Estos días hemos estado debatiendo en nuestro seminario leonés anual entre penalistas y iusfilósofos sobre el tratamiento penal del género y el sexo. Escuchamos excelentes ponencias, hubo buena discusión y nos divertimos.
Uno de los asuntos examinados fue la diferencia de pena que en ciertas faltas y delitos leves relacionados con la violencia de género se aplica según que quien amenace o agreda sea hombre o mujer. Todo el mundo sabe ya que se agrava el castigo para el varón. Muchos se han preguntados dos cosas, una más conceptual y otra más elemental: si estamos ante un supuesto de lo que se llama acción positiva, acción afirmativa o discriminación inversa y, sencillamente, si está bien y tiene justificación razonable ese distinto trato por la ley penal.
Mi tesis es que topamos aquí con una solución profundamente irracional, contraproducente y contradictoria con el sentido más obvio del Derecho penal y su justificación. Trataré de mostrarlo con un ejemplo.
Asumamos que el agravamiento de los castigos es eficaz para reducir el número de delitos, o al menos el número de los delitos de esta clase. Es mucho suponer, desde luego, pero si no lo admitimos, descartamos la racionalidad de la solución en un punto previo, pues hemos de concluir que el endurecimiento de las penas como medio para combatir la violencia contra un género no sería más que venganza contra el otro género, retribución pura y dura, ya que en términos preventivos estaría excluida toda utilidad de la pena. Así que, repito, damos por sentado que cuanto más fuerte la pena, menos casos habrá del comisión del delito. Ahora imaginemos tres escenarios en una misma sociedad, correspondientes a tres posibles situaciones legales. Los llamaremos escenarios A, B y C.
A) En el país en cuestión existen al año 100 casos de violencia doméstica, de los cuales 90 son cometidos por hombres contra sus parejas femeninas y 10 por mujeres contra hombres que son su pareja. Esas agresiones se tratan con los tipos penales habituales y tradicionales, sin que el legislador dicte normas específicas que discriminen entre varones y hembras ni aumente las penas de ninguno de los delitos. Por tanto, dada aquella correlación que, como hipótesis de trabajo, hemos trazado entre tratamiento legal y número de ilícitos, sería de prever que el número de tales delitos y la proporción de su comisión por unos y otras siguiera en las mismas cifras: 100, 90, 10.
B) El legislador reacciona como lo ha hecho en el 2004 el español, agravando las penas para los casos en que es el varón el agresor y dejándolas como estaban cuando lo es la mujer. Por tanto, cabe esperar, dada aquella presuposición inicial sobre la eficacia, que disminuya el número de agresiones masculinas, pero no el de las femeninas. El resultado podría ser así: el número de tales delitos realizados por varones quedaría en 60 (una disminución de 30, por tanto) y el de los perpetrados por mujeres seguiría en 10. En total habría 70 casos anuales de esa violencia de género.
C) En este tercer escenario posible, las penas por esos comportamientos se incrementan para los dos sexos. Dado que no hay por qué pensar que las normas influyan diferentemente sobre hombres y sobre mujeres, y asumida aquella presunción de eficacia, debería esperarse que menguaran tanto los delitos cometidos por ellos como por ellas. Podrían quedar así los números: 60 supuestos en que el autor es un varón y 5 en que la autora es mujer. Total, 65 casos en los que hay una víctima inocente de la violencia de género.
Resumamos las cifras. Con el modelo A (mantenimiento de la situación legal), 100 delitos, de ellos 90 cometidos por hombres y 10 por mujeres; o, visto de otro modo, 100 víctimas, de las que 90 son mujeres y 10 son machos.
Con el modelo B (penas más altas para los hombres), los delitos son 70, de los que 60 son cometidos por hombres y 10 por mujeres; o, desde la otra perspectiva, hay 60 víctimas femeninas y 10 víctimas masculinas: sólo se ha inducido el descenso del número de víctimas que son mujeres.
Con el modelo C (penas más altas para ambos sexos), los delitos son 65, repartidos entre 60 de los hombres y 5 de las mujeres; o: 60 víctimas son mujeres y 5 víctimas son hombres. Aquí han bajado el número de víctimas de ambos sexos y el número total de víctimas.
