26 febrero, 2015

Respuesta de Alí Lozada sobre ponderación



Querido Juan Antonio, gracias por la amable y detenida respuesta que has dado a mi pregunta, y por la invitación a discutir en tu prestigioso blog acerca de uno de los temas en los que tu contribución crítica ha sido muy importante, la ponderación.

i
Para enmarcar este comentario, quizá venga bien recordar (sobre todo para el ciberauditorio) que mi pregunta se relacionaba con tu reconstrucción de la “sentencia sobre la incapacidad procesal”, la que sintetizabas en el siguiente esquema:

1. (Norma de referencia: art. 2...LF) Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física.
2. (Enunciado interpretativo): Del derecho a la vida forma parte el derecho a que la vida de un sujeto no sea gravemente puesta en peligro con alta probabilidad al someterlo a un juicio penal.
3. (Enunciado fáctico) En virtud de las circunstancias a, b, c..., atinentes al estado de salud del sujeto K, someterlo a un juicio penal pone en grave peligro su vida
4. (Conclusión) El sometimiento de K al juicio penal supone vulneración de su derecho a la vida.

Mi pregunta, además, estaba formulada con cierto aire dilemático: ¿el paso de 1 a 2, que en tu opinión constituye una “interpretación extensiva”, representa, o bien, a) una mera operación arbitraria, exenta de control racional, o bien, b) una operación racional, pero que nada tiene que ver con el balance entre los principios del derecho a la vida y del derecho a la integridad física, por un lado, y el principio de la efectividad del sistema penal, por otro; es decir, se trata de un razonamiento distinto al de la “ponderación”? Vista tu respuesta, queda claro que descartas a) y te decantas por b). Corresponde ahora, entonces, centrarme en el modelo de racionalidad que tú atribuyes al razonamiento seguido en el caso judicial que examinamos. A este respecto, creo que podría resumirse el núcleo de tu respuesta en lo siguiente:

Tú, estimado Alí, me preguntas si no tiene nada que ver la decisión del Tribunal en este caso con el balance entre el principio a la vida y el principio de efectividad del sistema penal. No sé si tiene que ver o no, pero lo que yo en mi texto trato de demostrar es que, contrariamente a lo que Alexy sostiene, en la sentencia no hay huella apenas de ponderación entre esos dos principios.

Ciertamente, aquí discutimos sobre la tesis central de tu texto Un ejemplo de R. Alexy sobre buenas ponderaciones. Análisis crítico: la de que “bien leída y analizada” la sentencia en cuestión, “no contiene en verdad ponderación ninguna, si por tal entendemos el método por Alexy descrito, con sus pasos o etapas, y que se trata de resoluciones judiciales que operan o son perfectamente reconstruibles según el habitual esquema interpretativo-subsuntivo”. Si la respuesta que has dado a mi pregunta me convenciera del todo, la discusión (exclusivamente, esta discusión) quedaría insubsistente y no tendría yo más que enviarte, junto con mi saludo de siempre, la sugerencia de alguna nueva cuestión para debatir. Pero me temo que no es el caso, porque –ciñéndome a tu traducción y cita- luce bastante plausible la posibilidad de reconstruir la sentencia de la manera en que lo hace Alexy, es decir, como una argumentación en la que un fragmento de ella (al menos una parte del ya indicado paso de 1 a 2) admite ser visto como una ponderación entre principios. Con esto, desde luego, nada afirmo acerca de si, junto a la reconstrucción alexiana, cabe o no diseñar plausiblemente reconstrucciones alternativas, como la que tú propones, y menos todavía digo nada acerca de las ventajas o desventajas de una u otras. Simplemente observo que el lenguaje de la sentencia puede ser reconducido, con cierta comodidad, al de la teoría de la ponderación. Para tratar de mostrarlo de manera detallada te planteo la siguiente reconstrucción ponderativa del paso de 1 a 2:

1. Dos principios constitucionales:
(1.a) Principios del derecho a la vida y a la integridad física (art. 2...LF), y
(1.b) Principio de efectividad del sistema penal (La existencia –explícita o no- de este segundo principio es reconocida por la propia sentencia cuando dice: “el aseguramiento de la paz jurídica por medio de la administración de justicia penal es de siempre una importante tarea de los poderes públicos”. Por lo que, Juan Antonio, como tú bien observas y continúas citando: «Existe [en el derecho constitucional alemán] un interés general en la garantía y adecuado funcionamiento de la administración de justicia penal, “sin la que la justicia no puede hacerse valer”. “El Estado de Derecho sólo puede realizarse si está asegurado que el autor de un delito es juzgado en el marco de la legalidad establecida y sometido a una pena justa”».

