Un experimento con iusmoralistas y iuspositivistas

                Si a alguno le va a parecer raro, tonto o inútil esta especie de experimento intelectual o de hipótesis teórica que voy a plantear, le responderé que por qué, aun en mi modestia, no voy a poder hacer yo estos jueguecillos, si pudieron los filósofos políticos contractualistas andar imaginándose fantasisos estados de naturaleza o si, en versión contemporánea, pudo Rawls pergeñar su situación originaria con velo de ignorancia incorporado, o pudo Nozick hacer surgir su Estado ultramínimo de una ensoñación figurada de egocéntricos compulsivos. Y no digamos lo bien que se lo pasaba Dworkin con su juez Hércules, personaje ficticio y fingido al que don Ronald le ponía de todo lo que a él le gustaba. Así que déjenme proponer mi historia.

                Imaginemos un mundo o sociedad futura en donde ocurriera lo siguiente, bien sorprendente, por cierto. Todos los filósofos del derecho y teóricos del derecho que argumentan y entre sí discuten sobre iuspositivismo y iusmoralismo son extraordinariamente respetados, reciben todo tipo de premios académicos y cobran unos sueldos que les permiten vivir como marajás. Pero, por alguna extraña razón, sus escritos y opiniones no llegan más allá de ese círculo, del círculo de los iusfilósofos y iusteóricos. Si, pongamos por caso, disertan sobre las normas de competencia o sobre la historia del derecho de contratos o sobre el concepto de responsabilidad en el derecho de daños, cualquiera puede escucharlos y pueden dirigirse a cualquier foro. Mas en cuanto se meten en el debate estricto sobre el positivismo y el iusmoralismo y entran en lo de si entre moral y derecho hay unión conceptual inescindible o si rige separación conceptual entre dichos sistemas normativos, nadie más que ellos mismos se entera. Más todavía, basta que uno de esos iusfilósofos se dedique a cualquier tarea de la práctica jurídica, por ejemplo haciéndose juez o fiscal o abogado, para que de inmediato quede completamente aislado de esa sempiterna discusión entre positivistas y antipositivistas. En otras palabras, y para simplificar, que es totalmente imposible, en ese mundo, que tales disquisiciones tengan consecuencias prácticas o la más mínima influencia en el modo como a diario actúan los legisladores, los jueces o cualesquiera otros operadores jurídicos, y tampoco llegan al ciudadano común que vota y calla.

                Vamos a dar por sentado que a esos profesores les siguiera gustando, pese a todo, el diálogo sobre esa materia de iuspositivismo sí o iuspositivismo no, o que tuvieran que seguir con él para ganarse la vida así de bien. Tengo una pregunta ahora, y una hipótesis para responderla. La pregunta es: ¿quiénes, iusmoralistas y iuspositivistas, se mantendrían en sus tesis teóricas y quiénes perderían las ganas de seguir defendiendo las suyas? Y la hipótesis mía: los positivistas se mantendrían en sus trece y los iusmoralistas irían abandonando sus doctrinas. ¿Por qué? Porque el iuspositivismo es una teoría que pretende describir el derecho que es, el que como tal funciona, y no se propone a través de la recepción que tengan sus tesis cambiarlo, mientras que buena parte motivación del iusmoralismo está en la intención de alterar el derecho existente a base de negar la cualidad de jurídicas a las normas jurídicas que sean o le parezcan inmorales.

                ¿Quiere decirse que el iuspositivista es inmovilista o conservador o que carece de opinión moral sobre las normas jurídicas? En modo alguno, para nada. Iuspositivistas y iusmoralistas pueden perfectísimamente compartir su opinión crítica sobre el derecho vigente en tal o cual país y su deseo personal de cambiarlo. Pero los primeros piensan que ni el derecho que hay se mantiene o se respalda moralmente al describirlo, pues la descripción de un objeto existente es política y moralmente neutra, ni fían a la alteración de las descripciones la función de modificar el derecho que tengan por injusto. Para los positivistas, cuando el teórico del derecho identifica y describe un sistema jurídico que socialmente existe y funciona hace algo estructuralmente similar a lo del geólogo que describe la composición mineral de una roca o a lo del historiador que da cuenta de cuál era la mentalidad social que, por ejemplo, predominaba entre los artesanos medievales en materia de familia o de religión o de trabajo. Que no nos guste lo que pensaban sobre las mujeres los artesanos del siglo XV no puede llevarnos a negar la condición de mentalidad o ideología genuina que regía sobre esa materia en dicho grupo. De igual manera, que no aprobemos moralmente un sistema jurídico talibán no nos permite, en opinión del positivista, decir que no es derecho el derecho de un país talibán.

                En cambio, cuando los iusmoralistas pasan un sistema jurídico que es y existe por el tamiz de cómo debe ser moralmente un sistema jurídico y niega la condición de derecho al sistema jurídico inmoral, su propósito principal está en influir para que los derechos que son sean como deben ser, negándoles el ser a los que no son como es moralmente debido. De ahí que, según mi hipótesis, en aquella imaginaria situación en la que no pudieran tener repercusión social efectiva sus tesis carecerían del acicate básico para mantenerlas.

                En la referida situación imaginaria, y ante tal bloqueo práctico de la teoría jurídica, iuspositivistas y iusmoralistas con probabilidad coincidirían en la crítica moral a la práctica jurídica que de consuno consideraran injusta o inmoral. Para el positivista sería poca renuncia y no tendría por qué alterar su doctrina, pues siempre opinó que el derecho se modifica desde la moral y desde la política, no desde la teoría que explica lo que el derecho es. Para el positivista es básica la distinción entre el derecho que es y el que moralmente debería ser. Un ser humano no deja de ser un ser humano aun cuando sea de la peor calaña. Una norma jurídica, si lo es, no pierde esa condición por ser moralmente aborrecible. Reconocerle la humanidad al malvado no es comulgar con su maldad; admitirle la juridicidad a la norma jurídica inicua no es comulgar con esa iniquidad. Al malo le argumentamos moralmente para tratar de hacerlo bueno, y sobre el derecho argumentamos moralmente para intentar volverlo justo. En esa argumentación moral pueden y suelen coincidir hoy iuspositivistas y iusmoralistas.

                Seguramente, en la situación hipotética del experimento citado, unos y otros concordarían en sus argumentos morales sobre el derecho, pero sospecho que los iusmoralistas dejarían de presentar el derecho que debe ser como parte del derecho que es y de negar la juridicidad al derecho que es cuando no es como moralmente debe ser. Para pelear por un derecho más justo argumentarían todos desde la moral y la política y no usaría ninguno la teoría que describe el derecho como herramienta para modificar los contenidos del derecho.

                El derecho es de todos y la moral es de cada uno. En democracia, lo que es de todos no se cambia haciendo pasar por descripción de lo común la valoración moral personal. Los teóricos del derecho, en democracia, carecen de legitimidad para seleccionar a su antojo las normas que son jurídicas y las que no. De la injusticia de lo jurídico hay que convencer a la colectividad para que la colectividad lo cambie y lo haga mejor. Lo otro es volver a hacer a una casta sacerdotal suprema legisladora. No es admisible una nueva forma de democracia censitaria, esta vez basada en los títulos académicos o en la pretensión de superioridad moral e intelectual. No cabe democracia controlada por el paternalismo de los que se tienen por sumos conocedores del bien y la verdad. Las élites morales, si las hay, que demuestren su empeño haciendo política por cuantos medios legítimos estén a su alcance, no parapetándose en oscuros arcanos conceptuales y jugando a ser los únicos intérpretes autorizados del Libro Sagrado.