Ahora la pregunta: ¿cuál de los tres modelos, A, B, C es más racional y debe ser querido por un legislador que valore por encima de todo bienes como la vida, la integridad física y moral y la dignidad de los ciudadanos y las ciudadanas? Respuesta: sin lugar a dudas, el C, el tercero. Preferir el B es optar por la solución que discrimina negativamente a un grupo de ciudadanos, pues, pudiendo garantizar mejor para ellos esos mismos bienes, prefiere que respecto de ellos el riesgo se mantenga en idénticas proporciones. Y esa preferencia no se justifica porque sea el precio necesario de mejorar la situación de las mujeres. Es decir, no se trata de que para que sea más eficaz la protección de las mujeres que sufran agresiones de sus parejas masculinas deba ser más alta la pena para los hombres. Para la mejor protección posible de la mujer víctima no es condición que sea menor la pena de la mujer autora.
Puesto que el legislador español se ha inclinado por el modelo B, ha decidido hacer un combate selectivo de la violencia doméstica y, con ello y siempre que se piense que el aumento de las penas es eficaz para contrarrestar esa violencia, no quiere que disminuya en la mayor medida posible el número total de víctimas, sino solamente que se rebaje el número total de víctimas femeninas. Y eso debería haberse juzgado inconstitucional (si tuviéramos en verdad un TC y no esa caricatura vergonzosa que tenemos) porque no es posible justificarlo en nombre de ninguna igualación material de las mujeres. Expliquemos esto último.
La llamada acción afirmativa o discriminación positiva es la que se da cuando hay un trato legal diferenciado y favorable de un grupo humano que se halla en situación social de desventaja, de discriminación, de modo que sus oportunidades o el promedio de oportunidades de sus miembros son menores. Esas políticas comenzaron en EEUU como instrumento para combatir la discriminación de los negros, y el Tribunal Supremo de ese país las consideró constitucionales, admitiendo, por ejemplo, que en una universidad se reservara un porcentaje de plazas para estudiantes negros, los cuales, por tanto, entraban aunque pudieran tener calificaciones inferiores a las de algún blanco que quedaba fuera. Es decir, se reemplaza la pura igualdad de trato formal por un trato en algo preferente para los miembros del grupo materialmente discriminado. El objetivo es que a medio o largo plazo esa discriminación social desaparezca y exista paridad plena de la situación social de blancos y negros, mujeres y hombres, etc.
Pues bien, la discriminación penal contra el varón no tiene nada que ver con esto. Se trataría de acción positiva si pudiera justificarse en estos términos: el objetivo es que en un cierto plazo de tiempo el número de agresiones entre personas de distinto género y sentimentalmente relacionadas sea igual en los dos sentidos, de mujeres contra hombres y de hombres contra mujeres. Es decir, se querría una igualdad puramente estadística, igualdad que se conseguiría tanto si las proporción de agresiones de unos y de otras fuera de 50 a 50 como si fuera de 10 a 10. Por tanto, si el asunto perteneciera a la acción afirmativa cabrían dos herramientas legales igualmente válidas y admisibles, que podrían darse alternativa o acumuladamente: subir las penas para los hombres o bajarlas para las mujeres. Es más, cabría pensar en facilitar la comisión del delito por las mujeres, por ejemplo dándoles cursos de estrangulamiento o de lanzamiento de cuchillos.
Bromas a parte, lo que se quiere indicar es que si se quiere procurar que haya las menos agresiones domésticas que sea posible, no se justifica que la represión mayor caiga sólo sobre los hombres, aun cuando sean los hombres agresores en un porcentaje mucho más alto de casos; y si se quiere presentar como acción positiva, no puede ser tal ni ha de tenerse por constitucional, puesto que en nada mejora la situación social de la mujer en cuanto víctima habitual del maltrato del varón por el hecho de que la pena sea comparativamente menor cuando, excepcionalmente, es la mujer la agresora.
Entonces, ¿por qué el legislador español ha procedido así? Por propaganda y, seguramente, por otras razones relacionadas con un ánimo más vengativo que de política social racional, un ánimo que es propio de ciertos grupos o “colectivos” en estos momentos en que el interés general o del ciudadano a secas es tenido por entelequia metafísica perfectamente prescindible.
