27 abril, 2013

Nominalismo y sustancia en el Derecho. A propósito del matrimonio entre personas del mismo sexo



            Veo en la prensa colombiana las noticias sobre cómo ha quedado allá el tema del llamado matrimonio homosexual. Una sentencia de la Corte Constitucional había establecido que las parejas del mismo sexo habrían de ver reconocido su derecho a formar una familia bajo forma legal. El Congreso de Colombia acaba de rechazar el proyecto para extender el matrimonio a tales parejas, por lo que pronto se hará aplicable la medida ordenada por la Corte Constitucional y según el peculiar activismo que rige en ese país: la unión solemne y formal de personas del mismo sexo no se llamará matrimonio, sino “contrato de solemnización del vínculo marital entre personas del mismo sexo”. El trámite se hará ante notario. Lo importante del caso es que, según entiendo, los efectos de estas uniones alternativas serán exactamente los mismos que los del matrimonio, generándose para los cuasicónyuges los mismos derechos y obligaciones que si fueran matrimonio con ese nombre reconocido.

            Es de mucha risa. No es matrimonio, pero el vínculo es “marital”. No es matrimonio, pero tiene los mismos efectos, con lo que el tema no es de fondo, sino de nombre. Seguramente los que se oponen a que se llame matrimonio a esa variante de la unión “marital” lo hacen por razón de un muy conservador y tradicional concepto de familia, pero la propia Corte Constitucional, que no había llamado matrimonio a la unión formal y con iguales efectos entre personas de idéntico sexo, dijo esto:

            Las parejas del mismo sexo deben contar con la posibilidad de acceder a la celebración de un contrato que les permita formalizar y solemnizar jurídicamente su vínculo, como medio para constituir una familia con mayores compromisos que la surgida de la unión de hecho. (...) Procede establecer una institución contractual como forma de dar origen a la familia homosexual de un modo distinto a la unión de hecho y a fin de garantizar el derecho al libre desarrollo de la personalidad, así como de superar el déficit de protección padecido por los homosexuales”.

            Yo estoy completamente a favor del matrimonio homosexual, y, en general, de una gran apertura o liberalidad a la hora de establecer los requisitos para acceder a la institución jurídica del matrimonio. Mismamente, no acabo de ver por qué no ha de caber, con las garantías que se quiera, el matrimonio poligámico o poliándrico o el matrimonio entre parientes muy cercanos, hermanos incluidos. ¿O acaso vamos a seguir pensando que al prohibir que se casen dos hermanos evitamos que tengan, en su caso, relaciones sexuales, o que al no permitir el matrimonio entre tres o más evitamos las orgías grupales o los tríos bien avenidos? Los hay que piensan que por culpa del matrimonio homosexual se pone en riesgo la perpetuación de la raza, y hasta llegan a ministros creyendo eso y diciéndolo así, como pasa con el actual Ministro de Interior español, que no se sabe si ha salido de una caverna ayer o si sencillamente es medio lerdo, el pobre.

            Pero vamos a los que me importaba, al magnífico ejemplo de dos posturas en la teoría del derecho. Nos damos de bruces una paradoja muy curiosa. Resulta que, en principio, están bien establecidas dos posturas doctrinales principalísimas al hablar de las instituciones jurídicas y al definirlas, posturas que podemos llamar ontologista y nominalista.

            Los ontologistas piensan que hay una correspondencia necesaria entre el concepto o nombre de una institución jurídica y una esencia inmutable o contenido necesario. El del matrimonio es un clarísimo ejemplo y ontologistas o esencialistas son los que defienden que la institución matrimonial es por definición y por esencia la unión de hombre y mujer, adornada de ciertos caracteres formales o materiales adicionales y que, por ser tan clara y tan fuerte esa esencia ontológica e insoslayable, lo que el matrimonio en sustancia sea no depende ni puede depender de lo que una sociedad prefiera o cualesquiera personas opinen o, tan siquiera, de lo que el legislador estipule. Bajo tal punto de vista, decir matrimonio homosexual sería tan insensato y absurdo como decir círculo cuadrado o nieve caliente, un sinsentido lógico y un imposible material. Lo que no puede ser no puede ser, ese cabría como lema de estas corrientes de pensamiento jurídico. Así mismo era como, en tiempos, se entendía que el derecho de propiedad suponía insoslayablemente poder irrestricto sobre la cosa, o que la libertad contractual era por naturaleza incompatible con toda restricción normativa de los contenidos del contrato. Recuérdese, mismamente, que con esa visión el Tribunal Supremo de los Estados Unidos anuló por incompatibles con aquella libertad los primeros intentos de introducir reformas sociales y derechos laborales en aquel sistema jurídico.

