He
vuelto a las lecturas sobre prueba procesal de los hechos y razonamiento
probatorio, y entre los muchos asuntos apasionantes en relación con eso van
surgiendo me topo con el de la presunción de inocencia. Además de por otros
compromisos, tendré que seguir documentándome sobre el particular durante el
verano (¿cómo es eso que dicen las abuelas y los vicerrectores sin sexenios de
que los profesores de universidad tenemos dos o tres meses de vacaciones a
tutiplén cada año?), pues el próximo seminario de Derecho Penal y Filosofía del
Derecho aquí en León, coorganizado por mi compadre Miguel Díaz y García
Conlledo y un servidor, versará sobre los problemas de la presunción de
inocencia y se celebrará los días 12 y 13 de septiembre, con ponentes de
primera.
Me
queda por disfrutar prácticamente toda la bibliografía relevante sobre la
relación entre prueba y presunción de inocencia (tengo sobre mi mesa, recién
salido del horno editorial, el libro de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles
titulado Variaciones sobre la presunción
de inocencia. Análisis funcional desde el Derecho penal (Marcial Pons,
2013) y por ahí iré enseguida. Entre mis escasas lecturas sobre cuestión tan
específica, la que me ha hecho reflexionar es la de un trabajo de mi colega y
amigo Jordi Ferrer Beltrán, trabajo que se titula “Una concepción minimalista y
garantista de la presunción de inocencia” (En el libro Contribuciones a la Filosofía del Derecho. Imperia en Barcelona 2010,
editado por J.J. Moreso y J.L, Martí, Marcial Pons, 2012). En la pista me
pusieron algunas referencias contenidas en otro interesantísimo libro de ahora
mismo, el titulado Estándares de prueba y
prueba científica. Ensayos de epistemología jurídica, editado por Carmen
Vázquez y publicado por Marcial Pons, 2013.
Bueno,
pues mucha mención bibliográfica, pero no para fingir la erudición que en esto
no tengo, sino para subrayar que voy a lanzar en esta entrada nada más que una
pura hipótesis de trabajo y que lo mismo puede resultar descabellada que
suponer la invención de la pólvora, pues tal vez ya lo ha dicho media humanidad
y no me he enterado yo. Esto último es bastante probable. Así que adelantadas
sean mis disculpas, si es el caso, y bienvenidas las críticas, objeciones y
llamadas al orden libresco.
¿A
qué inquietud trata de dar salida esa hipótesis que dentro de nada explicitaré?
Pues a la que nos provoca ver de qué manera cunde la impunidad en determinados
delitos de corrupción o económicos o de los llamados de cuello blanco, y muy
especialmente cuando los imputados son miembros de una de esas dos castas que
nos están retrotrayendo a la Edad Media: la casta político-partidista y la
casta de los banqueros y altos ejecutivos de determinadas empresas
rimbombantes, junto con ciertos elementos de la corte o el mamporreo de tales
personajes. Ese malestar ante el espectáculo continuo de evidentes ladrones y
de consumados estafadores, de desalmados contumaces y de sinvergüenzas
reincidentes que se están yendo de rositas por la cara y se están riendo del
país entero en nuestras propias narices, se me junta con dos convicciones que,
se supone, deben servir para frenar un poco la llamada a las armas y a cargarse
a esos gusanos violentamente y en correspondencia con su condición de
invertebrados morales, de molestos moscardones moralmente merecedores de
fumigación.
Una,
que ni soy ahora ni quiero llegar a
hacerme punitivista de viejo. No creo que ante cada problema, incomodidad o
cabreo haya que echar mano del Derecho penal y llenar las cárceles de
condenados. Tampoco estoy por el abolicionismo, sino que creo que hay que ser
selectivos o, si se quiere, contundentemente selectivos y selectivamente
contundentes. El Derecho penal como última ratio, desde luego, pero que sea una
ratio última que a los más cabrones los deje sin ganas de volver a meter la
mano en nuestra bolsa. En otras palabras, que hay que condenar a pocos, pero
hay que condenarlos bien.