Uno de los asuntos examinados fue la diferencia de pena que en ciertas faltas y delitos leves relacionados con la violencia de género se aplica según que quien amenace o agreda sea hombre o mujer. Todo el mundo sabe ya que se agrava el castigo para el varón. Muchos se han preguntados dos cosas, una más conceptual y otra más elemental: si estamos ante un supuesto de lo que se llama acción positiva, acción afirmativa o discriminación inversa y, sencillamente, si está bien y tiene justificación razonable ese distinto trato por la ley penal.
Mi tesis es que topamos aquí con una solución profundamente irracional, contraproducente y contradictoria con el sentido más obvio del Derecho penal y su justificación. Trataré de mostrarlo con un ejemplo.
Asumamos que el agravamiento de los castigos es eficaz para reducir el número de delitos, o al menos el número de los delitos de esta clase. Es mucho suponer, desde luego, pero si no lo admitimos, descartamos la racionalidad de la solución en un punto previo, pues hemos de concluir que el endurecimiento de las penas como medio para combatir la violencia contra un género no sería más que venganza contra el otro género, retribución pura y dura, ya que en términos preventivos estaría excluida toda utilidad de la pena. Así que, repito, damos por sentado que cuanto más fuerte la pena, menos casos habrá del comisión del delito. Ahora imaginemos tres escenarios en una misma sociedad, correspondientes a tres posibles situaciones legales. Los llamaremos escenarios A, B y C.
A) En el país en cuestión existen al año 100 casos de violencia doméstica, de los cuales 90 son cometidos por hombres contra sus parejas femeninas y 10 por mujeres contra hombres que son su pareja. Esas agresiones se tratan con los tipos penales habituales y tradicionales, sin que el legislador dicte normas específicas que discriminen entre varones y hembras ni aumente las penas de ninguno de los delitos. Por tanto, dada aquella correlación que, como hipótesis de trabajo, hemos trazado entre tratamiento legal y número de ilícitos, sería de prever que el número de tales delitos y la proporción de su comisión por unos y otras siguiera en las mismas cifras: 100, 90, 10.
B) El legislador reacciona como lo ha hecho en el 2004 el español, agravando las penas para los casos en que es el varón el agresor y dejándolas como estaban cuando lo es la mujer. Por tanto, cabe esperar, dada aquella presuposición inicial sobre la eficacia, que disminuya el número de agresiones masculinas, pero no el de las femeninas. El resultado podría ser así: el número de tales delitos realizados por varones quedaría en 60 (una disminución de 30, por tanto) y el de los perpetrados por mujeres seguiría en 10. En total habría 70 casos anuales de esa violencia de género.
C) En este tercer escenario posible, las penas por esos comportamientos se incrementan para los dos sexos. Dado que no hay por qué pensar que las normas influyan diferentemente sobre hombres y sobre mujeres, y asumida aquella presunción de eficacia, debería esperarse que menguaran tanto los delitos cometidos por ellos como por ellas. Podrían quedar así los números: 60 supuestos en que el autor es un varón y 5 en que la autora es mujer. Total, 65 casos en los que hay una víctima inocente de la violencia de género.
Resumamos las cifras. Con el modelo A (mantenimiento de la situación legal), 100 delitos, de ellos 90 cometidos por hombres y 10 por mujeres; o, visto de otro modo, 100 víctimas, de las que 90 son mujeres y 10 son machos.
Con el modelo B (penas más altas para los hombres), los delitos son 70, de los que 60 son cometidos por hombres y 10 por mujeres; o, desde la otra perspectiva, hay 60 víctimas femeninas y 10 víctimas masculinas: sólo se ha inducido el descenso del número de víctimas que son mujeres.
Con el modelo C (penas más altas para ambos sexos), los delitos son 65, repartidos entre 60 de los hombres y 5 de las mujeres; o: 60 víctimas son mujeres y 5 víctimas son hombres. Aquí han bajado el número de víctimas de ambos sexos y el número total de víctimas.
