Sobre los fundamentos de la responsabilidad civil por daño

                En los países anglosajones hay una larga lista de doctrinas sobre los fundamentos de la responsabilidad civil por daño, especialmente por daño extracontractual. Cabe preguntarse por qué entre nosotros ha sido tan escasa la consideración teórica de dicho tema y solamente ahora, bien recientemente, van llegando ecos del debate en los países del common law. Aunque no sea ése el tema que aquí me interesa, me atrevo a aventurar la siguiente hipótesis: la abundancia de metafísica acríticamente asumida exonera de la reflexión teórica más abstracta y más profunda. Aquí, en los ámbitos del Derecho continental y muy en particular en España y los países iberoamericanos, la dogmática se asienta en la burda aceptación del orden socio-jurídico vigente cual si fuera el Derecho un objeto perfectamente acorde con la naturaleza de las cosas o con el entramado de la Creación, o como si el Derecho se hubiera perfilado a lo largo de la Historia de la única forma racionalmente concebible, de manera que sea perder el tiempo andar interrogándose acerca de porqués y de alternativas hipotéticas a lo que existe y se nos muestra. A un civilista común le pregunta usted por qué hay que indemnizar por daño y le responderá, la mar de seguro de sí mismo, que porque ahí está desde el origen de los tiempos el principio de naeminem laedere. Si usted le insiste y le plantea por qué ese principio da lugar a que el Derecho de daños en tal o cual sitio o ámbito se estructure sobre la base de la culpa del agente o en forma de responsabilidad objetiva, o si la prohibición de dañar tiene que regir por igual para el rico respecto del pobre que para el pobre sobre el rico, o si lo que sea daño resulta evidente por sí mismo u obedece a pautas normativas más o menos coyunturales y aleatorias, le mirará muy raro y, con su actitud, ese iusprivatista tradicional le invitará a irse con la música a otra parte o a no preguntar bobadas. Viene a ser como plantearle a un teólogo entregado por qué Dios hizo a los canarios amarillos y verdes los cocodrilos: pues porque le dio la real gana, que para eso es Dios, así que no me venga usted con pendejadas.

                Y por el otro lado estamos los sogenannte filósofos del Derecho, que por estos pagos tienen, en su mayoría, la siguiente característica: filósofos lo serán más o menos, habrá que ver caso por caso y podemos llevarnos más de cuatro sustos, pero lo que se dice del derecho, casi nada. Hay muy poca afición a reflexionar sobre lo jurídico cuando dicha reflexión implica algo más que el meneo de tópicos bobalicones y descaradamente banales, tipo “el derecho, como el aire, está por todas partes”, “el derecho es obra humana”, “todo derecho encierra una aspiración a la justicia”, “el derecho es obra social y, como tal, perfectible”, “el derecho es un producto histórico”, “el derecho se compone de normas” (ya ve  usted, no se va a componer de zapatos o de galletas), y así hasta unos cien lugares comunes bien aborrecibles y que, combinados con arte, llenan manuales y tratados y hacen pasar por iusfilosofía unas inanidades que harían sonrojarse a nuestras abuelas. Sobre todo, huimos como de la peste de cualquier inquietud teórica que presuponga el conocimiento un poco minucioso de algún sector de lo jurídico, sea el Derecho de daños, el Derecho penal, el Derecho de Familia, el Derecho Fiscal o el que sea. Por eso la mayor parte de lo que escribimos no vale ni el papel que ocupa, gastamos páginas cuya utilidad sería mayor si las empleáramos para envolver bocadillos o para apuntar la lista de la compra. Vueltas y vueltas a cosas tan profundas como que los derechos humanos puede que sean los derechos más importantes para los humanos, aunque también hay que ver la importancia que tienen los derechos de los animales para los animales; que es mejor que haya un derecho justo que uno injusto, porque es mala cosa la injusticia y dónde vamos a parar así; que cuantos menos derechos se reconocen a los más débiles, más debilitados andarán, los pobres; que en la ética jurídica hay muchos valores contrapuestos, pero que lo bonito es encontrar entre ellos el adecuado equilibrio, ya te digo; que, jolín, ahora pasa lo mismo con los derechos constitucionalizados y los principios constitucionales, pues hay muchos y diferentes y que malamente se concilian en los casos complicados y que por eso tenemos que conciliarlos conciliándolos, tal vez con un aparatito para pesarlos y ver lo que da de sí cada uno ese día y a tanto el kilo. Y así, miles y miles de páginas, bosques y bosques.

                Unos por otros, la casa sin barrer. El dogmático no se hace preguntas porque las da por respondidas en el reino del ser o cosa así, y el filósofo del derecho no las contesta porque no sabe que se puede preguntar eso, pues desconoce la ley y no se acuerda de la trampa. En esa línea y aparte de exageraciones y bromas de uno, puede que ahí tengamos algo de la explicación de por qué los teóricos del derecho anglosajones sí andan todo el día meditando sobre los fundamentos de cada rama o disciplina jurídica: porque no es tanta la carga metafísica asumida, porque no es tan rancia la tradición gremial de los dogmáticos jurídicos y porque los filósofos del derecho no han vivido tantos siglos del cuento, es decir, de los cuentos del iusnaturalismo y de sus actuales variantes iusmoralistas y neoconstitucionalistas.

