La sentencia de la semana (STS, 1ª, 90/2014). De nuevo sobre la pensión compensatoria y su sentido

 A veces salta a los medios de comunicación la noticia sobre alguna sentencia y no se entiende muy bien por qué. Acaba de ocurrir con la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de fecha 21 de febrero de 2014, la 90/2014. En periódicos o televisiones se dijo la semana pasada algo así como que el Tribunal Supremo había reconocido que con la pensión compensatoria, tras el divorcio, se pagaba por su trabajo al cónyuge que había dedicado años a las faenas domésticas y a la atención de la familia.

  Lo primero que pensé fue que dónde estaba la novedad y que lo determinante para que se decrete por los jueces tal pensión es que la separación o divorcio causen en un cónyuge desequilibro económico, por comparación con la situación que ese cónyuge tenía antes de la ruptura matrimonial. Lo que dice al respecto la norma correspondiente, art. 97 del Código Civil, es esto: "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia". ¿Sería que en el caso resuelto por esta nueva sentencia no había tal desequilibrio económico y, sin embargo, se estableció de todos modos la obligación de pagar pensión para el cónyuge que había sido beneficiado por el trabajo del otro?

   Me fui a la página del Tribunal Supremo, dentro de la del CGPJ, y vi cuál era la fuente de los periodistas y que éstos estimaban novedosa la sentencia porque así la presentaba esa misma web institucional. Puede verse aquí. Pero, ¿habrá en verdad alguna novedad en esa sentencia? Había que leerla y vamos a repasarla. Puede verse aquí.

   Es un caso normal y corriente de divorcio sin acuerdo sobre las consecuencias económicas. Importan aquellos hechos que tienen que ver con si ha de darse o no pensión compensatoria y con qué importe, en su caso. Tales hechos son éstos:

- El matrimonio duró 38 años.

- La dedicación exclusiva de la esposa a la familia se dio durante 21 años.

- El matrimonio tuvo tres hijos, que ahora ya son independientes.

- Luego la mujer trabajó intermitentemente por cuenta ajena, en servicios de limpieza y en geriátricos. Cotizó a la Seguridad Social por un total de 14 años.

- La mujer nació en 1949 y en el momento del divorcio percibe una pensión de jubilación de 519 euros mensuales. Tiene reconocida una incapacidad del 15%.

- El hombre, que trabajó en una empresa de automoción, está también jubilado, parcialmente, y recibe una pensión de 1.640 euros netos. Además, por el trabajo parcial que desempeña recibe 364 euros netos al mes.

- Tras la separación y antes del divorcio, él le abonaba a ella 700 euros mensuales.

  En primera instancia se falla que el ex marido debe pagar 400 euros mensuales como pensión compensatoria. Tienen dos pisos en Coslada y se atribuye a cada uno el uso de uno, hasta que se liquide la sociedad de gananciales. Recurrida esa sentencia en apelación por el marido, la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 20 de junio de 2012, falla que no ha lugar a pensión compensatoria, pues no se habría producido el exigible desequilibrio económico en perjuicio de la que fuera esposa. Será entonces ella la que recurra  en casación ante el Tribunal Supremo, que decide en esta sentencia que analizamos. El Tribunal Supremo estima dicho recurso e impone una pensión compensatoria de 400 euros, reponiendo íntegramente el fallo del Juzgado de Primera Instancia.

   ¿Estará la novedad en los argumentos con que el Supremo avala esa decisión? Lo primero que a todos se nos ocurre es que desequilibrio económico sí hay, dada la diferencia entre los ingresos actuales del hombre y la mujer. Ahora bien, el primer elemento dudoso proviene del texto mismo del art. 97 del Código Civil, pues dicho precepto, tras explicar que la pensión será procedente cuando el divorcio cause desequilibro económico a una parte, señala una serie de "circunstancias" que el juez habrá de tomar en consideración a la hora de calcular el importe de la pensión. Entre esas circunstancias se mencionan la edad y estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la "dedicación pasada y futura a la familia", la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal o la pérdida eventual de un derecho a pensión, entre otras y acabando con "cualquier otra circunstancia relevante".

     Es posible interpretar el art. 97, en su conjunto, de dos maneras. Según la primera, no cabe pensión si al romperse la convivencia matrimonial mediante separación o divorcio no hay desequilibrio económico para uno de los cónyuges, desequilibrio que se manifiesta en que, mientras de casados contaban con los mismos medios y el mismo nivel de vida, ahora hay uno que pasa a peor situación económica, de modo que la pensión se justifica como compensación de ese desequilibrio. Entonces, los factores que para el cálculo del importe se mencionan en dicho artículo entran en juego nada más que sobre la base de tal desequilibrio y no se tomarían en cuenta si no lo hubiera. Son pautas para el cálculo de la pensión una vez que se cumple aquel presupuesto primero, el del desequilibrio económico para el cónyuge llamado a percibir la pensión.