1.5. Colisión y ponderación entre los principios 1.a) y 1.b).
Nuevamente me remito a tu texto: «Pero “la obligación constitucional de una adecuada administración de la justicia penal no justifica la práctica del proceso penal en cualquier caso de sospecha de crimen”. Tal ocurre cuando están en riesgo derechos fundamentales que también forman parte de la base del Estado de Derecho. En particular, así sucede cuando por el estado de salud de un acusado, “es de temer que en caso de prosecución del proceso penal pierda la vida o padezca graves daños de su salud. En tales casos surge una tensión (Spannungsverhältnis) entre la obligación del Estado de velar por el adecuado funcionamiento de la administración de justicia penal [el Principio de efectividad del sistema penal] y el interés del acusado por mantener incólumes los derechos fundamentales que la Constitución le atribuye y a cuya protección está también el Estado obligado [Principio del derecho a la vida y a la integridad física]. Ninguno de esos dos bienes disfruta sin más de la prioridad sobre el otro [es decir, son principios y no reglas].  […] Lo que aquí existe, según la sentencia, es un “conflicto” que, conforme al “principio de proporcionalidad”, debe ser resuelto mediante la “ponderación (Abwägung) de los intereses contrapuestos”. Si de esa ponderación resulta que pesan “esencialmente más” en el caso los intereses del acusado, prevalecerá su derecho a la vida y a integridad física. “Para el enjuiciamiento de esta cuestión debe atenderse ante todo al modo, alcance y duración previsible del proceso penal, al modo e intensidad del daño que se teme y a las posibilidades de evitar dicho daño”. “Si existe un peligro cierto y concreto de que la realización del juicio oral acabe con la vida del acusado o le cause graves daños a su salud, resultará que la prosecución del proceso vulnera su derecho fundamental del artículo 2 apartado 2 párrafo 1 de la Ley Fundamental”. No se trata de que un mero peligro para el derecho fundamental impida la culminación del proceso, sino de atender a si existe efectivamente vulneración del mismo. “Tal vulneración en sentido amplio existe siempre que quepa seriamente temer que la continuación del proceso acabe con la vida del acusado o provoque graves daños a su salud”. En tal circunstancia predomina el derecho del acusado a la protección de su derecho a la vida y la salud».

2 Construcción de la regla resultante de la ponderación.
Dicha regla rezaría: En el caso de que la comparecencia del acusado al juicio oral implique un riesgo “serio” de que su vida “acabe” o de que se produzca un “grave daño a su salud”, entonces el proceso debe suspenderse.


Como sabemos, toda “reconstrucción racional” dista de ser una “radiografía” del objeto examinado; en el derecho (a diferencia de lo que sucede en la traumatología), la fidelidad entre la imagen y el objeto es de otra naturaleza: la imagen no busca representar “con pureza” el objeto (tendencialmente asistemático), sino interpretarlo de la manera más acorde con los fines prácticos que se persiguen. Por lo que a la hora de interpretar la reconstrucción de Alexy (y cualquiera otra) me veo en la necesidad de aplicar en su favor el principio de caridad, no tanto por motivaciones de cortesía académica, cuanto por razones de rigor metodológico. Por otro lado –y lamento si en este párrafo continúo afirmando trivialidades-, quisiera recordar que Alexy identifica la ponderación exclusivamente con la tercera máxima de proporcionalidad (la de la “proporcionalidad en sentido estricto”), separándola de las otras dos (la de la adecuación y la de la necesidad), ya que estas máximas están encaminadas –más bien- a sortear (o si se quiere disolver) la colisión entre determinados principios y, con ello, a evitar (tener que resolverla mediante) la correspondiente ponderación (v. Teoría de los derechos fundamentales, pp. 111ss.); de modo que la ausencia, en el texto de la sentencia, de razonamientos vinculados con la “adecuación” o la “necesidad” nada puede decirnos acerca de la cuestión discutida. Creo, entonces, que Alexy no incurre en tergiversación alguna cuando reconstruye la sentencia como uno de aquellos casos donde uno de sus segmentos argumentativos se corresponde con el esquema de la ponderación.