                Pero volvamos a lo nuestro, a lo que íbamos, a los fundamentos de la responsabilidad civil por daño extracontractual. La cuestión nuclear se puede formular así: por qué y en qué casos una persona debe indemnizar a otra por el daño que ésta ha sufrido, por la desgracia que a ésta le ocurrió o el accidente que tuvo. Preguntarse tales cosas no es sumirse otra vez en disquisiciones estériles o marear la perdiz tontamente, pues tiene que ver con cosas más precisas, como las siguientes. Una, si a las vigentes regulaciones en la materia les subyace alguna razón o propósito reconocible o si son puramente aleatorias. Por ejemplo, interesa ver cuál es el nexo o relación entre responsabilidad por culpa y responsabilidad sin culpa u objetiva. Dos, si las variantes regulativas en materia de responsabilidad por daño obedecen a una misma razón o cumplen idéntica o parecida función o no. Tres, si cuando cualquier sistema jurídico determina que un determinado sujeto es el llamado a indemnizar o compensar a otro por el daño por éste sufrido es porque se da la relación o alguno de los tipos de relación constitutiva, ontológica o moral, por así decir, entre esos dos sujetos o si, por el contrario, se trata siempre de puras imputaciones normativas que no obedecen a más designio que los de la política legislativa correspondiente a cada lugar y momento. Un par de ejemplos de este último tipo de cuestiones: ¿debe el que responde haber causado de alguna manera el daño del otro, aunque sea en un sentido bastante lato de causación, o cabe prescindir de tal elemento causal a la hora de imputar responsabilidad? ¿El daño tiene que ser tangible y demostrado o puede presumirse, y, sobre todo, el daño ha de ser real, de cualquier manera que entendamos “daño real” o puede imputarlo el sistema jurídico en razón de meras conveniencias político-sociales? Podríamos seguir con una larga lista de asuntos capitales de este calibre. O mirémoslo ahora bajo un prisma más de ciencia social o a la caza de pautas empíricas: ¿por qué, por ejemplo, entre nosotros ya es frecuente que se demande por daño al que nos vendió una cafetera defectuosa o al médico que no nos informó adecuadamente de nuestra dolencia o al que nos vendió una entrada para un espectáculo artístico que era un perfecto fiasco, pero, sin embargo, sigue sin haber demandas consistentes contra la universidad que nos pone a explicar tal o cual asignatura a un profesor absolutamente incapaz y oligofrénico, indocumentado e indecente, que no nos enseña nada de nada y que encima se cachondea y se las da de genio incomprendido y de gran profesional injustamente pagado?

                Tal como explicaba muy recientemente Jorge Fabra (en el libro coordinado por él y por mi gran amigo Carlos Bernal y titulado “La filosofía de la responsabilidad civil”, Universidad Externado de Colombia, 2013), en la literatura en lengua inglesa se enfrentan sobre estos asuntos dos tipos principales de doctrinas: la que busca para la responsabilidad por daño un fundamento moral atinente o bien a lo que el dañador hizo y no debería haber hecho o bien a lo que el dañado padeció y no debería haber padecido, y la que pone el acento en la función social que, en cuanto institución, cumple este tipo de responsabilidad. Esta última es la postura de los autores adscritos a la escuela de Análisis Económico del Derecho, para los que el Derecho, en todas sus manifestaciones, se justifica nada más que por su contribución a la maximización de la riqueza social o del bienestar general, de modo que ésa será también la justificación de las normas del Derecho de daños, la de reducir en todo lo posible el coste social de los accidentes y las desgracias. Tales normas serían una herramienta destinada a incitar a los posibles dañadores a extremar su cuidado con medidas que les cuesten menos que las indemnizaciones, y a los posibles dañados a precaverse mediante inversiones más baratas que el coste del daño en cuestión.

                Los dos tipos de teorías resultan chocantes en alguno de sus extremos. Las teorías morales de la responsabilidad por daño no parecen muy aptas para dar cuenta de los posibles fundamentos razonables de la responsabilidad objetiva o sin culpa, y de hecho algunos de los autores ahí adscritos, como Weinrib, rechazan por inadecuada a injustificable la responsabilidad objetiva. Por su lado, aquellas doctrinas funcionalistas o utilitaristas se topan con dificultades cuando se hace ver que quizá las medidas económica y funcionalmente más convenientes y efectivas contradicen ciertas elementales y muy asentadas intuiciones morales. Es el mismo tipo de inconveniente que tienen las justificaciones puramente utilitaristas del castigo penal, que llevarían a ver como fundada la imposición de pena al que sabemos inocente, si de esa forma se maximiza el efecto preventivo-general de la sanción penal.

