Debatiendo sobre penas

Los penalistas son así, gente que casi nunca rechaza el debate cuando se les propone. Hace pocos días volvíamos aquí a plantearnos enigmas sobre la función de los castigos penales. Hubo en los comentarios respuestas bien atinadas. Además, un queridísimo amigo de ese gremio me envió el siguiente mensaje, que copio más abajo, con su tácito permiso.

Tras leer este texto que ahora reproduciré, y con el que no puedo -en la medida de mis lagunas y mi diletantismo- sino estar bastante de acuerdo, me queda una duda teórica principalísima, cuestión que supongo que será una de las madres de este cordero: ¿cómo se establece la proporcionalidad entre las penas y los delitos a los que responden? Si no recuerdo mal de viejas lecturas, ésa era una de las críticas mejors a la teoría retribucionista clásica (Kant, Hegel...) o de la pena como venganza: que el ojo por ojo y diente por diente es muy fácil (?) cuando a la víctima le arrancaron un ojo o un diente, pero, en general, ¿cuál es el precio justo, proporcionado -en días de libertad o en dinero de multa-, de un delito cualquiera -unas injurias, un delito contra la libertad sexual, un hurto simple, un robo con violencia, un caso de tráfico de influencias, una apología del terrorismo, cualquier supuesto de descubrimiento o revelación de secretos, etc., etc.

En fin, si hay ocasión o a alguno se nos ocurre algo, volveremos a la carga sobre ese tema peliagudo de la proporcionalidad, ya que el férreo mantenimiento de tal principio parece la salvaguarda última para que las penas no se conviertan en un puro instrumento de ingeniería social no respetuosa con la persona del que delinque o en la herramienta utilizada para que la sociedad sacie sin límite ni control su sed de venganza en muchos casos.

Entretanto, ahí va el texto de mi amigo a propósito del anterior post sobre estos temas:

En primer lugar, me parece bien en general lo que te dice Antetodo. En segundo lugar, aun a riesgo de que me llames mamón, te diré que, más que un equilibrio, se trata de que las penas no desplieguen un solo fin. Para mí el fundamental es el de prevención general negativa, junto a los de prevención especial positiva y negativa (retribución y prevención general positiva la justita y si cae de rebote). Pero me mojo: se pueden bajar las penas, aplicar sustitutivos penales, etc., siempre que con ello no sufran las necesidades de prevención general. De lo contrario, no.
Más cosas: eres demasiado exigente. A las penas ("amarga necesidad" al fin y al cabo) y a sus fines no se les puede exigir la perfección (de hecho, la prevención general falla cada vez que se comete un delito, y se cometen muchos; pero, ¿cuántos se evitan?). No se las debe juzgar sólo ni sobre todo por sus (sin duda múltiples) fracasos, sino por sus éxitos (¿tenemos otra cosa que sirva para esos fines mejor que ellas? Si así fuera, adelante, pero no lo creo).
A quienes defendemos la prevención general de intimidación se nos ha achacado una tendencia al terror estatal: cuanta más pena y más grave, más intimidación, mejor funcionamiento. Pero esto no es cierto en absoluto. Por un lado existen límites extrínsecos que en un Estado de Derecho se aceptan (los constitucionales, por ejemplo). Pero, por otro y sobre todo, hay límites intrínsecos o funcionales, que indican que la prevención general de intimidación lo que exige es proporcionalidad (¡que no significa ojo por ojo!) con la gravedad del hecho, pues castigar muy duramente y por igual hechos desigualmente graves se convertiría incluso en un factor criminógeno (¿para qué me voy a quedar aquí, si, total, ya me va a caer lo mismo?).
Y voy a tus grupos: en cuanto al primero, desde luego es importante la proporcionalidad y que al delincuente no le salga más beneficioso delinquir, no pueda hacer un cálculo de coste a su favor (por eso, por ejemplo, he tenido reticencias con algo tan "moderno" como la conciliación delincuente-víctima por medio de la reparación del daño). Eso no siempre se consigue, pero hay que intentarlo para la generalidad de eventuales delincuentes (no es significativo que algún individuo siempre prefiera delinquir, sea inasequible a este tipo de prevención; esto plantea otros problemas importantes, que aquí no voy a discutir, pero no invalida la idea de prevención general negativa). Pero tampoco es conveniente una pena desproporcionada por excesiva.
En cuanto a tu segundo grupo, creo que la respuesta está en lo que escribía más arriba. Es cierto que las necesidades de prevención general deben operar como límite a los beneficios recomendados por la prevención especial. Lo que es más difícil de creer (salvo casos aislados) es que alguien prefiera la prisión "cómoda" a la libertad miserable (aunque la jaula sea de oro ...). Naturalmente, se pueden producir fallos en las normas o en el proceso de ejecución que contradigan lo que señalo, pero eso no invalida la idea, sólo requiere corrección.
En lo que se refiere al tercer grupo, pese a todo no suele compensar la prisión. Pero es verdad que el comiso debe ser una medida muy importante. Ahora bien, si no se consigue dar con los bienes, ¿hay que mantener al delincuente de por vida en prisión? Me parece que no, pues acabaríamos con la proporcionalidad, que es un límite básico. Lo que sí se puede hacer es tener en cuenta esos factores a la hora de conceder o no beneficios (en sentido amplio).
Por fin, en cuanto a los llamados delincuentes por convicción, sobre todo terroristas, que además a menudo son tratados como héroes por ciertos sectores: En primer lugar, de acuerdo en lo de la pedagogía social, pero éste es otro tema (las medidas preventivas extrapenales son fundamentales en todo caso: educación, mínimo de bienestar, etc.). En segundo lugar, no está claro que esos "héroes" sean inmunes a la amenaza penal. De hecho, procuran realizar sus crímenes clandestinamente para que no les pillen, se escapan si pueden, etc. Pero es verdad que con ciertos delincuentes la prevención general funciona peor (compulsivos, en parte los de convicción, algunos sexuales, habituales-profesionales recalcitrantes, etc.) y es un grave problema, muy de moda, difícil de resolver, para el cual no tengo una respuesta clara, aunque, después de darle vueltas, creo que es mejor aceptar el fracaso en algunos casos y mantener la pena proporcional (cuestión de garantías). Pero, repito, esto hay que discutirlo. Lo que me parece es que el fallo en algunos casos demuestra que las penas no son perfectas como arma preventiva (por cierto, también se suele añadir, con razón, la dificultad de medir empíricamente la eficacia preventivo-general de las penas, lo que se señala como crítica a esta concepción, pero hay datos que demuestran la eficacia: aumento de delincuencia en situaciones de impunidad, descenso ante ciertos cambios legislativos, etc.; por tanto, dificultad sí, pero no desacreditación). Pero el que no sean perfectas no las invalida radicalmente.
En resumen, me ratifico en mis ideas (con algunas dudas y dificultades, claro) y creo que no hay penas preventivamente perfectas, pero que las penas siguen siendo necesarias y, por lo general, eficaces para la prevención general. Y hay que continuar discutiendo y trabajando en su perfeccionamiento hasta que encontremos, si lo encontramos, algo mejor.