"Derecho degenerado". Pequeño fragmento de traducción

No hace mucho recordé que tengo firmado un contrato para, de aquí a finales de julio, traducir para una editorial jurídica española el libro de Bernd Rüthers titulado Entartetes Recht.Cuando acepté me parecía que faltaba una eternidad y que me sobraría tiempo. Ahora ya voy sin resuello, pero a fe mía que lo voy a conseguir aunque tenga que dejar de jugar a Candy Cruch o perderme unos cuantos partidos de la Champions. 

En realidad, sólo me falta traducir doscientas páginas de nada.

Y el caso es que voy poniéndolo en español y muchas ideas me suenan, pero no de mis viejas lecturas sobre juristas hitlerianos reconvertidos después del 45 a iusmoralistas la mar de píos y y considerados con todos los derechos humanos, sino de después. No sé, es como un eco de algo, pero no acabo de captarlo del todo. ¿Alguien podría ayudarme y decirme si hay cosas que recuerdan a más recientes doctrinas beneméricas?

Si no lo ven, no me hagan caso. Otro día les copio otros trocitos y vamos pensando y pasando el rato. 

Discúlpeseme el estilo bastante pedestre. La traducción aún está en barbecho. Ya le pasaré la lija y le pondré unos lazos cuando acabe.

Ahí va este trocillo del libro.

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B. Aplicación del Derecho y reemplazo de la ley. Instrumentos.

                Debido al limitado margen de maniobra, en aquella situación, de la legislación nacionalsocialista, que estaba desbordada por la total renovación política, el interés principal, en lo concerniente a la renovación del Derecho, se orienta a aquellos argumentos que, al modo de sucedáneos legislativos aceptables para los nuevos titulares del poder, sirvan para realizar los principios de la pretendida renovación jurídica popular por la vía de una aplicación del Derecho ideológicamente dirigida.

                A ese propósito cabe diferenciar varias herramientas, herramientas que debían contribuir a que la deseada orientación racial y popular de la jurisprudencia tuviera lugar mediante la legislación recibida y con escasas regulaciones nuevas del legislador nazi.

                1. La proclamación de una nueva idea del Derecho que domina todo el ordenamiento jurídico y que tiene al mismo tiempo carácter suprapositivo. Su contenido se corresponde con la ideología triunfante del nacionalsocialismo.

                2. La elaboración de una nueva teoría de las fuentes del Derecho que se corresponda con las nuevas convicciones y creencias acordes con tal ideología.

                3. Una nueva teoría de la interpretación al servicio de las necesidades de los gobernantes, apta en particular para transformar las cláusulas generales y los conceptos jurídicos indeterminados en instrumentos transformadores contra el viejo Derecho. De igual manera, la detección y colmado de lagunas legales servía a la consciente modificación del ordenamiento jurídico.

                4. Nuevas doctrinas en materia de teoría jurídica, conceptos jurídicos y métodos jurídicos, dirigidas a la ansiada transformación extralegal del Derecho.

                La investigación del uso de tales herramientas reorientadoras de lo jurídico no tiene un interés meramente histórico. No se trata solamente de los modos de proceder del nazismo en su tiempo. La aplicación de "viejo" Derecho a hechos recientes y bajo patrones valorativos nuevos y fuertemente condicionados por la ideología política es un problema permanente de la ciencia jurídica y de la praxis judicial. Surge por lo común tras el cambio de sistema político, especialmente después de rupturas constitucionales, cuando el sistema legal anterior aún no ha sido adaptado a los nuevos valores y principios ideológicos políticamente establecidos.

                Otros ejemplos a ese respecto los ofrece la jurisprudencia después de 1918 y de 1945. Pero también la aplicación del derecho romano a lo largo de siglos hizo surgir similares problemas.

