que se resuelve un conflicto entre derecho a la intimidad personal y libertad de información. Tiene la ventaja de que está argumentada con claridad, se esté de acuerdo o no con su contenido.
                Esa claridad argumental y estilística me viene muy bien para, al hilo del análisis de la sentencia, defender nuevamente una vieja tesis mía: que no es cierto que este tipo de conflictos de derechos se resuelvan mediante una operación llamada ponderación, sino con un razonamiento interpretativo-subsuntivo común del todo. Lo de la ponderación sería o bien un nombre diferente para las valoraciones siempre presentes en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, o bien una excusa teórica amañada con el propósito de librarse de la argumentación sobre las valoraciones dirimentes del fallo, mientras se aparenta que se están pesando derechos a la luz de las circunstancias del caso.
                Los hechos que dan pie a esta sentencia se resumen con facilidad. Una actriz llamada Mónica sale por dos veces retratada en una revisa de cotilleos, las dos veces en compañía de su novio, Luis, en la calle o en espacios públicos y en actitud cariñosa en algunas de tales instantáneas. Esa información gráfica va acompañada de pies de foto o titulares en los que se hacen juegos de palabras más o menos ocurrentes o de doble sentido.  En alguna foto Mónica y Luis aparecen abrazándose o besándose. En cuanto a los comentarios, en uno de ellos se ve a los  dos junto a la moto y se dice “Mónica como una moto”. Las fotografías fueron tomadas con teleobjetivo y a gran distancia, y se publicaron sin autorización de los retratados.
                En las dos ocasiones presentaron Mónica y Luis demanda en ejercicio de acción de protección civil del derecho a la intimidad personal. En las dos la revista fue condenada en primera instancia por intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad de los demandantes y se estableció una indemnización de doce mil euros para cada uno. Las dos veces fue el caso a parar al Tribunal Supremo por vía de recurso de casación y en ambas el Tribunal Supremo habló de ponderación y absolvió a la revista.
                Recurren en amparo ante el TC Mónica y Luis y en la sentencia que comentamos el TC admite el amparo y anula las sentencias absolutorias de la publicación.
                Lo que me interesa analizar son los argumentos que el Tribunal Supremo utilizó y que el Tribunal Constitucional le va rebatiendo ordenadamente. En mi opinión, esta sentencia es una más de tantísimas que nos enseñan que no hay en estos conflictos entre derecho a la intimidad o al honor o a la propia imagen, por un lado, y derecho a la libertad de información o de expresión, por otra, ponderación ninguna, si por ponderación entendemos o un método particular o una operación intelectual especial mediante el que se resuelven casos que son peculiares por consistir en conflictos de derechos, o en conflictos de derechos fundamentales. Simplemente se razona sobre si hay o no intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad (en otras ocasiones, el derecho al honor  o a la propia imagen), tal como las normas que recogen y desarrollan ese derecho, en la Constitución y la ley, lo enuncian y tal como esas normas vienen siendo interpretadas, en particular por el Tribunal Constitucional mismo. Es decir, no se arranca de que hay afectación positiva de un derecho, la libertad de información, aquí, y afectación negativa de otro, el derecho a la intimidad, y de pesar los dos derechos con la vista puesta en los hechos, para comprobar si es más lo que uno pierde o lo que otro gana. Nada de eso, en absoluto y en modo alguno.
Lo que en caso como este que vemos se razona y argumenta es únicamente si acontece intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad, lo que es tanto como decir vulneración del derecho a la intimidad (pues no parece que tenga mucho sentido o sea especialmente útil hablar de intromisión legítima en el derecho a la intimidad y similares). Si se estima que sí, se mandará reponer al dañado en su derecho; si se estima que no, nada se mandará arreglar, pues ninguna norma se ha violado ni, por tanto, se ha vulnerado o afectado negativamente derecho de nadie. Exactamente igual que en cualquier caso normal y corriente, constitucional o infraconstitucional, en que una parte en el proceso alegue que le respalda una norma y que esa norma le da un derecho, mientras que la otra parte aduce que le respalda otra norma, que esa otra norma le da también un derecho y que si él tiene ese derecho no puede tener el demandante, frente a él, aquél que invoca. O todos los casos en que las partes en cualquier proceso echan mano de normas de respaldo de sus pretensiones o de su defensa se resuelven ponderando o no se resuelve ninguno. Estructuralmente los conflictos de derechos fundamentales son exactamente iguales que los conflictos entre cualesquiera otros derechos infraconstitucionales, si bien la mayor parte de los derechos fundamentales (no todos) pueden considerarse más importantes que muchos derechos legales, y si bien los derechos fundamentales suelen estar en la Constitución recogidos con menos extensión y precisión que muchos derechos de base sólo legal lo están en la ley y normas infralegales de desarrollo. Aunque también es cierto que dicho problema se atenúa en buena parte cuando nos hallamos ante derechos fundamentales desarrollados mediante la correspondiente ley orgánica, como sucede, en lo que a la intimidad, el honor y la propia imagen de refiere, con la Ley Orgánica 1/1982.