ii
Sin embargo, apreciado Juan Antonio, soy consciente de que sostener lo anterior no implica excluir la plausibilidad de una reconstrucción de la sentencia en la forma en que tú propones: no como una ponderación, sino como una “interpretación extensiva”. Si esto es o no de recibo constituye, naturalmente, una cuestión diferente a la de si Alexy ha tergiversado o no la sentencia. A ese respecto, confiando en poder hacerlo con la máxima lealtad, trataré de esquematizar en detalle la que, me parece, es tu propuesta:

1. Norma N ex ante (anterior a la interpretación extensiva):
Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física.

1.5 Interpretación extensiva de N, basada en un procedimiento –en tus palabras- “interpretativo-subsuntivo”.
Con esta operación argumentativa, en tu opinión, la sentencia llega a establecer “que el derecho a la vida y a la integridad física del ciudadano [1: N ex ante] abarca una serie de supuestos que conforman lo que se puede llamar el ámbito de protección de tal derecho. Uno de esos supuestos es […, precisamente, el expresado en 2: N ex post]. Se está, pues, delimitando con carácter general el alcance del artículo 2 apartado dos párrafo 1, aunque ciertamente a partir del caso concreto que en la sentencia se analiza” (el énfasis -las negritas- es mío). Añades a esto que la interpretación “extensiva” de N ex ante es “correlativa” a la interpretación “restrictiva” de N’ (a saber, el “conjunto de normas penales y procesales [que] establecen que quien sea considerado, con indicios suficientes, autor de delito debe ser juzgado por ese delito, con todas las garantías”).

2. Norma N ex post:
Según la cual, del derecho a la vida y a la integridad física forma parte el derecho a que «En el caso de que la comparecencia del acusado al juicio oral implique un riesgo “serio” de que su vida “acabe” o de que se produzca un “grave daño a su salud”, entonces el proceso debe suspenderse».

Pues bien, dejando de lado consideraciones terminológicas menores, pienso que, en principio, luce bastante plausible la reconstrucción que nos propones, salvo por unas pocas  observaciones puntuales que paso a exponerte y que me llevarán a formular ulteriores preguntas.

La “interpretación extensiva”, que vendría a ser una suerte de puente entre 1 y 2, tendría, en tu opinión, carácter “subsuntivo”; es decir, sería reconducible a un esquema lógico deductivo. Obviamente, ese puente no puede ser simple, ya que resulta imposible pasar de manera deductiva e inmediata de 1 a 2: no basta con afirmar el enunciado de que “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física” (1) para concluir que del derecho a la vida y a la integridad física forma parte el derecho a que «En el caso de que la comparecencia del acusado al juicio oral implique un riesgo “serio” de que su vida “acabe” o de que se produzca un “grave daño a su salud”, entonces el proceso debe suspenderse» (2). Por consiguiente, para que el paso de 1 a 2 pueda formularse como una subsunción se requiere de premisas adicionales. En este sentido –confío en no equivocarme- creo que no tendrás dificultad en admitir que una de esas premisas tendría que ser, inevitablemente, N’ (pues, justamente, es la que introduce términos como “acusado” o “proceso penal”, ausentes de N ex ante, y presentes –sin embargo- en N ex post). 

Y aquí mis preguntas:

a)      ¿Habría que incluir también, como uno de los eslabones de la subsunción, un enunciado que exprese aquel “bien” o “interés general” que, en palabras de la sentencia, consiste en “el aseguramiento de la paz jurídica por medio de la administración de justicia penal”, de manera que esté asegurado que “el autor de un delito es juzgado en el marco de la legalidad establecida y sometido a una pena justa”?

b)      ¿Aquel “bien” o “interés general” podríamos categorizarlo como un “principio” (el de la efectividad del sistema penal, como yo he sugerido)?