                1. La nueva idea del Derecho.

                Merece atención más minuciosa la apelación a una (nueva) "idea del Derecho" para la  justificación de aquellas interpretaciones que se apartaban de la ley o de la jurisprudencia anterior. Se presupone un dualismo permanente de dos elementos jurídicos básicos, entre sí jerarquizados de determinada manera. Por un lado, la suma de las normas legales por el Estado promulgadas, el Derecho "escrito". Por otro lado, existiría una capital idea del Derecho, de carácter a la vez prepositivo y suprapositivo, anterior a toda ley estatal y jerárquicamente superior a ella. Esa idea del Derecho encarna la verdadera finalidad de todo Derecho, el ideal jurídico que preside cualquier idea de justicia. Por relación a esa idea debe medirse cualquier norma y mediante esa idea puede también cualquier norma ser corregida, en caso de conflicto.

                A partir del 30 de enero de 1933, fecha de la toma del poder, hubo un aluvión de literatura jurídica dedicada a la nueva idea nacionalsocialista del Derecho[1]. Los títulos indican el propósito jurídico-político:

"El ideal jurídico del Estado nacionalsocialista"[2], "Renovación jurídica alemana y Filosofía del Derecho"[3], "Espíritu del pueblo y Derecho"[4], "El retorno del Derecho al orden moral popular"[5], "La revolución nacional"[6].

                Se anuncia una nueva idea del Derecho que tiene sus raíces en los fundamentos espirituales e ideológicos del ordenamiento jurídico en su conjunto:

"La pureza de tal conciencia jurídica renovada se reconoce en su doble efecto: produce nuevas fuentes del Derecho y da lugar a nuevos ideales jurídicos"[7].

"La idea, en su concreción, se muestra como auténtico poder espiritual del pueblo y de la sangre... El nacionalsocialismo ha hecho valer en Alemania una novedosa idea del Derecho específicamente alemana. Nada menos que en eso radica su importancia en la historia mundial"[8].

"La unidad abarcadora del nuevo pensamiento jurídico brinda también las reglas interpretativas en todo dominantes y de las que hoy debemos partir"[9].

                El resultado estaba claro:

"Los preceptos del Código Civil aún subsisten, pero reciben una nueva orientación mediante la "idea jurídica esencial" del movimiento triunfante"[10].

El objetivo de esa proclamación de una nueva idea del Derecho no es otro, según se ve, que el de dominar por completo el Derecho alemán y su interpretación y que tal dominio acontezca únicamente mediante el "espíritu del nacionalsocialismo". Ese "espíritu" se encontró en el orden popular[11] fundado "en la identidad racial"[12].

                Sobre la ideología popular-racial del nacionalsocialismo se dice:

"A partir de su idea se concretan todos los ideales jurídicos particulares...”[13]. La proclamación de esta nueva idea del Derecho, así definida, fue un primer instrumento metodológico, práctico y muy eficaz, para la dar la vuelta a los contenidos de un ordenamiento jurídico que, visto externamente, apenas había tenido cambios legislativos. El concepto de “idea del Derecho” y el dualismo entre “idea del Derecho” y “ley” es característica siempre y en toda época de la conexión entre ideología y Derecho. El análisis teórico de los requisitos prácticos se formulaba claramente:

“Toda revolución en marcha debe acogerse al Derecho no escrito, a fin de acabar con el aparato estatal y legal que se le oponga”[14].

                La práctica judicial asume de buen grado tales pautas. Así, en una sentencia de 17 de mayo de 1938 sobre la admisibilidad de las llamadas acciones de filiación (Abstammungsklagen), se lee:

“El Derecho nacionalsocialista tiene que servir a la realización de la ideología nacionalsocialista. La meta de esta ideología, y con ello el fin del Derecho, es la conservación, pureza, protección y promoción del pueblo alemán"[15]. La ley era “Derecho” solamente en tanto que “configuración más precisa del orden popular”. De ahí se sigue “que no puede ser jurídicamente vinculante cuanto resulte incompatible con los fundamentos de la idea jurídica popular”[16].

                “La comunidad es el origen del Derecho…; al mismo tiempo, es su meta, su sentido inmanente, la <> del Derecho…”[17].