            Los nominalistas, por el contrario, consideran que son contingentes los nombres y los contenidos de las instituciones jurídicas, pues todas son artificiales, coyuntural obra humana, y ninguna natural o prefigurada en el orden del cosmos o el sentido de la Creación. Así, si a alguien le preguntan cuál es la clave definitoria del matrimonio, la propiedad, el testamento, el contrato o la hipoteca, tendrá que inquirir a su vez sobre qué ordenamiento jurídico le preguntan, el de qué Estado o los de cuáles países o qué tiempos, ya que bajo denominaciones comunes se han ido sucediendo regulaciones diversas y hasta antitéticas, pues lo que hace el Derecho son los hechos sociales y los cambios históricos y no algún inmortal demiurgo o cualquier razón intemporal. Así que, si seguimos con el ejemplo, matrimonio será en cada tiempo y lugar lo que allí y entonces jurídicamente esté contemplado y ordenado como tal, que no será muy diverso de lo que socialmente así se considere. De ahí que a lo largo de las épocas y las culturas podamos ver y veamos bien diferentes nociones de matrimonio, todas con plena vigencia y validez jurídica en su lugar y era y todas mutables al hilo de las mismas dinámicas que alteran los humanos conceptos y la vida social.

            Lo curioso es que a los ontologistas, juristas y filósofos antaño ceñudos y firmes en sus convicciones, conservadores de talante pero a menudo eruditos y bien afinados en su formación, hoy en día les están tomando el pelo de lo listo, se la están dando con queso. Y ellos -ahí la sorpresa- se están dejando engañar como pardillos de libro. Pues bien simple y hasta algo bobalicón hay que ser para poner el énfasis entero en las etiquetas y despreocuparse de los efectos. Es como si a algún ser angelical e incauto le pidiera relaciones sexuales plenas otro mucho más pillo, preguntándole así literalmente, si tendría inconveniente en que se aparearan en fulgurante coito. Reacciona el requerido de forma virulenta por sentirse gravemente ofendido, con lo que el pretendiente se corrige e insiste, pero ahora solicitando permiso para hacerle el amor, ante lo cual el otro, ya feliz por la terminología, asiente y se pone en posición y con la mejor actitud. De ese género resulta el aludido ministro español, que piensa que la especie humana peligra si a los de igual sexo se les permite casarse, pero que no ve obstáculo para la humana reproducción si su ayuntamiento es igual de libre, pero no matrimonial. Hay que joderse; quiero decir que hay que ver.

            Creo que poco más o menos así de corrido me sentiría si fuera yo convencido opositor del matrimonio homosexual por razones metafísicas, trascendentales y trascendentes y me viniera algún parlamento o cualquier tribunal con la milonga de que sí, tengo toda la razón y cómo vamos a llamar matrimonio a la unión de hombre y y hombre o mujer y mujer, pues se contraviene de esa forma el orden del mundo, la naturaleza de las cosas y el sentido más íntimo de lo jurídico, pero que inventaremos otro nombre y un procedimiento formal distinto para los de igual sexo que quieran estar juntos como casados y les otorgaremos los mismos efectos que si fueran matrimonio, mas tildaremos lo suyo de unión marital solemne o cosa por el estilo, entre otras cosas para que así se distinga de los que son parejas de hecho o meras uniones informales, como es el caso de los que, por tanto, no están casados. ¿Será posible que algún conservadorón prejuicioso, de los que se oponían en Colombia o cualquier otra parte a que se permitiera el comúnmente denominado matrimonio homosexual, se haya quedado feliz y satisfecho, con sensación de haber ganado y orgulloso de su pírrica victoria y del homenaje legislativo y jurisprudencial a la virtud institucional?

            El caso de un conservador así sólo puede tener paralelo en quienes, diciéndose defensores del matrimonio homosexual por razones morales, jurídicas o del tipo que sean, se diga afrentado porque el legislador colombiano no admitió que se rotulara con la palabra matrimonio lo que en los efectos y a todas las otras luces es un matrimonio o perfectamente idéntico a él en lo que importe y no sea meramente simbólico. En eso se tocan, se parecen y promiscuamente se enzarzan los conservadores más incautos y algunos de los que se tienen por más progresistas, en una pugna por los símbolos que no permite a los unos captar sus históricas derrotas y que hace que otros sigan pensando que perdieron mientras el enemigo huye en desorden. A los unos y a los otros les está pasando por encima la Historia sin que se enteren, tal vez porque los otros y los unos quieren hacer de los símbolos su sentido y de lo simbólico su oficio y su modo de vida. No les alcanza la vista más allá de su nariz.

4 comentarios:

un amigo dijo...

¿"Medio lerdo", juzga Vd. al susodicho?

¡Vivan los sábados compasivos!

Salud,

Abg. José R. Nina C. dijo...

