31 octubre, 2006

¿Cuánto cuestan unos cuernos? Nuevos capítulos sobre sexo y Derecho

Está haciendo falta un periódico jurídico que se titule “La Monda”. O “La Monda Jurídica”.
Resulta que el otro día en una revista de Derecho se decía que primero el Tribunal Supremo, en un caso, y luego la Audiencia Provincial de Valencia, en otro, habían concedido indemnización por daños morales a maridos a los que sus santas les habían puesto unos cuernos de tomo y lomo. Vaya, pienso en ese momento, aquí hay tema para hacer unas gracias en el blog. Y me hago con las sentencias correspondientes, las leo y... mentira, el avezado autor de la referencia había entendido las sentencias al revés o tocaba de oído. De indemnización por daño moral derivado de la infidelidad nada de nada. Al contrario. Voy a contar resumidamente un caso que tiene su tela, y, de paso, comprobamos por enésima vez que a la jurisprudencia convendría inocularle unas dosis de coherencia.
En el caso que resuelve la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de julio de 1999 los hechos eran así. Un matrimonio tenía dos hijos. Cuando éstos contaban cinco y dos años, respectivamente, los cónyuges se separan por vía legal. Al año siguiente la esposa impugna la paternidad del marido y consigue demostrar que los tales hijos no lo eran de él, sino de otro señor. Luego vino el divorcio, el hasta entonces marido solicitó pensión compensatoria a su favor y no la obtuvo. El exmarido pidió ante los tribunales una indemnización en concepto de daños morales causados por la infidelidad de su esposa y por las consecuencias reproductivas de la misma y la Audiencia Provincial de Madrid dijo que nones, corrigiendo así la decisión del Juzgado de Primera Instancia, que había decretado por ese concepto la cantidad de diez millones de pesetas a favor del hombre.
La Audiencia razonó de esta guisa: que el Código Civil no liga al incumplimiento del deber de fidelidad conyugal establecido en su artículo 68 más sanción o consecuencia negativa que la de ser la infidelidad causa de separación y divorcio (consecuencia que, por cierto, ya tampoco se sigue desde que la última reforma, de julio de 2005, prescinde de la exigencia de cualquier causalidad para la separación y el divorcio y los hace puramente voluntarios), por lo que la aplicación del art. 1902 (“El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”) a los efectos de reparación por los daños morales padecidos por el cónyuge cornudo supondría darle a la infidelidad un tratamiento que la ley expresamente no contempla.
Ah, pues muy bien. Se infiere de lo anterior, si la neuronas no me patinan, que el artículo 1902 del Código Civil está de más. O sea, sólo hay derecho a indemnización por los daños padecidos por un sujeto a consecuencia de la conducta jurídicamente ilícita de otro cuando una norma expresamente así lo contemple; en ese caso, el 1902 es ocioso, porque la pretensión indemnizatoria no necesita basarse en él. Y el 1902 tampoco se aplica, por lo visto, cuando no exista esa norma que expresamente contemple para el caso la reparación del daño. En resumen, y repito, el 1902 sobra.
He subrayado el carácter “jurídicamente” ilícito de la infidelidad conyugal a tenor del referido artículo 68 del Código Civil. Algunos autores han mantenido que ese deber que ahí se tipifica no es jurídico, sino puramente moral. Vaya, pues se acorta la distancia entre el Código Civil y el catecismo. Pero no cambiaría demasiado el tema, pues también se sabe que no sólo los comportamientos antijurídicos pueden engendrar la responsabilidad por daño que acoge el artículo 1902.
Pues miren por donde, el caso llegó al Supremo y éste dijo que muy bien, que de acuerdo en todo y que tiene mucha razón la Audiencia, cuyo razonamiento reproduce. Y vamos a lo que me importaba, lo de la coherencia jurisprudencial. Si a esa doctrina del Supremo se le da alcance general, estaría siendo violentada en todos los casos, numerosísimos, en que éste admite la responsabilidad por daños sin más base normativa que la del artículo 1902. Estaría el Supremo contraviniendo para este supuesto su propia doctrina general, presente en una infinidad de sentencias. Y para nada se detiene en justificar tal excepción, por lo que habremos de concluir que, ya sea en términos de fondo, ya de pura motivación, la sentencia del Supremo que comentamos es, cuando menos, sospechosa de arbitrariedad. Sigue la jurisprudencia deslizándose por la pendiente resbaladiza del casuismo puro y duro, de la conveniencia momentánea o de la comodidad. Pues muy bonito.
El marido recurrió al Constitucional en amparo, alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución, y del derecho a la igualdad del artículo 14. Pero su recurso fue rechazado por Auto del Tribunal Constitucional de 4 de junio de 2001, con el argumento de que se trata de un asunto de legalidad ordinaria en el que el Constitucional no puede entrar. Pero ¿es un asunto de legalidad ordinaria y no sufren claramente esos derechos fundamentales cuando para un caso el Tribunal Supremo hace dejación flagrante de su doctrina general y se inventa un muy chusco argumento ad hoc? Pues vaya usted a saber, esto del Derecho es así y por eso tantos hablan ya de lotería judicial.
Para acabar con una sonrisa, vuelvo a la sentencia de la Audiencia y me voy a dar el gusto de transcribir un párrafo en el que se permiten los señores magistrados una comparación la mar de cachonda. A veces Sus Señorías tienen una gracia que no se pué aguantá. Vean lo que dicen (el subrayado es mío; ojo a esa parte):
“Aun siendo moral y socialmente reprobable cualquier infracción genérica del deber de todo ciudadano de ser justo, respetuoso con el principio de igualdad, defensor de la libertad propia y ajena, cumplidor de sus compromisos sociales y éticos, leal con el pacto social, parece evidente que la infracción genérica de esos deberes incluso constitucionalmente consagrados, siempre que no constituyan una violación o conculcación específica de una obligación jurídicamente exigible, no puede servir de base al resarcimiento del daño moral o del “pretium doloris” producido por aquella genérica infracción. Por expresarlo de forma más plástica y ejemplificadora: si un dirigente político o un representante popular o un candidato electoral formula determinadas promesas a la opinión pública que después incumple flagrantemente, no parece razonable entender que ese incumplimiento (por demás habitual y hasta, en ocasiones, lacerante) pueda dar lugar a una pretensión de resarcimiento por daño moral”.
Así que ya saben, amigos y amigas, las promesas de fidelidad que usted le haga a su cónyuge valen para el Derecho lo mismito que las promesas de los políticos en sus mítines, por mucho que ninguna norma jurídica obligue a los políticos a decir la verdad y que un artículo del Código Civil expresamente establezca el deber de fidelidad en el matrimonio. Ya ven, todo lo que el Derecho, la Constitución incluso, mande sin prescribir una sanción específica para la vulneración del mandato vale lo mismo que palabra de político, nada. Debe de ser otra forma, más sutil y revolucionaria, de politizar el Derecho.
Una advertencia final contra posibles interpretaciones torcidas de este humilde post: no es mi intención, para nada, defender la fidelidad en el matrimonio, allá cada cual con su pariente/a y con su conciencia. A lo que voy es a cómo les gusta a los altos tribunales decidir a huevo, conforme al viejo adagio romano de “pinto, pinto, gorgorito”.
¿O será que alguno se cura en salud en este tema de la indemnización por infidelidad?