   La otra interpretación atribuiría a la pensión un carácter propiamente "compensatorio", no como alivio de tal desequilibrio, sino por lo que, durante el matrimonio, el perceptor ha aportado al otro cónyuge o a la sociedad conyugal o de lo que por dedicarse a la familia ha perdido de ganar. Con esta interpretación, que acerca la figura a la de reparación por enriquecimiento injusto o a la de la reparación por daño, podrían darse casos en los que cupiera la pensión compensatoria aunque en el momento del divorcio la situación económica en la que quedan los dos sea perfectamente similar o, incluso, aunque el perceptor disfrutara en ese tiempo de una economía más boyante.

    Pensemos en el siguiente caso hipotético. La mujer (podría ser igualmente el hombre, aquí no se trata de una cuestión de género) ha dedicado al cuidado de la familia y del hogar los treinta años que ha durado el matrimonio. Al cabo de ese tiempo, hereda una gran fortuna de un tío americano soltero. Al día siguiente de recibir tan suculenta herencia, solicita el divorcio y pide pensión compensatoria. Sus rentas mensuales se calculan ahora en unos seis mil euros, mientras que las del marido son de dos mil euros mensuales. El divorcio no le provoca a ella un desequilibrio económico, ahora que súbitamente se ha vuelto rica, pero si la pensión tiene carácter propiamente compensatorio, entre otras cosas de aquella dedicación suya al cuidado del hogar y de la familia y por razón de los beneficios que ello acarreó al el marido y a la sociedad conyugal, se podría defender su derecho a tal pensión.

   En mi opinión, esa segunda interpretación no casa bien con aquel primer párrafo del art. 97, donde se pide que la separación o el divorcio causen a uno "un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio".

   Insisto en que el caso de esta sentencia parece bastante claro, ya que desequilibrio sí hay y los factores para el cálculo de la pensión (tiempo pasado de dedicación familiar, edad, situación personal, etc.) abonan que algo se le deba pagar a la mujer. Pero donde el Tribunal se complica un tanto es en la fundamentación de ese fallo que parecía sencillo. Pues dice que el art. 97 exige la producción de un desequilibro económico en un cónyuge, pero añade que "en la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 de enero", habiendo esta sentencia declarado que la pensión "pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación". Así visto, las circunstancias que enumera el art. 97 no serían meras pautas para el cálculo, una vez sentado que hay desequilibrio, sino que también "actúan como elementos integrantes del desequilibrio". Esa sería la doctrina que se viene aplicando desde aquella sentencia citada de 19 de enero de 2010.

   De Guatemala a Guatepeor. A día de hoy, ya resulta bien complicado entender por qué hay que compensar el desequilibrio económico resultante para una parte de un divorcio. Si yo me he casado con una señora bien ricachona, he vivido como un sultán los veinte años de matrimonio, no he trabajado fuera de casa y me he dedicado al hogar, pero con ayuda de tres mucamas, un cocinero y un mayordomo, y le he hecho la vida imposible a mi señora con mis caprichos y mi mal humor, hasta que ella decidió divorciarse, ¿por qué ha de pasarme luego pensión para compensarme el desequilibrio de la vida mala que sin ella y sus dineros me espera? Más bien deberían obligarme a mí, en esas circunstancias que he descrito, a darle las gracias por los buenos tiempos que he vivido con ella y a su costa, y hasta se podría considerar que soy en yo el que queda en deuda, también en lo económico, pues me ha tenido y mantenido a cuerpo de rey.

   Lo anterior no quita para que en muchos casos sí merezca compensación el arduo trabajo casero, en el pasado, del cónyuge que ahora se queda sin pareja y sin ingresos, o lo mucho que ha ayudado y arrimado el hombro para que el otro triunfara en su oficio. Ahora bien, si de compensar por daño para el uno o por enriquecimiento injusto del otro se trata, ya no hace falta la pensión compensatoria, basta que se hagan valer las normas del derecho de daños y del enriquecimiento injusto para que la compensación se aplique, cuando tenga sentido pleno: si ha habido daño o enriquecimiento. De ese modo, en el supuesto del ejemplo de hace un momento, yo me quedaría sin pensión compensatoria, como parece justo.

   De manera que la pensión compensatoria o es fuente de injusticias sangrantes, si se mira nada más que al requisito del desequilibro económico resultante del divorcio, o es perfectamente inútil, ya que si de compensar se trata, ya hay normas que lo permiten aunque borremos del mapa el art. 97.