Mi
fondo liberal me lleva a ver la cuestión de manera bastante diferente de como
la aprecian muchos conciudadanos, en particular aquellos que a menudo escucho
en la pescadería, la frutería y el bar. Estoy por la despenalización acelerada
o por un uso contenido del Derecho penal en todo lo relacionado con símbolos,
modos de expresarse, costumbres, opiniones y convicciones; y, si me apuran,
también opino que hay que moderarlo bastante cuando se trata de punir bastantes
delitos contra la vida, la integridad física, la propiedad, etc. Espanta oír
que por un calentón de una tarde, por una angustia de un día o por un cruce de
cables que llevó a perder los papeles a alguien sin antecedentes y que no pasa
de ser un pobre diablo, tenga que purgar seis, diez o quince años en la cárcel.
Pero, con todo y con eso, hay un tipo de delincuentes que no suelen pagar como
tales y que sacan a pasear mis peores instintos. Son aquellos que reúnen las
siguientes características, o la mayoría de ellas:
a)
Se apropian de lo que no es suyo con malas artes unidas a cobardía y a una
bajeza moral más que notable. A su lado los atracadores de bancos o los
tironeros callejeros son auténticos señores, gentes que se la juegan para salir
con la suya, que arriesgan aunque sea para un fin discutible. No, estas otras
sabandijas obran en la oscuridad de los despachos o se manejan con los papeles
y generalmente se valen de una recua de asesores, testaferros y mandados. Los
hay que han llegado a usar al yerno o al suegro, depende.
b)
O bien se quedan con el dinero de los más débiles y fácilmente manipulables
(¡ay, las preferentes!) o bien afanan guita del erario común, pero jamás dan el
palo a sus iguales o a otros más ricos que ellos.
c)
Crean camarillas valiéndose de todas las artimañas imaginables y mediante
variadas corruptelas, de modo que, en conjunción con su fuerte capacidad
económica, se van labrando muy anchas impunidades. Al final, siempre resulta
que el juez es socio de su primo, o cuñado de su apoderado, o novio de la
concejala aquella que recibió un sobrecito…; o que el fiscal va al mismo club o
al mismo puticlub; o que el jefe de policía aspira a un carguete en Madrid y
casualmente ahora está en el Ministerio uno al que le hicimos una vez una casa
por cuatro perras, tú ya sabes…
d)
Se pueden pagar los abogados más caros, los peritos mejor cualificados, los
asesores más vivos, todo el personal técnico mejor capacitado para asegurar en
el proceso un buen manejo de las pruebas y el más conveniente uso de las
garantías procesales. Por poner un ejemplo, a esta gente nunca les va a
inadmitir el Tribunal Constitucional un recurso de amparo y, en una de éstas,
hasta cambia para alguno de ellos el Constitucional su doctrina sobre la
prescripción o sobre lo que haga falta. Y eso cuando no andan financiando estos
pájaros a alguno de esos jueces que luego van a sobreseer su caso y que pasan
en el mundo mundial por ser el paradigma de la honestidad judicial y el símbolo
de la lucha a brazo partido contra la injusticia; a brazo partido, pero a mano
puesta, ya te digo, che.
Algún
día habría que estudiar con algo de seriedad un elemento perverso que se nos
cuela en estas cuestiones. En el mundo del Derecho también funciona un cierto
mercado y muchos de los mejores penalistas prácticos, abogados, aspiran
legítimamente a que les caigan pleitos que los hagan ricos, igual que muchos
penalistas (y no penalistas) que no ejercen la abogacía sueñan (soñamos) con el
dictamen que les rellene bien los bolsillos. Lo malo es que esa minuta nunca te
la va a pagar un desharrapado del barrio al que pillaron asaltando la tienda de
electrodomésticos y ese dictamen no lo va a encargar el que le disparó al
vecino con la recortada mientras discutían por un metro de huerta. No, para
hacer botín hace falta uno de los del más allá. Y, ante la esperanza de que te
llame Botín un día, o cualesquiera otros de ese calibre económico, no te pones
a escribir contra los privilegios penales y procesales de los banqueros, los
políticos y los empresarios de tronío. Luego el dictamen no te lo piden, claro,
a pesar de que procuraste no molestar y te ensañaste nada más que con los
delitos de género, pero al menos no te queda el remordimiento de que fue por
portarte mal. Dicho de otra manera, la mayor parte de los que más Derecho penal
económico saben son los que se dedican a defender delincuentes econnómicos y no
van ellos a esmerarse gran cosa en luchar por un Derecho penal económico más
justo y más acorde con el interés general. Por lo de no morder la mano que te
da de comer y tal. Y es legítimo, conste. Yo mismo, por pasta gansa así, hasta
podría renunciar a mi asturianía o al Sporting de Gijón. Somos gente de
principios los juristas, personas de una sola pieza. No voy a explicar cuál es
el material de la pieza. Aunque hay excepciones, conste.