Vamos a verlo con esta sentencia del TC que traigo hoy, recién salida del horno.
Los demandantes en ningún momento objetan a la veracidad de las informaciones. No es ésa la cuestión debatida. Dice el TC que lo que su sentencia debe hacer es “analizar la ponderación que sobre los derechos a la intimidad personal (art. 18.1 CE) y la libertad de información (art. 20.1 CE) ha realizado el Tribunal Supremo en las Sentencias impugnadas”. Ahora bien, inmediatamente, en el mismo párrafo, añade esto otro: “En consecuencia, nos corresponde examinar si la publicación en dos números de la revista (…) de los controvertidos reportajes que contienen fotografías que reflejan ciertas muestras de afecto entre los demandantes, fotografías captadas y difundidas sin el consentimiento de estos, invadió ilegítimamente la esfera de la intimidad personal de los demandantes”. No es lo mismo y, por tanto, resulta forzado el “en consecuencia”.
Imaginemos un sistema jurídico en el que existieran estas dos normas:
N1: El cónyuge que sufra una agresión física del otro tendrá derecho a solicitar y obtener el divorcio por esa mera causa.
N2: Cada cónyuge debe colaborar en las tareas domésticas y cada uno tendrá derecho a exigir del otro las actividades pertinentes a estos efectos.
A y B son marido y mujer. A está harto de pedirle a B que colabore en esas labores hogareñas, tales como cocinar, limpiar el polvo, hacer las camas, fregar los suelos, etc., pero B siempre le responde con absoluta indiferencia, si no desdén, y se sienta en el sofá a leer el periódico mientras A cumple con tales cargas. Un día, medio desesperado y en una tesitura así, A la emprende a golpes de escoba contra B, que resulta con lesiones leves en la espalda. B pide el divorcio con base en N1, pero A aduce que lo respaldaba N2 y que la suya fue una forma de exigir a B el cumplimento de su obligación y a la vista de que las maneras más educadas no habían funcionado. En consecuencia, solicita A que se pondere si prevalece el derecho de B a divorciarse, a tenor de N1, el derecho del mismo A reclamar el derecho aludido en N2 y a que tal reclamación se atienda. ¿Nos parecería adecuado que ahí se ponderara, caso por caso y tomando en consideración cosas tales como cuántos golpes de escoba le atizó A a B, en qué partes de su cuerpo, con qué intención de lesionar más o menos, con qué efectos, con aviso previo o sin él, estando la casa limpia o sucia, llevando más años casados o menos…?
Me parece que casi todos estamos de acuerdo en que no hay nada que ponderar en ese caso del ejemplo. ¿Por qué? Pues porque o hubo agresión física o no la hubo. Si la hubo, se cumple, sin más, el supuesto de N1 y, consiguientemente, se debe desplegar su consecuencia jurídica, la concesión a B del divorcio, si lo solicita. Pues el derecho de B consiste en poder pedir y obtener el divorcio si sufre de su consorte una agresión física, no en poder solicitarlo y tenerlo si padece una agresión física que pese más de lo que pesa el derecho del otro cónyuge a exigirle el cumplimiento de su obligación de participar en las labores caseras, debiendo comprobarse en cada ocasión si tiene más peso lo uno o lo otro. No, no es así, para nada. Cuando B solicita el divorcio alegando la agresión física de A, el pleito versará sobre si hubo o no hubo tal agresión física, no sobre si pesa más un derecho u otro. Por supuesto, la decisión no recaerá con ningún tipo de automatismo, como silogismo sencillo o simple subsunción ni nada por el estilo, sino que el juez tendrá que valorar cosas tales como qué hechos están probados o no, qué significa “agresión física” y, en el caso concreto, si los hechos probados encajan o no bajo la referencia concreta de agresión física que se establece mediante interpretación y en ese “ir y venir de la mirada” entre los hechos del caso y los significados posibles del enunciado normativo.