  Ahí es donde el Tribunal, en mi opinión, se lía o la lía, al afirmar que con la pensión se trata de compensar "el perjuicio que pueda producir la convivencia". No, no es el perjuicio que a uno le haya  producido la convivencia, sino el que le provoque el divorcio. Porque si fuera el perjuicio que a uno la convivencia le ha acarreado, repito que no haría ninguna falta el art. 97 y, sobre todo, habrá que decir que sí tiene que haber pensión aunque no haya desequilibrio, como en aquel caso que antes presenté, el de la mujer que atendió el hogar y a la familia treinta años y el día antes del divorcio recibió la millonaria herencia. ¿Lo decidiría así el Tribunal Supremo, en aplicación de esta doctrina suya últimamente proclamada? Presumo que no.

   Sin embargo, insisto en que tal doctrina es equívoca. Se nos dice que "en la sentencia recurrida no se ha tenido en cuenta el amplio periodo de tiempo que la demandante se dedicó en exclusiva a las atenciones familiares y su influencia negativa en el desarrollo profesional de la Sra. Paulina. Igualmente ese prolongado lapso de dedicación a la familia es el que determina que la pensión cotizada sea inferior, lo que exige la oportuna compensación". Y agrega que "Ese dato, de esencial importancia y recogido expresamente como uno de los elementos a valorar en el art. 97 del C. Civil, provoca un desequilibrio entre uno y otro de los cónyuges, en relación con sus respectivas situaciones económicas, habida cuenta que por la discapacidad y edad de ella, no es previsible que pueda mejorar su situación profesional o económica".

   No, el desequilibrio no lo produce aquella dedicación suya, ni su edad o grado de invalidez, sino la diferencia entre las percepciones económicas de uno y otro al divorciarse. Sin eso no habría desequilibrio y sin tal desequilibrio no cabe pensión compensatoria ni creo que el Supremo la reconozca en ningún caso. Aquellas circunstancias que se citan sirven para el cálculo del importe y, ciertamente, su mención en el art. 97 dota a la pensión de un carácter mixto, pues le suma elementos indemnizatorios y no meramente compensatorios del desequilibrio constitutivo.

   En consecuencia, en su literalidad aquellas informaciones de los medios y ese titular en la web del Tribunal Supremo ("El TS obliga a un hombre a pagar una pensión compensatoria a su ex mujer por el tiempo que dedicó en exclusiva a la familia") no son ciertos, pues entendidos al pie de la letra harían pensar que siempre y en todo caso el otro cónyuge habrá de pasar pensión al que dedicó años a la atención de la casa y la familia. Tal cosa, así y sin ulterior condición, no la ha dicho el Tribunal Supremo jamás, que yo sepa, ni creo que la vaya a proclamar próximamente.

   Pero en esta doctrina de ahora, aun en su equivocidad e imprecisión, se insinúa sutilmente un paso futuro, que consistirá en atribuir a la pensión compensatoria una naturaleza plenamente indemnizatoria. ¿Con qué efectos? Con el de no concederla aunque haya desequilibrio económico tras el divorcio pero si no existe nada anterior que compensar o indemnizar, como el trabajo casero. ¿Cuándo se consumará por completo dicho paso? Aventuro una hipótesis de futuro: cuando empiecen ya a ser muchas, incluso mayoría, las mujeres con buenos sueldos que se divorcien de varones (o de otras mujeres) que se hayan quedado en casa y sin trabajar ni en la casa ni en otro lado. En ese momento, además, también tendrán mayoría las damas en el Tribunal Supremo. Todo lo cual me parece bien y muy justo. Sólo tengo que ver a mis actuales alumnos y alumnas para imaginar el esplendoroso futuro de muchos de ellos, o mantenidos o a dos velas. Consecuencia de que ahora sólo piensan en las piernas de Messi mientras ellas, las damas, estudian, opositan y triunfan. Justicia poética.

    Dicho todo esto, conste que estoy de acuerdo con el contenido del fallo de esta sentencia, aunque no me parezca nada clara su motivación. Tiene que compensar el que ha dañado a otro y se ha beneficiado de él, pero no tiene por qué abonar pensión compensatoria el que ha estado casado con quien de él vivía sin dar golpe. Ésa es la revolución pendiente y se consumará cuando por vía jurisprudencial se termine con el art. 97 del Código Civil, pues el legislador, hoy por hoy, no tiene bemoles para erradicar esa secuela del viejo paternalismo machista y con su prolongación en el art. 101, que dice que la pensión compensatoria se pierde por nuevo matrimonio o por entablar relación análoga a la matrimonial.