c)      ¿Qué tipo de relación justificativa habría entre aquel  “bien” o “interés general” y N’ (el “conjunto de normas penales y procesales…”)? ¿Tendría sentido interpretar que aquel es el “principio” que subyace a la “regla” N’? ¿Tendría sentido decir que N’ es el resultado de “delimitar con carácter general el alcance” de aquel “bien” o “interés general” “a partir del caso concreto que en la sentencia se analiza”, de modo que N’ pasaría a ser estrictamente hablando N’ ex post, mientras que aquel “bien” o “interés general” pasaría a ser –también estrictamente hablando- N’ ex ante?

d)     En el supuesto de una respuesta afirmativa a esta última pregunta, ¿deberán formar parte de la mencionada cadena subsuntiva enunciados valorativos relacionados, ya con el peso axiológico del “bien” o “derecho” a la vida y a la seguridad personal (N ex ante), ya con el peso axiológico del “bien” o “interés general” de la efectividad del sistema penal, o por el contrario, juicios de esta naturaleza deberán estar necesariamente ausentes de la interpretación subsuntiva que postulas?

e)      Si fuera el caso de que tales juicios de valor entran en juego a la hora de dar a luz la interpretación subsuntiva, ¿acaso N ex ante y N’ ex ante no operarían en direcciones recíprocamente contrarias? ¿Esto no implicaría, acaso, que habrá que optar inexorablemente por la afectación, o bien de la una, o bien de la otra, según cuál de esas afectaciones se considere proporcionalmente menor en el caso concreto? ¿No hemos llegado, así, a constatar que al menos un tramo de la interpretación subsuntiva consiste en una ponderación? ¿Y si fuese así, no sería una contradicción en los términos afirmar de una “subsunción” (o interpretación subsuntiva) que está parcialmente compuesta por una “ponderación” (o interpretación ponderativa)?

iii
Probablemente, Juan Antonio, todas esas preguntas apunten a una central (aunque no se reduzcan a ella): ¿qué relación cabe establecer entre la reconstrucción interpretativo-subsuntiva que tú propones y el entendimiento de que el tramo 1 - 2 entraña un fragmento interpretativo-subsuntivo? Debo admitir que, quizá, esta pregunta sea una reelaboración de la que te hiciera originalmente (la que diera origen a tu respuesta que ahora comento); por lo que sería del caso citar el siguiente pasaje de tu respuesta:

Lo que tú me planteas, Alí, es si lo que yo llamo interpretación extensiva del derecho a la vida hecha por el Tribunal “no tiene nada que ver con el balance entre el principio a la vida y el principio de la efectividad del sistema penal”. Mi respuesta es que depende de lo que entendamos por “tener que ver”. [...] Podemos verlo así, pero también podemos entender que al extender de esa manera el alcance de la norma permisiva está correlativamente restringiendo el alcance de la otra norma, la sancionadora [es decir, de manera “interpretativo-subsuntiva”]. Es lo que sucede siempre que dos normas concurren para un caso y mediante la interpretación hay que sentar cuál es la que lo abarca, la que se le aplica.

¿A partir de estas palabras, Juan Antonio, debo inferir que, para ti, ambas posibilidades reconstructivas son aptas (aunque no en el mismo grado) para dar cuenta de la misma realidad argumentativa?

En cualquier caso, me queda claro que, en tu opinión, el modelo interpretativo-subsuntivo constituye una opción pensada para excluir el uso del modelo de la ponderación, en razón de la escasa utilidad de esta última (“¿Y qué aportamos de nuevo –escribes- si así hablamos, más allá de renovar la terminología al uso?”), o de su peligrosidad para los valores fundamentales de la constitución (“la ponderación es un arma de doble filo –aseveras- en lo que a la protección de los derechos fundamentales de refiere, lo que podríamos llamar un método de protección reversible”). Estos extremos, por cierto, nos proyectan más allá del uso que de la “sentencia  sobre la incapacidad procesal” hace Alexy. Ojalá podamos ingresar en esas arenas en el curso de este diálogo.

De momento, apreciado amigo, quiero enviarte mi abrazo de siempre, complacido por hilar este debate contigo. Gracias.


