12 enero, 2008

Defensa de Kelsen frente a ignorantes y cretinos.

Otra vez va el tema de esotéricas cuestiones jurídicas. Discúlpenme de nuevo los amigos normales de este blog.
Toca enviar artículo a Ámbito Jurídico, allá en la querida Colombia, y esta vez vamos a molestar hablando de Hans Kelsen, ese importantísimo autor al que los juristas nazis, los Schmitt, Larenz y compañía, primero persiguieron por ser judío y positivista y luego nada más que por ser positivista. Y resulta que en algunos países de Latinoamérica la patraña sigue colando hasta hoy, con lo que ha llovido.
Pues ahí va el borrador del articulillo. Se admiten críticas y sugerencias.
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¿Por qué se miente sobre Kelsen en las aulas y los libros? Por ignorancia y por mala fe. Por ignorancia, porque una cosa es citar y otra haber leído. Pero sobre todo hay mala fe. Kelsen resulta odioso a muchos, que optan por injuriarlo. Resulta odioso a totalitarios, nacionalistas, iusnaturalistas con o sin sotana, políticos disfrazados de científicos del Derecho que quieren que las decisiones jurídicas sean exactamente como a ellos les gusta y les conviene, defensores del activismo judicial siempre y cuando que lo jueces sean amigos suyos o de su misma camada, ponderadores de valores y derechos que creen que éstos pueden pesarse igual que se pesan las papas o las zanahorias en el mercado, profetas de la constitución material que materialmente viven de la constitución, profesores nacionales con doctorado extranjero que defienden, paradójicamente, una ciencia jurídica puramente autóctona. Y tantos otros. Los primeros fueron aquellos antiguos juristas nazis que lo llamaban “perro judío” en tiempos de Hitler y que, después del 45, convertidos en grandes demócratas y moralistas sin tacha, siguieron echándole las culpas de todos los males pasados. Se detesta a Kelsen porque el pensamiento jurídico y político kelseniano fue radicalmente desmitificador, ferozmente crítico con la impostura de tanta metafísica jurídica al servicio de simples afanes de dominación que se niegan a pasar por las urnas, con la falsedad de tanto absolutismo moral que sirve ante todo para estar a bien con los poderes establecidos y dar la razón al tirano de turno, y con tantas ínfulas de elevación moral de altos jueces que lo son porque jamás contradicen al poder que los nombra en las cosas que a éste más le duelen.
Toda la “teoría pura” kelseniana se puede sintetizar en una fórmula bien simple: si usted, profesor, quiere hacer auténtica ciencia jurídica, describa las normas jurídicas en vigor y explique de cuántas maneras pueden interpretarse. Pero si lo que a usted le gusta es dictaminar sobre cuáles son justas e injustas, cuáles deben o no deben ser aplicadas y cómo deben los jueces fallar exactamente cada caso, reconozca honestamente que usted anda haciendo política e intenta que la práctica del Derecho pase por el aro de sus personales convicciones. Está en su derecho, pero llame a las cosas por su nombre y no disfrace de ciencia perfecta su ideología particular. Por eso Kelsen molesta tanto a toda esa sarta de charlatanes que fingen que sus palabras expresan la verdad objetiva sobre el Derecho y no la mera opinión personal de individuos que sólo quieren más influencia social y mejor sueldo.
De todas las mentiras que los profesores suelen decir sobre Kelsen, hay dos particularmente burdas y, por ello, de enorme éxito. Una, que su teoría de la aplicación del Derecho ve la decisión judicial como puro silogismo y mera subsunción. La otra, que el pensamiento jurídico y político de Kelsen lleva a un conservadurismo radical y es culpable hasta de las atrocidades jurídicas del nazismo. Hoy diremos algo solamente de la primera y dejaremos para otro día la relación entre Kelsen y la política democrática.
Kelsen está en las antípodas de cualquier visión de la decisión judicial como simple operación subsuntiva determinada únicamente por las reglas de la lógica. Basta leer el capítulo final de la Teoría pura del Derecho, en cualquiera de sus ediciones, para comprobarlo sin duda posible. A diferencia del puro científico, que describe el Derecho sin valorarlo, el juez no puede fallar sin la mediación de sus juicios de valor, pues ha de valorar las pruebas de los hechos y ha de valorar también cuál es la interpretación preferible de las normas que concurran, entre otras cosas. La decisión judicial es actividad valorativa, y desde el relativismo ético kelseniano no hay pauta objetiva ni verdad posible en materia de juicios de valor. Por eso son tan marcados los tintes irracionalistas con los que Kelsen pinta la decisión judicial. Todo lo contrario de aquel racionalismo ingenuo y aquella pretensión de pura objetividad judicial que era propia del positivismo del siglo XIX y que reaparece hoy en cierto neoconstitucionalismo y sus ponderaciones. El propio Kelsen escribió contra la teoría de la subsunción en términos que no dejan dudas, mostrando la raigambre iusnaturalista de dicho enfoque, como teoría que piensa que el juez halla su decisión plenamente prescrita y preescrita en la ley, del mismo modo que el legislador encuentra la suya en el orden natural o en el orden divino de la Creación (cfr. su “Naturrecht und positives Recht”). Es más, dice Kelsen que la teoría del juez como mero autómata se corresponde con “la ideología de la monarquía constitucional: el juez, que se ha hecho independiente del monarca, no debe ser consciente del poder que la ley le otorga, que no puede dejar de otorgarle por su carácter de ley general. El juez debe creer que es mero autómata, que no produce Derecho creativamente, sino Derecho ya producido, que encuentra en la ley una decisión ya acabada y lista” (“Wer soll der Hüter der Verfassung sein?”).
Sobre el otro asunto, sugiero a los interesados que vayan leyendo un libro capital de Kelsen, su Esencia y valor de la democracia. Luego que nos vengan los totalitarios resentidos a cargarle a él sus faltas.
En la historia universal de la infamia los profesores de Derecho suelen ocupar lugares de honor.