                El dualismo de derecho suprapositivo y legal ofrece la feliz posibilidad de declarar obsoletas e inaplicables las leyes anteriores políticamente inconvenientes, en cuanto opuestas a la nueva idea del Derecho.

                II. La nueva doctrina sobre las fuentes del Derecho

                1. La lucha contra el normativismo y contra la ley válida.

                En el siguiente paso se disuelve el concepto de Derecho heredado, vinculado estrictamente al Estado de Derecho. En numerosos escritos se polemiza contra la “tesis liberal de la separación”. Ideología, política, costumbre tradicional y moral no deben seguir siendo categorías distintas y separadas del concepto de Derecho[18].

                “Con la superación de la separación de Derecho, tradición y moralidad, la ley, como fuente del Derecho, es reinsertada en el marco de las expresiones vitales del pueblo”[19].

                La obligatoriedad de la ley es relativizada sobre la base de la preferencia de la ideología, y descartada en caso de conflicto. La victoria de la ideología sobre la ley fue programada y legitimada desde la teoría del Derecho.

                Claramente se aprecia también que los partidarios de la renovación jurídica nacionalsocialista no pretendían lograrla con ayuda de la teoría positivista del Derecho, bien representada hasta entonces en la Filosofía del Derecho. Esa teoría más bien era tildada de “normativismo” vacío y de formalista. Los nuevos contenidos de lo jurídico debían extraerse de fuentes adicionales y completamente distintas. El positivismo jurídico era visto como un molesto obstáculo. El nuevo pensamiento jurídico debería radicarse “más allá del derecho natural y del positivismo”[20]. El decidido abandono del positivismo se remonta sobre todo al programático escrito de Carl Schmitt sobre la renovación jurídica popular titulado “Sobre los tres modos del pensamiento jurídico” (Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens)[21]. Si enfrenta decididamente con el Estado de Derecho liberal de la Constitución de Weimar, donde el Derecho era confundido con la ley y se buscaba la simple “previsibilidad” ^[22] como cura para todo, renunciando a cualquier justicia material del Derecho y oponiéndose a toda autoridad personal.

“El pensamiento jurídico popular… no deja la ley en su lugar aislado, sino que la inserta en el contexto global del orden, cuyos fundamentos son de naturaleza supralegal porque residen en la esencia, la tradición y la ideología jurídica del pueblo…”[23].

                El auténtico y muy actual sentido político de esa concentración de ataques doctrinales contra ese positivismo y ese normativismo que se declaraban superados estriba en la relativización de la vinculación del juez a la ley en el nuevo Estado. Los jueces debían examinar caso por caso las leyes recibidas de la época de Weimar, mirándolas bajo el prisma de las nuevas ideas políticas y aplicándolas o rechazándolas por desfasadas según que resultaran o no compatibles con los principios del nacionalsocialismo.

                2. Las nuevas fuentes del Derecho.

                Para esos propósitos hacía falta una nueva teoría de las fuentes del Derecho de la que la ciencia y la práctica pudieran extraer el ansiado nuevo Derecho del pueblo.

                Junto a la ley, relativizada por artificiosa y anquilosada, aparecían otras fuentes del Derecho:

a) El liderazgo “providencial” del Führer[24].

b) El carácter nacional (Volkstum) racialmente determinado o la “comunidad racial popular”[25].

c) El programa del Partido Nacionalsocialista como fuente del Derecho[26].

d) El “espíritu del nacionalsocialismo”, la ideología nacionalsocialista como fuente del Derecho[27].

e) Le “sano sentimiento popular” como fuente del Derecho[28].

                3. La inseguridad jurídica como efecto programado.

                La variedad, vaguedad y no explicada jerarquía de las nuevas fuentes del Derecho causó a la práctica muchas dificultades. ¿Qué fuente debe tener prioridad en caso de duda? ¿Qué prescribe para el caso la “identidad racial del pueblo” en cuanto fuente del Derecho? ¿Cómo se ordena la “voluntad del Führer” en tanto que fuente del Derecho?