"Entre personas del mismo sexo", porque ya de plano sabiendo que las personas pueden hasta casarse sin afecto que sean homosexuales o no importa nada. Así el matrimonio homosexual no necesariamente es entre homosexuales.
Ignoro seriamente las expectativas colectivas que puedan tener sobre el matrimonio, pero si ya no va a estar socialmente reprimido el hombre que mira al hombre... ¡Oh! ¡Qué horror! ¿Qué excusa le queda al que ha reprimido el fuego por una mujer? ¿Qué nos dejan? Eso sí será el fin de algo importante y no se han dado cuenta. Algo terriblemente importante para la sobrevivencia de nuestra especie.

Anónimo dijo...

Lo del matrimonio homosexual no involucra mayor problema, e incluso, su propuesta pocas veces mencionada del matrimonio poliándrico o poligámico (¿que de paso podría tener el beneficio de acabar con los delitos "pasionales"?), pero la cosa se complica con el de hermanos.
Hasta donde entiendo en mi limitado conocimiento, la descendencia de hermanos es propensa a sufrir defectos congénitos (tampoco es infalible). ¿No sería esto una forma de afectar el interés superior del menor? Aunque entiendo que el paralelo no sirve de mucho en España, existen países donde el contagio de VIH, incluso si media información a la pareja, puede considerar una conducta sancionada penalmente. Y semejante cosa con el contagio de un neonato con tal virus. ¿Está el Estado dispuesto a cargar con los costos de tal elección personal? Podría modularse con la exigencia de una prueba de compatibilidad genética, si es que existe (reitero no conozco el tema en detalle).
Por último, y aunque se me pueda llamar de relativistas, me parece que sería bueno tener ciertas precauciones con una postura tan liberal del matrimonio, puesto que cuando la puerta se abre, todos quieren entrar. Me parece lógico suponer que usted entiende el matrimonio como un vínculo entre dos personas consideradas legalmente capaces de prestar consentimiento, sin embargo, dentro de este espectro, nada impedirá que vengan personas que defiendan el matrimonio con menores de edad o, incluso, con animales, que algunas personas defienden con vehemencia, sí, los que llamamos "peyorativamente" pedófilos y zoofílicos. ¿Cómo argumentar que sólo para ellos no es válido el matrimonio? E igual, diremos aquí que esto no impide que sigan existiendo pedófilos y zoofílicos. De todas formas, pienso que en este caso, podría darse la vuelta de tuerca al asunto diciendo que en estos casos, el matrimonio pierde todo objeto, puesto que comparado con el caso de los matrimonios homosexuales, no hay derechos que se puedan tutelar, ya sea patrimoniales o sociales, entre el cónyuge y el menor o el animal. Pero, ciertamente, la cuestión queda un tanto abierta.

AnteTodoMuchaCalma dijo...

Ahí vamos ad absurdum, como siempre, don GA. Ya me conoce: sólo sé hacer demagogia cutre.

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El caso de un conservador así sólo puede tener paralelo en quienes, diciéndose defensores del matrimonio homosexual por razones morales, jurídicas o del tipo que sean, se diga afrentado porque el legislador colombiano no admitió que se rotulara con la palabra matrimonio lo que en los efectos y a todas las otras luces es un matrimonio o perfectamente idéntico a él en lo que importe y no sea meramente simbólico.

TOTALMENTE CIERTO. Y creo que así hay que seguir. Esto me da pie a mi nueva propuesta.

Siguiendo las ideas nazis que algún parroquiano defendía por aquí hace tiempo, diríamos que NADIE DEBE ESCANDALIZARSE PORQUE AL MATRIMONIO ENTRE GITANOS LE PONGAMOS OTRO NOMBRE. Le llamaremos "unión marital gitana". O a lo mejor, "unión marital de sujetos sin derecho a contraer matrimonio por razón de raza". Y si se quejasen, su queja sería EXACTAMENTE IGUAL que la de esos carcas tontorrones que se enfadan porque no se excluya a los homos del matrimonio.

De hecho, ¿por qué tenemos que seguir llamando "derechos HUMANOS" a los de los maricas? Llamémosles "derechos de los no heterosexuales". ¡SI DA IGUAL! ¡Si es lo mismo una denominación discriminatoria que una no discriminatoria, porque el nombre siempre da igual!

Por supuesto, don GA, entiendo que usted no quiera llamarlos así y que le suene inmoral y hasta hijoputesco. Pero tras leer el último párrafo de su post, no creo que tenga ningún argumento para oponerse razonablemente a que yo quiera llamarlos así, porque como la discriminación meramente terminológica le da igual, ya sea discriminatoria o no discriminatoria...

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(Qué triste, llevo años haciendo el mismo argumento para todo).

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Abrazos,

ATMC