La
otra convicción que quiero dejar a salvo es la fe en el garantismo. Sin
garantías procesales bien firmes, estamos perdidos los ciudadanos y nos
tornamos marionetas en manos del Estado y de los compatriotas más poderosos. La
gente de orden cree que lo que más la protege es el Código Penal, con sus
castigos para los malos, pero no se quiere dar cuenta de que si está a salvo es
gracias a la legislación procesal, que es la que, en un Estado de Derecho que
lo sea, impide que al inocente lo puedan hacer pasar por culpable y condenarlo
como criminal. Pensamos que es en el Código Civil donde asentamos nuestros
derechos patrimoniales y familiares, pero son papel mojado si no hay norma
procesal que diga cómo se hacen efectivos, cómo se defienden y cómo se reparten
las oportunidades de cada uno a la hora de probar lo que alega. Pero no hay
garantista que no se entristezca cada tanto al constatar que los que mejor
explotan los muy loables y necesarios sistemas de garantías procesales son los
que tienen los mejores equipos de abogados, que los que disponen de tales
equipos mejores son los que pueden pagarlos y entre los que pueden pagarlos
están antes que nadie los mafiosos y los más corruptos. Una pena, ya digo; una
pena que así se libren de la pena tantos que son más malos que la quina y que
sabemos con certeza que son delincuentes a carta cabal, amén de unos cerdos con
genes de lombriz.
Bien,
pues al grano. Mi tesis es que se debería modular o graduar la presunción de
inocencia, haciendo variar sus implicaciones o su nivel de exigencia según para
qué tipo de delitos, concretamente aminorándolas para determinados delitos
económicos y político económicos. Espere, espere, permita que me explique y
luego ya me fusila sin juicio ni nada. Porque es posible que la presunción de
inocencia hasta salga sin un verdadero rasguño por lo que voy a decir.
¿Nos
hemos parado a pensar a fondo qué es y qué implica la presunción de inocencia?
Yo me estoy enterando ahora, ya que andaba poseído por las habituales ideas tan
superficiales como erróneas. Solemos proclamar que la presunción de inocencia
supone que penalmente nadie es culpable mientras no se demuestre o pruebe su
culpabilidad. Pero ¿qué es demostrar o probar? Un proceso judicial no es un
proceder científico en el que se trabaje con verdades experimentalmente
acreditadas. Ya quisiéramos, pero no. Un científico no da por verdadero un
hecho mientras no quede plenamente probado a tenor de los estándares
científicos de prueba. Esos estándares no son los mismos que los de la prueba
en Derecho y, además, el contexto es completamente diferente. Con estándares de
verdad científica plena y acorde con las exigencias todas del método
científico, en la inmensa mayoría de los procesos penales, o en todos, el juez
no podría concluir que el acusado es culpable de haber hecho (y hecho con
ciertas notas adicionales, como dolo o culpa, por ejemplo) el hecho del que se
lo acusa.