Y claro que puede haber supuestos muy dudosos, como cuando lo que se declara probado es que A le lanzó a B un estropajo a la cara o que le pellizcó las posaderas con fuerza o que le dio un pequeño pisotón que no le produjo lesión. ¿Son ésos casos de “agresión física” a tenor de N1? También se decidirá mediante una elección valorativa entre interpretaciones posibles de “agresión física” en N1, y se justificará esa elección con argumentos interpretativos, no ponderando ninguna cosa. Salvo, repito, que consideremos sinónimas las expresiones “ponderar” y “valorar”, en cuyo caso la teoría de la ponderación nada agregaría a la teoría clásica o estándar de la decisión judicial, o al menos a la teoría positivista de la decisión judicial, que la ve cargada de elementos de discrecionalidad y mediada por valoraciones del juez.
Exactamente lo mismo ocurre en un caso como el de la sentencia. Se trata de averiguar o establecer si hubo o no hubo vulneración del derecho a la intimidad o intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad de los demandantes, llamémoslo como queramos. Que la haya o no depende de cuáles sean los hechos del caso y de cómo se interprete lo que signifique intimidad y, correlativamente, lo que signifique vulneración de la intimidad o intromisión ilegítima en ese derecho. No depende de cuánto pese ahí el derecho de la revista a la libertad de información. Igual que en nuestro ejemplo ficticio de hace un momento el derecho de B a divorciarse, de conformidad con N1, no dependía de cuánto pese en su caso el derecho de A a exigirle que eche una mano en casa o de cuál sea el peso de la obligación del mismo B de echar esa mano.
Lo que la Constitución y la legislación que desarrolla este derecho dice no es que yo tenga derecho a la intimidad a no ser que otro esté ejerciendo legítimamente su derecho a informar libremente, sino que yo tengo derecho a la intimidad. Implica esto que si se atenta contra mi intimidad, se vulnera mi derecho, y no hay más tutía. Por tanto, siempre que haya vulneración de mi derecho a la intimidad no habrá ejercicio del derecho a informar, y punto. Lo que no cabe es afectación negativa sin vulneración del derecho. Cuando no hay vulneración del derecho es porque no hay afectación negativa de él. ¿Y todo eso cómo se establece? Mediante un razonamiento interpretativo-subsuntivo de la norma o normas que disponen el derecho a la intimidad, no pesando o ponderando nada más.
En la propia normativa pueden estar tasadas las excepciones a mi derecho a la intimidad, pero el derecho a la libertad de expresión o el derecho a la libertad de información no son excepciones tasadas a mi derecho a la intimidad. Repito, todos tenemos derecho a la intimidad, no derecho a la intimidad a no ser que quien nos la vulnera esté ejerciendo la libertad de expresión o la libertad de información. En realidad es al revés como funciona el esquema: si X, al expresarse o informar, violenta el derecho a la intimidad de Y, por definición no hay ni puede haber ejercicio legítimo del derecho a informar ni se convierte en intromisión legítima la intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad. ¿Cómo se determina si hay o no intromisión ilegítima o vulneración del derecho a la intimidad? Interpretando éste, es decir, las normas que lo recogen o desarrollan, no pesándolo contra el otro derecho. Y así es como se aprecia en todas y cada una de las sentencias que resuelven este tipo de pleitos, al margen de que cedan o no los jueces a la retórica de la ponderación o de que se dejen llevar por tal ficticio método para aparentar que ellos no interpretan ni valoran, sino que comprueban pesos.
Da un poco de pudor andar a vueltas con algo tan evidente y común. Usted tiene un derecho D porque una norma del sistema jurídico se lo asigna. Puede haber normas de ese mismo sistema que sienten excepciones a ese derecho D de usted. Pero en este punto habría que pararse a diferenciar y precisar qué significa sentar excepciones a un derecho. Toquemos muy brevemente el asunto y ya lo desarrollaremos otro día.
Podemos diferenciar dos situaciones:
(i) La norma o normas de ese sistema jurídico dicen que usted tiene un derecho D a algo a no ser que se dé la circunstancia C, en cuyo caso su derecho decae o no existe. Por ejemplo, una norma que dijera “Todos los ciudadanos españoles de más de cincuenta años tienen derecho a viajar gratuitamente en los ferrocarriles del Estado a no ser que se llamen Felipe”.