                Tenía preferencia absoluta la voluntad expresa del Führer cuando éste expresaba intención legisladora.

“Frente a la decisión del Führer, ya se contenga bajo la forma de ley o de decreto, el juez no tiene ningún poder de revisión. También a las demás decisiones del Führer está el juez vinculado, en cuanto manifiesten de modo indudable una voluntad de crear Derecho”[29].

                La función de las nuevas fuentes consistía en dejar sin vigencia el “viejo” Derecho anterior, en función de las necesidades de los gobernantes y por medio de la técnicas y operaciones de carácter interpretativo. Voluntad del Führer, comunidad popular y programa del partido contaban como normas jurídicas por encima del Derecho escrito:

“Aquí tenemos el reconocimiento de normas jurídicas que son más fuertes que el Derecho escrito: los principios esenciales del nuevo Estado. Son ley y lo son de carácter posterior a todas las leyes promulgada antes del 30 de enero de 1933 que los contradigan, por lo que ya no cabe ni preguntarse si el juez está vinculado a ellos"[30].

                Más tare muchos tribunales usaron el programa del partido nacionalsocialista como fuente del Derecho, siguiendo tales instrucciones de la doctrina. Por ejemplo, el Reichsarbeitgericht fundamentó sus decisiones en los antisemitas puntos 4 y 5 del programa del partido, considerándolos como "principios constitucionales" (!) y como "objetivo de la autoridad estatal alemana en lo referido a la cuestión judía"[31].

                La coexistencia y confusa indeterminación de las nuevas fuentes condujo a una considerable inseguridad jurídica en aplicación práctica del Derecho. Pero eso entonces no se veía como un inconveniente. Más bien se celebraba como una victoria de la renovación jurídica popular sobre el reprobable normativismo:

"El intento de fijar rígidamente las relaciones de estas fuentes y su obligatoriedad para el juez supondría un retoro a planteamientos que hay que dejar atrás"[32].

                Como muestran éste y muchos más testimonios, la pérdida de racionalidad y de seguridad jurídica (previsibilidad) en la jurisprudencia fue conscientemente aceptada por los partidarios de la renovación jurídica popular.

"El Derecho arraiga en la comunidad racial popular. Por ello no es aprehensible mediante la razón, sino que es sentido y vivido por los nacionales sobre la base de su común empatía en cuanto pueblo"[33].

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[1] Vid. B. Rüthers, ibid., págs. 117 ss., con referencias adicionales.

[2] E. Wolf, Das Rechtsideal des nationalsozialistischen Staates, ARSP 28 (1934-35), p. 348.

[3] K. Larenz, Deutsche Rechtserneuerung und Rechtsphilosophie, Tübingen, 1934.

[4] K. Larenz, Volksgeist und Recht - Zur Revision der Rechtsanschauung der historischen Schule, Zeitschrift für deutsche Kulturphilosophie, Vol.I, 1934/35, p. 40.

[5] R. Friesler, Der Heimweg des Rechts in die völkische Sittenordnung, en: Beiträge zum Recht des neuen Deutschland, Festschrift für F. Schlegelberger, Berlín, 1936, p. 28.

[6] U. Sheuner, Die nationale Revolution -Eine staatsrechtliche Untersuchung, AÖR 63 (1934), págs. 166 y 261.

[7] E. Wolf, Das Rechsideal des nationalsozialistischen Staates, ARSP 28 (1934/35), pág. 348.

[8] K. Larenz, Deutsche Rechtserneurung und Rechtsphilosophie, Tübingen 1934, pág. 38.

[9] C. Schmitt, Der Weg des deutschen Juristen, DJZ 1934, Sp. 691 (696).

[10] H. Stoll, Die nationale Revolution und das bürgerliche Recht, DJZ 1933, Sp. 1229 (1231).