10 comentarios:

AnteTodoMuchaGrundnorm dijo...

Para alguien criado con espesos y cada vez menos sanos biberones de doctrina alemana actual, volver a Kelsen es un refresco importante. Frente a tanta "reflexión por fuera del recipiente" (Les Luthiers dixerunt), aquí todo es grano y nada es paja.

(Aunque en mi modesta experiencia reciente, el refresco de verdad es atravesar el estrecho, saltar de este continente a la deriva y alcanzar la tierra firme, allí donde los fish'n'chips. Un ratito na más y vuelta otra vez a la subjektive Rechtswidrigkeit, la Pflichtwidrigkeitszussamenhang, la Organisationszuständigkeit y la madre que los parió).

AnteTodoMuchaCalma dijo...

TESTIMOÑOS

Hoy: los tristes comienzos de ATMC

Mi libro de la asignatura de Derecho Natural (!!!) era de un cura. La profesora no lo era: las mujeres aún no pueden.

Mis compañeros de clase y yo oíamos día sí, día también, que Kelsen contribuyó al advenimiento del nazismo. Y había un cierto matiz de "mira: qué bien le estuvo, al judiazo".

Que te lo suelte una doctoranda aún por alfabetizar jurídicamente, sustituyendo a un profesor medio pallá, pase (tampoco le hacíamos caso en todo lo demás, incluida la compatibilidad de la pena de muerte con el Derecho natural).

Que lo dijesen hace cuarenta años en Alemania, tiene una lógica perversa (la misma de la permanencia en las cátedras de los Mezger, Schaffstein y demás). Hijoputa, pero inteligible.

Que lo repitan hoy personas que viven de los estudios de Derecho, sólo puede deberse a temeridad, a mala fe, o a que comparten algunos de rasgos que adornaban con aquella profesora sustituta.

ATMC dijo...

La erratita de las narices:

Donde dice "que adornaban con aquella profesora sustituta", debe decir "adornaban a aquella profesora sustituta".

roland freisler dijo...

Entonces según Kelsen ¿en un caso difícil cómo debe actuar un juez?

Antón Lagunilla dijo...

Muy bueno lo de los "amigos normales" de este blog, como opuestos o diferentes a los "amigos anormales", esto es, a los juristas.
Mi libro de Derecho Natural (sic) era el de un tal Truyol y Serra. Positivista puro, vaya. Así que bien por la reivindicación de Kelsen.

Saludos.

Anónimo dijo...

Eso, eso. Buena pregunta, Rolando. ¿Cómo debería resolver un juez, según Kelsen, un caso extremadamente difícil, de esos cuya resolución no viene ni de lejos predeterminada por el legislador con total claridad?