Ahora la pregunta: ¿cuál de los tres modelos, A, B, C es más racional y debe ser querido por un legislador que valore por encima de todo bienes como la vida, la integridad física y moral y la dignidad de los ciudadanos y las ciudadanas? Respuesta: sin lugar a dudas, el C, el tercero. Preferir el B es optar por la solución que discrimina negativamente a un grupo de ciudadanos, pues, pudiendo garantizar mejor para ellos esos mismos bienes, prefiere que respecto de ellos el riesgo se mantenga en idénticas proporciones. Y esa preferencia no se justifica porque sea el precio necesario de mejorar la situación de las mujeres. Es decir, no se trata de que para que sea más eficaz la protección de las mujeres que sufran agresiones de sus parejas masculinas deba ser más alta la pena para los hombres. Para la mejor protección posible de la mujer víctima no es condición que sea menor la pena de la mujer autora.
Puesto que el legislador español se ha inclinado por el modelo B, ha decidido hacer un combate selectivo de la violencia doméstica y, con ello y siempre que se piense que el aumento de las penas es eficaz para contrarrestar esa violencia, no quiere que disminuya en la mayor medida posible el número total de víctimas, sino solamente que se rebaje el número total de víctimas femeninas. Y eso debería haberse juzgado inconstitucional (si tuviéramos en verdad un TC y no esa caricatura vergonzosa que tenemos) porque no es posible justificarlo en nombre de ninguna igualación material de las mujeres. Expliquemos esto último.
La llamada acción afirmativa o discriminación positiva es la que se da cuando hay un trato legal diferenciado y favorable de un grupo humano que se halla en situación social de desventaja, de discriminación, de modo que sus oportunidades o el promedio de oportunidades de sus miembros son menores. Esas políticas comenzaron en EEUU como instrumento para combatir la discriminación de los negros, y el Tribunal Supremo de ese país las consideró constitucionales, admitiendo, por ejemplo, que en una universidad se reservara un porcentaje de plazas para estudiantes negros, los cuales, por tanto, entraban aunque pudieran tener calificaciones inferiores a las de algún blanco que quedaba fuera. Es decir, se reemplaza la pura igualdad de trato formal por un trato en algo preferente para los miembros del grupo materialmente discriminado. El objetivo es que a medio o largo plazo esa discriminación social desaparezca y exista paridad plena de la situación social de blancos y negros, mujeres y hombres, etc.
Pues bien, la discriminación penal contra el varón no tiene nada que ver con esto. Se trataría de acción positiva si pudiera justificarse en estos términos: el objetivo es que en un cierto plazo de tiempo el número de agresiones entre personas de distinto género y sentimentalmente relacionadas sea igual en los dos sentidos, de mujeres contra hombres y de hombres contra mujeres. Es decir, se querría una igualdad puramente estadística, igualdad que se conseguiría tanto si las proporción de agresiones de unos y de otras fuera de 50 a 50 como si fuera de 10 a 10. Por tanto, si el asunto perteneciera a la acción afirmativa cabrían dos herramientas legales igualmente válidas y admisibles, que podrían darse alternativa o acumuladamente: subir las penas para los hombres o bajarlas para las mujeres. Es más, cabría pensar en facilitar la comisión del delito por las mujeres, por ejemplo dándoles cursos de estrangulamiento o de lanzamiento de cuchillos.
Bromas a parte, lo que se quiere indicar es que si se quiere procurar que haya las menos agresiones domésticas que sea posible, no se justifica que la represión mayor caiga sólo sobre los hombres, aun cuando sean los hombres agresores en un porcentaje mucho más alto de casos; y si se quiere presentar como acción positiva, no puede ser tal ni ha de tenerse por constitucional, puesto que en nada mejora la situación social de la mujer en cuanto víctima habitual del maltrato del varón por el hecho de que la pena sea comparativamente menor cuando, excepcionalmente, es la mujer la agresora.
Entonces, ¿por qué el legislador español ha procedido así? Por propaganda y, seguramente, por otras razones relacionadas con un ánimo más vengativo que de política social racional, un ánimo que es propio de ciertos grupos o “colectivos” en estos momentos en que el interés general o del ciudadano a secas es tenido por entelequia metafísica perfectamente prescindible.