***
P.S. Como habrás notado, querido Juan Antonio, he omitido referirme al ejemplo del semáforo. Se debe a que su utilización tenía el riesgo de introducir confusiones en mi comentario (y por tanto en su comprensión), ya que ese ejemplo no es reconstruible –me parece- de manera equivalente a la sentencia alemana en cuanto al tramo 1 - 2 de tu esquema. Por lo siguiente: 2 alude a la norma N ex post, es decir, a una norma que no está dada en los materiales jurídicos de partida (a saber, el art. 2…LF), sino que es obtenida argumentativamente, y es precisamente esta derivación interpretativa la que ocupa nuestra discusión. En cambio, en el caso del semáforo, la norma N es una norma que está “positivamente” dada, y que dice: “No podrán ser multados los conductores que se salten un semáforo en rojo si lo hacen cuando llevan a un hijo al colegio y llegan tarde”; respecto de esta norma, naturalmente, no se problematiza su génesis interpretativa a partir, por ejemplo, del derecho a la educación integral de los niños. Su aplicación, por tanto, solamente puede referirse a la aplicación de esa norma en lo que en tu esquema correspondería al tramo 2 – 4 (y no, reitero, al 1 -2)[1].


[1] Es posible que esto no haya sido inadvertido en tu respuesta, y que, por el contrario, pueda entenderse como una réplica anticipada a mmi P.S. tu siguiente argumentación: “Si nos vamos a la teoría de Alexy, hay una objeción posible al anterior ejemplo. [...se podría sostener que no se trata de un supuesto en el que se deba ponderar, ya que tanto N como N´ serían reglas, no principios. Mantiene Alexy que las reglas se aplican subsumiendo y los principios ponderando. Y que los conflictos entre reglas se resuelven en clave de validez, eliminando por inválida una de las reglas en litigio. Pero eso tiene varios problemas.- Tanto N como N´ vienen a nuestro caso, o se aplica N´ y se multa o se aplica N y no se multa. Mas parece absurdo decir que una de esas normas sea inválida. Para nada. [...]”. Sobre esto, recordemos que, en tu ejemplo, N’ reza “debe multarse a los que rebasen los semáforos en rojo”. N viene a ser, entonces, una norma particular respecto de N’ (que deviene así, la general); en otras palabras, N es la excepción de N’, por lo que es impensable, entre ellas, una relación totalmente de todo-o-nada, sino solo parcialmente. Por consiguiente, si bien es cierto que ambas normas están en conflicto, este sería resoluble simplemente aplicando el criterio de especialidad (lex especialis). Esto, por cierto, no excluye la tesis de Alexy y de la teoría de los principios en general de que la solución de un conflicto entre reglas conlleva necesariamente la invalidez de una de ellas. ¿Cual será, en el ejemplo, la regla inválida como resultado de la aplicación del criterio de especialidad? Justamente la que de otro modo habría sido válida merced a la aplicación deductiva de N’: la que mandaría multar a los conductores que se salten un semáforo en rojo si lo hacen cuando llevan a un hijo al colegio y llegan tarde, regla a la que podríamos identificar como n’. Todo esto me hace sospechar que el problema que apuntas no existe. El segundo problema que tú adviertes, es el siguiente: “[...] Alexy afirma que se puede ponderar principio contra principio o principio contra regla. Cuando se pondera una regla contra un principio, lo que se pone en la balanza es el principio subyacente a la regla más el principio de deferencia con el legislador democrático, con el legislador legítimo. Pero quedamos en que en nuestro ejemplo el enfrentamiento se da entre dos reglas, N y N´. Y pregunto: ¿por qué no ha de ser posible resolver ese conflicto entre reglas ponderando? ¿Cómo? Ponderando el principio subyacente a N contra el principio subyacente a N´. Parece elemental y obvio. Si por debajo de toda regla hay un principio (eso lo dice Alexy) y si ese principio se pone en la balanza cuando la regla compite con un principio, ¿por qué no se han de poder pesar las reglas, es decir, los principios de cada una?”. Nuevamente, me parece que la confusión está en perder de vista la relación regla-excepción que hay entre N’ y N: si alguna ponderación se suscitase entre los principios subyacentes a esas reglas, no estaría comprometida la validez de N’ en todo su contenido, sino exclusivamente la de su regla deductivamente derivada: n’. De modo que tampoco alcanzo a ver el segundo problema que apuntas, ya que el todo-o-nada total entre reglas ocurriría, claramente, entre N y n’ (no entre N y N’, donde la antinomia estaría referida a una parte de la segunda, solamente).