Garciamado dijo...

Apreciados Rolando y anónimo (me suena el estilo de este anónimo, pero a lo mejor me equivoco y, en cualquier caso, encantado de saludarte):
Es sumamente fácil responder a sus preguntas. Lo primero que Kelsen haría sería decir que está de más el "debería". Cada uno que opine sobre el caso tendrá una idea sobre cómo "debería" el juez resolverlo y generalmente cada uno dirá que esa es la respuesta correcta, o la más correcta. Luego, cada intentará justificar ese carácter más correcto de la decisión que él propone apelando al método que en esa ocasión mejor le venga para ese fin.
Por otro lado, Kelsen respondería que no existen casos fáciles o difíciles en sí, sino que es el juez el que los tilda de un modo u otro según que quiera resolverlos aplicando la norma que tiene a mano o excepcionando la norma que parecía venir al caso. Es como lo de las lagunas, de las que Kelsen dice que el juez las crea o las estira o encoge a su gusto. Está todo eso en la Teoría Pura, no son consideraciones que yo saque de libros raros de Kelsen.
No pierdan de vista que en materia de decisión judicial Kelsen es irracionalista y, por tanto, está en las antípodas de toda creencia de que pueda conocerse con una mínima objetividad la solución correcta para los casos.
Y súmese una cosa más. Respecto de la sunsunción de los casos que solemos llamar fáciles bajo la letra clara de la ley, Kelsen también tiene muy claro que el juez "subsume" así sólo cuando quiere. Cuando no, excepciona la aplicación de la norma legal en nombre de algún principio, de algún valor, de la justicia, de la ponderación de las cosecuencias del fallo, etc., etc. Así que el principio de vinculación del juez a la ley no queda en nada más que lo que el juez, según su ideología, crea que debe hacer con él en cada caso.
Para acabar. Yo para nada pretendí decir en ese articulito que la teoría kelseniana sea la buena, en ese su irracionalismo radical. Sólo que estaba en lo más opuesto a cualquier teoría de la única decisión correcta y de cualquier confianza en que hayá métodos decisorios capaces de amarrar objetivamente la libérrima voluntad del juez en cada caso, sean esos métodos el estilo de la escuela de la exégesis, por ejemplo, sean al estilo de Dworkin, por poner otro ejemplo.
Sé que ustedes dos son razonadores suficientemente finos como para no caer en el siguiente sofisma: puesto que la teoría de la decisión de Kelsen no nos resulta muy sugerente o acertada, Kelsen no tiene razón en las críticas que hace a las que hoy llamaríamos teorías de la decisión objetivamente correcta y cognoscible por el juez. Una cosa no tiene que ver con la otra.

roland freisler dijo...

¿Podríamos decir que Kelsen creía que la interpretación que hacen los jueces consiste en un acto de voluntad en el que la argumentación racional no juega ningún papel?
¿Por qué no hay método que pueda amarrar la libérrima voluntad de un juez?

Macanaz dijo...

Yo creo que lo que Kelsen diria es que en los casos dificiles el juez ha de aplicar la ley pero lo que no puede es crear una ley nueva. Por dejar el campo de la abstraccion y bajar a la arena (o fango segun se mire) del derecho positivo, Kelsen repudiaria que el juez español de lo contencioso se invente teorias como la de la valoracion del suelo no urbanizable destinado a sistemas generales que, tras la fachada de pretender evitar situaciones injustas, ha permitido que propietarios de patatales perciban justiprecios milmillonarios sin arriesgar nada a cambio gracias a los amplios bolsillos de los contribuyentes o, mas bien, a los pequeños bolsillos de millones de contribuyentes.

Rodrigo Borges Valadão dijo...

"Por otro lado, Kelsen respondería que no existen casos fáciles o difíciles en sí, sino que es el juez el que los tilda de un modo u otro según que quiera resolverlos aplicando la norma que tiene a mano o excepcionando la norma que parecía venir al caso."

Perfeito. Sempre tive essa leitura de Kelsen. Falar em casos fáceis e difíceis demonstra uma "contaminação" pela teoria do direito anglosaxonica.

Ou seja: é tentar encaixar Kelsen num determinado modelo teórico, previamente estabelecido como o único correto.