4 comentarios:
En EspÁñÁ hay una norma que impone una pena de 6 meses a un año a todo aquel que amenace o maltrate levemente sin causar lesión a su pareja. Una bofetada, una amenaza leve, etc.
En EspÁñÁ hay una atenuante si la pareja amenazada es un varón. Entonces la pena es de arresto de 2 a 6 días o multa.
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NO ES BANALIZAR. Es que ya nos hemos vuelto todos gilipollas. Si hay una situación crítica policial (con gran número de mujeres asesinadas y maltratadas), cargarse el principio de igualdad ante la ley es tan totalitario como derogar garantías porque hay muchos atracos o mucho terrorismo. La solución en esos casos es (preventiva y) POLICIAL. Claro que la policía debe actuar con más atención a los casos de agresiones a mujeres, porque son muchísimo más frecuentes; y claro que deben adoptarse medidas específicas para los agredidos. Pero "subir la pena" sólo consuela a los que quieren ser consolados. El pensamiento emancipador ha picado en esta especie de "marilucismo de género", este "populismo punitivo para progres" (¿qué pasa? ¿Sólo los fachorros tienen derecho a que les exciten los más bajos instintos políticos?).
[El principal objetivo que se buscaba con el salto de falta a delito en el art. 153 era facilitar la DETENCIÓN del agresor en el mismo momento en que acudía la policía y la adopción de medidas como el ALEJAMIENTO. ¿Acaso no podía haberse adoptado eso SIN CARGARNOS EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY? Algún día nos pedirán cuentas por haberlo permitido en silencio. "Primero vinieron a por los delincuentes. Pero como yo no era delincuente..."].
"Me acusas de banalizar los asesinatos de mujeres por criticar la legislación penal de género. Cuando criticábamos la legislación antiterrorista, los tibios nos acusaban a los dos de banalizar la sangre de las víctimas. Ahora me demuestras que no valoras las garantías: sólo juegas a Freund/Feind".
Soy abogada en ejercicio, especializada en Familia y por extensión, en violencia de género, o doméstica o llámalo como quieras. Y antes de leer el artículo entero, sólo contesto impulsivamente al título: No, no es racional. Es un coladero de preconstitución de pruebas, de venganzas fáciles, de soluciones falsas a la desesperada.
Con todos los respetos, es una mierda.
Interesantísimo blog y acertadísima entrada.
No obstante, y pese a encontrar también equivocada la (cuando menos) torpe política criminal que subyace detrás de la actual legislación penal sobre violencia de género, considero algo tramposo y parcial el análisis que hace respecto a la finalidad preventiva de las penas.
No creo que esa (la preventivo general) fuera la finalidad de la norma ni la de los políticos que la dictaron. De hecho, la exposición de motivos de la Ley es todo un ejemplo de contradicciones respecto al objetivo y fundamentos de dicha regulación.
Pero es que, aunque así lo fuera, nada impediría que, en principio (quiero decir, por casualidad), el objetivo perseguido sí pudiera alcanzarse. Piense en un nuevo escenario (D) en el que la pena impuesta a las mujeres por maltratar a sus maridos haya llegado a su extremo (es decir, al punto en que aumentar el número de años de cárcel no produjera ya ninguna variación respecto al número de delitos cometido), pero no ocurriera lo mismo con la pena impuesta a los maridos por maltratar a sus mujeres (supuesto que, criminológicamente, puede ser incluso defendido y justificado). En ese caso (100 delitos de violencia de género, repartidos 90/10), aumentar la pena para las mujeres maltratadoras no sólo no rebajaría esos delitos (seguirína siendo 10), sino que aumentaría la carga retributiva de la pena, la exageraría y, consecuentemente, erosionaría inevitablemente los principios de proporcionalidad y culpabilidad que sirven de base y legitimación al propio poder punitivo del Estado.
Pero lo que pasa es que resulta más que discutible el efecto preventivo de las penas respecto de los comportamientos delictivos (en general) y sobre ciertos tipos (en particular), por lo que reflexionar sobre este punto sin la ayuda de los necesarios estudios criminológicos deviene intelectualemente saludable pero científicamente algo ingenuo y atrevido.
¿No cree?
Un saludo y, de nuevo, felicidades por su blog y por la altura de sus entradas.
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