[11] Vid. C. Schmitt, Nationalsozialismus und Rechtsstaat, JW 1934, p. 713 (717); J. Binder, Die Bedeutung der Rechtsphilosophie für die Erneuerung des Privatrechts, en: H. Frank (ed.), Zur Erneuerung des bürgerlichen Rechts, München y Berlin, 1938, p. 18; E. Wolf, Das Rechtsideal des nationalsozialistischen Staates, ARSP 28 (1934/35), pp. 348ss.; E. Forsthoff, Der totale Staat, Hamburg 1933, pp. 42ss; Th. Mauntz, Die Staatsaufsicht, en: R. Höhn/Th. Maunz/E. Swoboda, Grundfragen der Rechtsauffassung, München 1938, p. 45 (83s).

[12] Lies: Rassengleichheit = Judenfeindlichkeit.

[13] E. Wolf, Der Methodenstreit in der Strafrechtslere und seine Überwindung, DRW IV (1939), p. 168 (177).

[14] H. Lange, Vom alten zum neuen Schuldrecht, Hamburg 1934, p. 36.

[15] OLG Jena, sentencia de 17 de mayo de 1938, ZAkDR 1938, p. 711 (712); véase, casi idénticamente, Schmidt-Klevenow, Die bevölkerungspolitische Aufgabe des deutschen Rechts und Rechtswahrers, DR 1937, p. 227, que añade: “Derecho es lo que al pueblo alemán sirve, injusticia ((Unrecht)) lo que lo perjudica”.

[16] K. Larenz, Über Gegenstand und Methode des völkischen Rechtsdenkens, Berlin 1938, p. 26.

[17] K. Larenz, Rechtsperson und subjektives Recht -Zur Wandlung der Rechtsgrundbegriffe, en: K. Larenz (ed.), Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft, Berlin 1935, p. 225 (239); vid. también el mismo, Über Gegenstand und Methode des völkischen Rechtsdenkens, Berlin, 1938, pp. 27s.

[18] Vid. por ejemplo H. Frank, Nationalsozialismus im Recht, ZAkDR 1934, p. 8; R. Freisler, Der Heimweg des Rechts in die völkische Sittenordnung, en: Beiträge zum Recht des neuen Deutschland, Festschrift für F. Schlegelberger, Berlin, 1936, p. 28; H. Lange, Vom alten zum neuen Schuldrecht, Hamburg, 1934, pp. 45s; K. Michaelis, Wandlungen des deutschen Rechtsdenkens seit dem Eindringen des fremden Rechts, en: K. Larenz (ed.), Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft, Berlin, 1935, p. 9 (59).

[19] K. Michaelis, op. cit., p. 9 (59).

[20] W. Schönfeld, Der Traum des positiven Rechts, AcP 135 (1932), p. 1; K. Larenz, Rechts- und Staatsphilosophie der Gegenwart, 2ª ed., Berlin, 1935, pp. 150ss.

[21] Hamburg 1934.

[22] Lies: Rechtssicherheit (seguridad jurídica).

[23] K. Larenz, Über Gegenstand und Methode des völkischen Rechtsdenkens, Berlin, 1938, p. 10.

[24] E. Wolf, Das Rechtsideal des nationalistischen Staates, ARSP 28 (1934/35), p. 348; W. Schönfeld, Zur geschichtlichen und weltanschaundlichen Grundlegung des Rechts, DRW IV (1939), p. 201 (215); K. Larenz, Deutsche Rechtserneuerung und Rechtsphilosophie, Tübingen 1934, pp. 35ss (37s); H. Schroer, Der königliche Richter, DRiZ 1935, p. 2; C. Schmitt, Der Führer schützt das Recht, DJZ 1934, Sp. 945.

[25] E. Wolf, ibid., p. 348, W. Schönfeld, ibid., p. 201.