                Creo que para ir saliendo del embrollo es útil tener en cuenta la relación con el Derecho penal, precisamente. No perdamos de vista que entre las acciones de cada uno que de alguna forma dañan o perjudican a otro, bajo el prisma del Derecho las hay de tres clases. Unas, las que dan lugar a la imposición de un castigo, de una pena, ya que el daño no es meramente a un sujeto, a una persona, sino a un bien individual o colectivo que, como tal bien, se considera merecedor de esa especial protección con carácter general. La norma penal no me castiga por matar a Fulano, sino por matar, por quitar una vida. En cierto sentido, a esos efectos Fulano es fungible, pues el castigo sería igual si se tratara de Mengano. Otras acciones perjudiciales para alguien carecen de toda respuesta negativa proveniente del sistema jurídico, las normas no prevén ni castigo para el obrante ni que tenga que compensar al dañado. Si usted a su vecino le arrebata la novia, rica heredera y mujer por tantos deseada, y si además el vecino estaba genuinamente enamorado de ella y no lo movía solamente el interés, como a usted, a ese vecino usted lo daña en lo económico y en lo emotivo, pero no hay gran peligro de que un juez le haga responder por eso daño, ni siquiera si usted se valió de artes no muy rectas y siempre que no cometiera delito. En tercer lugar, y por último, hay otras veces en que usted perjudica a alguien y el ordenamiento jurídico dispone que tiene usted que indemnizarlo por ello, aun aunque haya sido sin querer y comportándose usted como un perfecto señor o una dama de las de antaño.

                Lo que protegen las normas penales y ampara la responsabilidad penal lo entendemos más o menos, se trata de bienes tenidos por esenciales para la convivencia social civilizada y en orden. En cambio, no nos quedan tan claros estos otros dos asuntos: por qué algunos daños dan lugar a un deber de indemnizar a la víctima (mientras que otros daños o perjuicios no), inclusive si el que paga no ha tenido culpa; y por qué, sin embargo, en esas oportunidades se dice que el que paga no lo hace como castigo por su maldad, sino como compensación por el daño del otro, hasta si aquél ha obrado dolosa o culposamente.

                Mi hipótesis es, por el momento, muy simple y, lo que es peor, me sale más bien ecléctica. Por una parte, el Derecho de daños convierte en indemnizables aquellos daños que se ligan a conductas que o bien se quieren evitar o bien se quieren mejorar, si en sí no son reprochables (este sería el caso de la responsabilidad objetiva) y todo ello teniendo mucho más en cuenta pautas de ingeniería social que de justicia entre individuos, persiguiendo modelos sociales eficientes antes que arreglos justos entre sujetos particulares. Ahí se hallaría la explicación de por qué resultan daños indemnizables algunos que dañan a uno menos que otros que el Derecho no tiene por tales. En esta parte, la razón estaría del lado de las teorías de corte funcionalista y utilitarista.

                Pero, por otra parte, operan límites morales a esa ingeniería socio-jurídica, no parece ni razonable ni socialmente viable que el precio que por los efectos dañosos de ciertas conductas se pague sea independiente por completo de dos magnitudes: el grado de reproche que moralmente (dejemos ahora de lado la cuestión de si ese juicio moral es tributario nada más que de la moral positiva o socialmente vigente o de una moral objetiva o racional) merezca la conducta en cuestión y el valor que moralmente quepa asignar al daño en cuestión.

                Repito, esta mía es una hipótesis muy elemental, sumamente simple e inmadura. Habrá que ir perfeccionándola con el tiempo. Pero por el momento acabo con dos comentarios adicionales.

                Uno. El gran problema es y seguirá siendo la integración de los supuestos de responsabilidad objetiva en el sistema explicativo que se quiera. La habitual y manida referencia a la responsabilidad objetiva como responsabilidad por la creación de un riesgo unida a la generación de un beneficio para el que provoca ese riesgo que en la ocasión se consuma en daño, sigue pareciéndome muy poco convincente. Cada vez que Don Juan le “levanta” las novias a los prometidos y maridos tiene un beneficio y provoca un riesgo de suicidio, y no por ello se convierte en indemnizador de esas víctimas de sus habilidades. Si, encima, lo comparamos con un fabricante de algo que, además, es socialmente beneficioso, la perplejidad aumenta. El ejemplo es de broma, pero tienen su fondo, no me digan que no.

                Dos.  A lo mejor hay que darles un poquillo más de razón a las teorías de orientación funcionalista. ¿Por qué? Porque lo que hace que deban tomarse en cuenta convicciones morales son, quizá, razones de eficiencia. Un sistema penal o de responsabilidad por daño ajeno a las convicciones morales socialmente imperantes es un sistema llamado a la ineficiencia y el bloqueo. De otra manera dicho, el hacer pagar, penal o civilmente, a aquel que para nada parece a nadie culpable del daño o beneficiado por él induce a los ciudadanos a comportamientos que no resultarán nada funcionales para el orden social y la eficiencia en la administración de los recursos. Allí donde la ciudadanía no está convencida de que el buen comportamiento no tiene pena, sino premio, la ciudadanía no se comportará bien. Basta ver lo que pasa en las universidades españolas, donde todos sabemos que cuanto más pirata y miserable, mayor recompensa. Y donde los ciudadanos tienen acicate para actuar ilegalmente y contra el interés general, el bienestar no se maximiza y la riqueza global no crece, aunque algunos se hagan de oro.

                Otro día, más. Dejémoslo aquí.