La
presunción de inocencia, sacrosanta e incuestionable conquista de la civilización,
supone que para condenar penalmente a uno tiene que haber pruebas válidas y
razonable, ha de haberse practicado con las debidas garantías alguna prueba y
esa prueba tiene que resultar convincente para el juez y, por extensión, para
un hipotético universo de sujetos imparciales y ecuánimes que hubieran visto el
caso y las pruebas y escuchado las alegaciones de las partes. Pero eso, bien
mirado, vale también para otros ámbitos del Derecho, pues a usted no pueden
condenarlo a pagar las rentas que le debe a su casero si no se prueba que se
las debe, o no pueden sentenciar que el hijo que usted reconoció era de otro si no se ha practicado prueba
convincente de que la semillita la había puesto el otro, casualmente. Y así.
Como
bien explica el antes citado Jordi Ferrer, la presunción de la inocencia sólo
adquiere sentido específico si se liga con el estándar de prueba que en el
respectivo proceso se aplique. Cuando mayor sea el grado de convicción o la
fuerza demostrativa que de las pruebas incriminatorias se exija, tanto más
difícil será dar por probado que el acusado cometió el delito. Por eso los
anglosajones forjaron aquella idea de que, en materia penal, las pruebas en las
que la condena se base han de provocar una convicción de culpabilidad más allá
de toda duda razonable. En cambio, en otros campos de lo jurídico basta la
llamada prueba preponderante o es suficiente con que las pruebas causen la
impresión de que es algo más probable que las cosas sean como plantea el que
demanda, por ejemplo.
El
problema está en que son expresiones, formas de hablar. “Más allá de toda duda
razonable” significa que, con las pruebas lícitas practicadas en mano, el juez
no vea más salida congruente y lógica que condenar. Pero esa es una impresión
subjetiva, porque lo que para uno resulta completamente cierto puede ser dudoso
para otro, y porque, además, los elementos con los que la convicción probatoria
debe formarse y motivarse en la sentencia son los dados por las pruebas lícitas
y practicadas. Puede perfectamente ocurrir que en su fuero interno el juez esté
total y honestamente convencido de la culpabilidad del acusado, de resultas de
una prueba ilícita, pero deba absolver porque esa prueba dirimente no fue válidamente
obtenida o practicada.
Con
todo esto nos damos de bruces con una
curiosa situación. La prueba de determinados delitos económicos es
extraordinariamente compleja, bien sea por el enmarañamiento objetivo de
cuentas, papeles, transferencias, regulaciones, testaferros, movimientos de
capitales, cambios de titularidades, grados de conocimiento de los hechos por
el investigado o imputado (miren la Infanta, que tenía el cincuenta por ciento
de una sociedad, estaba en su consejo, firmaba los papeles correspondientes y
dicen que no es penalmente responsable porque habría que probar, para que lo
fuera, que sabía lo que hacía, y habría que probar tamibén que es tan lista
como parece y romper por completo la duda sobre si será medio taradilla), etc.
En esos delitos es sumamente fácil para los imputados y sus cómplices y
secuaces destruir pruebas documentales, resulta complicado conseguir testigos
fiables, hay que obtener documentos de empresas y bancos (algunos de los cuales
son suizos o luxemburgueses y honrados a más no poder, por tanto) o conseguir
papeles y certificaciones de las Administraciones públicas, que por lo general
insistirán en que es inocente del todo y no cometió ni falta, válgame Dios, el
miembro de familia real o el alto cargo del partido o el que tiene cualquier
tipo de mando en plaza. Miren Hacienda, ahora mismo, con lo de la Infausta.
Claro,
los testigos mienten porque comen del mismo plato que los imputados o tienen
tras la oreja la pistola del sicario, los documentos han sido pulcramente
quemados por las mismas empresas o instituciones que tenían que aportarlos, si
es que no van con la cerrilla hasta los del servicio secreto, los peritos
aspiran a un trabajo mejor remunerado, a ciertas pruebas materiales no se les
puede hacer mucho caso porque, casualmente, falló un día la cadena de custodia,
el policía cambia su testimonio en un matiz porque por puro azar acaban de
nombrarlo jefe de seguridad en una embajada, y aquella secretaria que levantó
la liebre tuvo un accidente de coche justo la semana antes, porque ya se sabe cómo
fallan los frenos hoy en día y que van como locas. Y, of course, los del bufete
de a millón el suspiro pero me lo pone en las Caimán aducen que in dubio pro
reo y que presunción de inocencia y que con esas pruebas cómo va a recaer
condena sin que se conmuevan los cimientos del Estado de Derecho. Y se
absuelve. Maldición, pero cuando sea yo el acusado porque atropellé a un rector
una noche en un callejón oscuro, dicen que con dolo, no va a desaparecer ni una
foto ni a faltar un papel ni a desdecirse un testigo ni a decirse el juez que
por qué no nos tomamos veinte años o así de instrucción y porque las cosas de
palacio van despacio, querido Oriol.