[26] Vid. Leitsätze über Stellung und Aufgaben des Richters, de G. Dahm, K.A. Eckhardt, R. Höhn, P. Ritterbuch, W. Siebert, Leitsätze 2 y 3, DRW 1 (1936), pp. 123s.; R. Freisler, Rasse als Ursprung, Träger und Ziel deutschen Volksrechts, DJT (1936), p. 149 (167s); el mismo, Staatssekretär Staatsrat Dr. Freisler über <>, DJ 1936, p. 153 (156); H. Frank, Schlussrede des Reichsrechtsführers, Reichsminister Dr. Frank beim DJT 1936, p. 491 (498).

[27] C. Schmitt, Nationalsozialismus  und Rechtsstaat, JW 1934, p. 713 (717); véase, similarmente, Leitsätze über Stellung und Aufgaben des Richters, Leitsatz 2 von G. Dahm, K.A. Eckhardt, R. Höhn, P. Ritterbuch, W. Siebert, Leitsätze 2 y 3, DRW 1 (1936), p. 123.

[28] Véase sobre el particular el instructivo escrito de J. Rückert, Das <> -eine Ertschaft Savignys?, ZS Germ 103 (1986), pp. 199ss. (214ss), con numerosas referencias; sobre la jurisprudencia, referencias en B. Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung -Zum Waldel der Privatrechtsordnung im Nationalsozialismus, 2ª ed., Franfurt a. M., 1973, pp. 218, 222, 226, 227. Ulteriormente el sano sentimiento popular se correlacionó con la ideología nazi; puede verse, por ejemplo, sentencia del Reichsarbeitsgericht de 9 de enero de 1940 -RAG ARS 38, 262; también la doctrina participó mayoritariamente de esa opinión, como se ve, por ejemplo, en G. Boehmer, Due <> im Zeichen nationalsozialistischer Familienpflicht, ZAkDR 1941, p. 73; “Desde que la ideología nacionalsocialista se ha convertido en guía del sano sentimiento popular, también las <> sacan de ella su contenido”. Véase, adicionalmente, Leitsatz 4 de las Leitsatze über Stellung und Aufgaben des Richters, DRW 1 (1936), p. 123 (124).

[29] Leitsat 3 de las Leitsätze über Stellung und Aufgabe des Richters, DRW I (1936), p. 123 (124); vid. también C. Schmitt, Der Führer schützt das Recht, DJZ 1934, Sp. 945; E.R. Huber, Die Einheit der Staatsgewalt, DJZ 1934, Sp. 950; G. Küchenhoff, Nationaler Gemeischaftsstaat, Volksrecht und Volksrechtsprechung, Berlin y Leipzig, 1934, pp. 24ss.

[30] H.J. Binder, Die Bindung an das Gesetz, AcP 139 (1934), p. 337 (341).

[31] RAG, sentencia de 9 de enero de 1940, DR 1940, 876; RAG, sentencia de 7 de febrero de 1940, DR 1940, 1326.

[32] K. Michaelis, Wandlungen des deutschen Rechtsdenkens, en: K. Larenz (ed.), Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft, Berlin 1935, p. 9 (59). Michaelis se refirió más adelante a la "voluntad del Führer" como "fuente presunta" (!) (Berichte und Kritik: Die unbegrenzte Auslegung, Der Staat 1971, p. 229 (235) y hasta llegó a sostener (ibid., p. 238) que, a la vista del material estadístico, la influencia ideológico-política sobre la jurisprudencia de orientación nacionalsocialista habría sido menor de lo que yo sostengo en mi <>. Considero que esa opinión es falsa e induce a engaño. Todos los campos de la jurisprudencia que eran ideológicamente significativos fueron tomados por la ideología partidista y estaban por lo general claramente influidos por las instrucciones de los autores de renombre. Minimizar esa influencia conduce a falsear la historia. Y las imágenes históricas erróneas ponen en peligro el futuro.

[33] H. Lange, Generalklauseln und neues Recht, JW 1933, p. 2858 (2859); similarmente, W. Kisch, Der deutsche Richter, ZAkDR 1934, p. 9.