(ii) Normas de ese sistema jurídico le atribuyen a usted un derecho D a algo y, correlativamente, imponen a otras personas una obligación O de no dañarle a usted en el disfrute o ejercicio de ese derecho (del objeto de ese derecho). La forma más normal o habitual de establecer esa obligación es mediante la previsión de una sanción o consecuencia negativa para el infractor. Pero esa obligación de respetar D puede tener excepciones recogidas por ese mismo sistema, de manera que usted ha padecido en el disfrute o ejercicio de ese derecho, pero el causante de ese padecimiento suyo no debe ser sancionado. ¿Podemos decir ahí que se trata de excepciones a D? Un ejemplo claro lo vemos en el derecho a la integridad física, con su correlato en los delitos de lesiones y con la excepción en las circunstancias eximentes contempladas por el Código Penal. Esto es, yo tengo derecho a la integridad física constitucionalmente reconocido y para proteger este derecho el Código Penal sienta los delitos de lesiones, pero alguien puede lesionarme a mí sin merecer ni recibir sanción penal, ya que lo ampara una eximente, como legítima defensa o estado de necesidad, por ejemplo. ¿Estamos ante excepciones al derecho a la integridad física o éste se mantiene incólume aun cuando el sistema jurídico considere jurídicamente legítima la acción del que me lesionó?  
Sea como sea, el contemplar los derechos fundamentales y, por extensión, cualesquiera derechos (y obligaciones) como sometidos a las excepciones provenientes de otros derechos fundamentales y resultantes caso por caso de la ponderación, tal como en el fondo sostienen los partidarios del principialismo y la doctrina de la ponderación, tiene consecuencias absolutamente revolucionarias que, por supuesto, ni esos mismos profesores o jueces habitualmente respetan. En otras palabras, el pensar que todo derecho u obligación no sólo tiene las excepciones tasadas como tales en las normas del mismo sistema, sino también todas aquellas resultantes del mayor peso de un derecho fundamental en el caso, lleva a dejar en suspenso todos y cada uno de nuestros derechos y obligaciones hasta que en el caso concreto se pondere. Mencionemos con rapidez algunos ejemplos, al azar:
a) Conforme a la dicción clara de la norma correspondiente, el progenitor X tiene el derecho a la custodia del hijo, pero se prueba que esto produciría una muy grave depresión al otro progenitor, Y, lo que lleva a ponderar el derecho de X contra el derecho a la salud de Y y ver qué pasa. Habría que atender a circunstancias tales como cuánto de enfermo se pondría Y, a qué consecuencias puede llevar su depresión (¿Perderá el trabajo? ¿Habrá riesgo de suicidio? ¿Se abandonará a la droga o el alcohol? ¿Perjudicará al hijo ver tan decaído a su progenitor Y? ¿Tiene X buena salud o hay peligro de que también enferme, sea de dolencia psíquica o física?...).
b) Según el claro tenor de la norma, X debe pagar el impuesto sobre la renta. Pero X es un convencido anarquista que, además, ve cómo el Estado invierte grandes sumas en armamento, ejército, construcción de cárceles y similares asuntos. Ninguna norma contempla una objeción de conciencia al impuesto sobre la renta, pero sí son derechos fundamentales los de libertad de pensamiento, libertad ideológica y libertad religiosa, entre otros. ¿No habría, pues, en casos como el de X, que ponderar caso por caso y mirando cuál es en concreto su ideología o convicción, cuánto de sinceramente la asume, en qué medida es congruente con ella en los órdenes generales de su vida, qué supone para el erario público que él sea dispensado del impuesto, cuántos pensarán como él y a cuánto ascenderá lo que en impuestos pagan, etc., etc.?
Buscando o inventando ejemplos podríamos seguir hasta el infinito. O ponderamos siempre o nos olvidamos del espejismo de la ponderación. Y asumamos lo que para la configuración del Derecho y de nuestras relaciones sociales lo uno y lo otro implica. Permítaseme que lo ilustre con un caso más, que ya he usado otras veces.
La Constitución prohíbe la tortura. Puedo entender que tengo, en consecuencia, un derecho a no ser torturado. Como la norma constitucional dice “torturas”, habrá casos en los que sea determinante despejar dudas interpretativas (¿También se refiere esa norma a la tortura psicológica? ¿Entran en esa noción de tortura cosas tales como el dar muy poca comida o el tener a alguien en una celda con mucho ruido? ¿Cuánto ruido?...). Pero supongamos un caso que sea tortura “de libro”, la picana, por ejemplo, o el clavar alfileres bajo las uñas. ¿Ese derecho mío podrá en alguna ocasión ser sopesado y derrotado ante un derecho que pese más? Si es que sí, aviado voy con mi derecho fundamental a no padecer tortura. Y lo que digo de ése, lo digo de cualquier otro. Mismamente la pena de muerte. Pues si está prohibida, tengo derecho, supongo, a que no se me aplique, pero si resulta que a lo mejor un día un derecho fundamental o principio muy importante se mide contra ese derecho mío…
(Continuará mañana)