En
otras ramas del Derecho la ley y la jurisprudencia ya toman en cuenta la
llamada facilidad probatoria. Esto es, hay una regla general de carga de la
prueba que prescribe que el que demanda tiene que probar los hechos que basan
su pretensión, pero en las situaciones en que esa prueba es poco menos que
imposible para el demandante, porque, aun pareciendo más que probabilísimo que
el ilícito en cuestión sucediera, todos
los hilos de la prueba los controla el demandado, se invierte la carga. Sucede
a veces, por ejemplo, en materia de responsabilidad médica, pues la ley y los
jueces reaccionan a una circunstancia indudable: si es el pobre parroquiano el
que tiene que conseguir la prueba documental o material correspondiente en
cuestiones tan extraordinariamente técnicas o el que ha de lidiar con el
corporativismo en ciertos oficios, aviado está y no gana un pleito. Así que,
visto que en efecto se quedó sin una pierna y las dos orejas en aquella operación
de amígdalas, que sea el médico el que pruebe que obró con la diligencia debida
y según la lex artis, y si no a pagar.
No
propongo para los delitos económicos de malnacidos una inversión de la carga de
la prueba, sino una atenuación del estándar probatorio. Vaya, que cuando sean más
las pruebas indiciarias que lleven a creer bastante probable que un acusado de éstos se llevó el dinero malamente,
se condene, aunque a algún abogado de Madrid le pudiera quedar alguna duda de a
tanto el kilo. Que mantengamos las garantías, las exigencias probatorias y el
estándar de prueba más alto para cualesquiera delitos que no consistan en que
unos pijos sin escrúpulos se apropian dinero de todos o con el de los más
indefensos y necesitados. A los de la Gürtel, a los del caso andaluz de los
ERE, al yernísimo y su señora, a los del asunto Marea en mi tierra, a unos
cuantos de los de Bankia y otro puñado de cajas de ahorros y a otros casos así,
leña a discreción y con la conciencia tranquila: no estaremos hundiendo el
Estado de Derecho por derribar sus garantías, sino protegiéndolo de quienes se
prevalen de las garantías para arruinarlo y destruirlo.
Mutatis
mutandis, recordemos lo de los Procesos de Nüremberg. Se mire como se mire, se
crearon para la ocasión la mayor parte de las normas que a aquellos malditos se
aplicaron y no se respetó en ninguna de sus facetas el principio de legalidad
penal, pero estuvo muy bien y moralmente no veo tacha a las condenas. No pido
tanto para estos hijos de mala madre de aquí y ahora, sólo que para ellos no
exacerben los tribunales los requisitos probatorias y formales que para otros
relajan. En el fondo es bien sencillo: que no sea más fácil condenarme a mí por
homicidio rectoral que a un directivo bancario por timar a sus clientes o a un
político por robar el dinero de los parados o a un yernísimo y su señora por
ser unos ladrones de guante gris. Y la manera de igualarnos en esto a mí y a
esos miserables conciudadanos míos es haciendo que rija una verdadera igualdad
de armas en materia de prueba y que la desigualdad que en eso resulte
inevitable, como consecuencia del diverso poder social, económico y político,
la compensen los tribunales con un toquecito adecuado por el lado de los estándares
probatorios. En realidad no estaríamos cargándonos la presunción de inocencia,
sino evitando que la pobre Inocencia acabe tan prostituida y ultrajada como sus
hermanitas igual de indefensas.
