27 enero, 2008

La desviación de poder -Una lección elemental de Derecho administrativo-. Por Francisco Sosa Wagner

La desviación de poder es un vicio de legalidad de los actos administrativos. Se trata de una creación, en pleno siglo XIX, del Consejo de Estado francés que ha pasado a todos los ordenamientos europeos. Entre nosotros, se introdujo en la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1956 y, después, en la ley de procedimiento administrativo de 1958. Hoy se la invoca en las leyes que han sido sucesoras de las dos citadas. Consiste la desviación de poder en la utilización, para fines distintos de los previstos, de las potestades que una autoridad ostenta para la realización de intereses públicos. Es un vicio de anulabilidad pero hay autores que defienden abiertamente que la sanción a este vicio debería ser sin más la nulidad de pleno derecho pues representa una de las violaciones más graves del Orden jurídico.

Un ejemplo o verbigratia ayudará a comprender el alcance de este vicio. Supongamos una autoridad, un rector de universidad por ejemplo, que ostenta la potestad de crear plazas de profesorado universitario. En una de las Facultades, cinco profesores han obtenido en pruebas públicas un ascenso en su carrera docente. El rector crea cuatro plazas para que sean ocupadas pero deja fuera a uno de ellos. Naturalmente esta decisión la presenta amparada en criterios objetivos: la carga docente, el posible incremento de gasto que supongan las plazas etc. Quien conoce el panorama puede sospechar que se trata sin más de un trato discriminatorio porque el rector trata de pagar favores recibidos, fruto de componendas y enredos. Ahora bien, esta impresión no basta en Derecho. Será necesario acreditarlo. Por ello, si en el marco del período de prueba de un hipotético recurso, el rector logra demostrar que tales criterios han sido aplicados sin excepción en todos los casos que se le han presentado a lo largo de su mandato, entonces será inevitable descartar la existencia de desviación de poder. Ahora bien, si el rector no logra probarlo, antes al contrario, se demuestra que los criterios son ocasionales, que sirven para este caso pero no para aquel otro, entonces la desviación de poder se aparecerá con toda su fuerza destructiva, como vicio de sus actos administrativos pues será palmario que ha querido beneficiar al amigo y perjudicar al enemigo ejerciendo una suerte de venganza personal. Este vicio se emparenta con el principio de interdicción de la arbitrariedad que está en el artículo 9.3 de la Constitución y, más allá, con el delito de prevaricación tipificado en el Código penal. Pero de estas últimas figuras jurídicas hablaremos otro día.

1 comentario:

Garciamado dijo...

Estimado profesor Sosa, querido Paco:
Tengo una pregunta para usted; o varias. Son casos prácticos para ver si esto de la desviación de poder sirve para algo o es sólo un decir.
a) Antes de la entrada en vigor de una nueva ley universitaria que iba a hacer más difícil acceder a plazas de catedráticos y titulares -ya la derogaron, que nadiese preocupe-, un rector -como otros muchos, casi todos- saca de la manga un montón de plazas para que las convocatorias aparezcan en el BOE un día antes de la entrada en vigor de la nueva ley y puedan concursar y ganar tales plazas todos los profesores de la propia universidad que de otro modo tendría más dificultades. ¿Eso es desviación de poder? Supongo que no. ¿Fraude de ley? Tal vez habría que mirar por ahí. Pero normal no parece, ¿verdad?
b) Esas convocatorias se hicieron en casi todas las universidades, dada la sin par generosidad de esos rectores que disparan con pólvora ajena y quieren tantísio al electorado que los mantiene. Eran convocatorias para doctores. Pero hubo una universidad en la que el rector determinó que eran para doctores o quienes se doctoraran en los próximos seis meses. Dos vicerrectores suyos no eran doctores -eso se puede, mira qué curioso; igual que se puede ser rector sin un puñetero tramo de investigación-, se doctoraron dentro de esos seis meses de regalo y promocionaron como Dios mánda a una de esas plazas. ¿Eso tampoc será desviación de poder? Imagino que no; pero decente tampoco parece, ¿verdad?
c) Un grupo de profesores contratados de una universidad reúne todos los requisitos para acceder a una nueva y mejor figura contractual, de reciente creación. En todas las universidades se está llevando a cabo tal modificación contractual y se están haciendo esas promociones. En esta universidad de nuestro ejemplo, el rector dice que de tal transformación nada, que todavía no es momento y que se esperen lo que haga falta todos los aspirantes que cumplan esas condiciones. Se sabe de buena fuente que una persona muy próxima al rector, cercana del todo, quiere también un contrato de ésos, pero aún no reúne uno de los requisitos, una acreditación. Se sospecha que por eso no hay café para nadie y que no lo habrá hasta pueda haber café para ella por haber logrado ella también esa acreditación. Si se probara, ¿sería desviación de poder? ¿Y cómo diablos se podrá probar eso?
d) Conozco una univesidad en la que obtuvo cátedra un candidato qu no era de "La Casa" y que no complacía al rector. Éste, más ancho que largo, decidió no darle posesión de la plaza. El otro tuvo que pleitear unos años para que se reconociera y se hiciera efectivo su derecho. ¿Incurriría el rector aquel en desviación de poder? ¿Cómo diantre se podrá probar? ¿Es muy importante el "elemento subjetivo" en esto de la desviación de poder o bastan los evidentes indicios externos de impresentabilidad?
Muchas gracias por su lección y todos esperamos que nos brinde más. Nos ayudará a entender a quienes nos gobiernan, a darnos cuenta de lo bonito que es el Derecho y de lo poco que nos sirve en la Universidad. Aquí hay otras "reglas".
Dicen que se presenta a rector Tony Soprano, pero supongo que son rumores. Al fin y al cabo, él ya tiene de todo, ya es il capo dei capi.