8 comentarios:

Anónimo dijo...

Muy buena idea la de una Revista de comentarios jurisprudenciales. Y una pasada, la sentencia. Pero piense que, si los jueces empiezan a admitir las indemizaciones por daños morales, en base únicamente al 1902, ¿no estarían obligados a pagar también los daños morales ocasionados a los ciudadanos por sus propias sentencias?. Aunque, de fijo, sentaban una excepción ad hoc.

Anónimo dijo...

Nada hay de sorprendente en las sentencias que cita: la ligereza del legislador tiene su contrapeso natural en el capricho de los jueces, que deciden tomarse o no en serio tal o cual precepto según les parece. Aunque la verdad es que resulta muy difícil considerar como una norma jurídica el art. 68 del Código civil. Si no me creen, les animo a interponer una demanda judicial en la que se pretenda una condena a “guardarse fidelidad”, lo cual sería posible si se tratara de una verdadera obligación o deber jurídico. Suerte parecida correrían las acciones judiciales que pretendieran que los hijos “respeten a los padres”, que los pupilos “respeten y obedezcan al tutor”, que los funcionarios observen “en todo momento una conducta de máximo decoro”, o que la Administración forestal (este es muy bueno) asegure “el cumplimiento equilibrado de la multifuncionalidad de los montes en sus valores ambientales, económicos y sociales”.

Le animo a seguir comentando sentencias, que la cosa da para mucho.

Tumbaíto dijo...

Interviniendo culpa o negligencia.

La actual legislación matrimonial excluye el ser una pedazo de puta de la culpa y el ser un calzonazos, de la negligencia.

El matrimonio para laicos incontinentes es para eso.

Los laicos son para eso, ¿no?

Anónimo dijo...

El 1902 CCv, seguro que no. Pero si el matrimonio es un contrato, por qué no derivar la responsabilidad contractual, por ejemplo, por no cumplimiento o sólo imperfecto?. Además, el art. 68 CCv habla de causa para la separación o divorcio, no de resultado de separación o divorcio como efecto ex lege, y así necesariamente único. La admisibilidad de "daños", por otra parte, está presente en la pensiñon compensatoria que se otorga al conyuge que queda en situación perjudicada con ocasión de la separaciñon o divorcio, y así porque su "esperanza" en la unión matrimonial que llevó a cabo se ve frustrada, a causa de la infidelidad.
¿Entonces...?

Tumbaíto dijo...

¿El matrimonio un contrato?
El matrimonio se CONTRAE no se CONTRATA.

Anónimo dijo...

Y dice la STC,2ª, 217/2000 de 18-9-2000 : "el hecho de que un juez o tribunal seleccione mal la norma aplicable o la interprete o aplique incorrectamente no vulnera, sin más, el art 24.1 CE y, en el supuesto de existir el error que se denuncia, ese yerro no tiene virtualidad suficiente para la concesión del amparo, pues como ha afirmado este Tribunal en numerosas ocasiones, el derechoi fundamental a una tutela judicial efectiva no puede incluir el acierto, en términos de legalidad ordinaria, de la resolución recurrida, no quedando, por tanto, comprendida en aquél la reparación o rectificación de errores, equivocaciones, incorrecciones jurídicas o, en definitiva, injusticias producidas por la interpretación o aplicación de normas, transformándose el recurso de amparo en una nueva instancia revisora con mermas de las competencias que constitucionalmente corresponden a la jurisdicción ordinaria (FF. 2º y 3º)"

Anónimo dijo...

1. Es cierto que el TS mete responsabilidad "objetiva" en el 1902, pero lo hace trampeando el requisito culpabilístico. Lo hace inventándose “culpas” inverosímiles, como la famosa “culpa in eligendo novio” de aquella sentencia del TS (en los 70, la tía le presta el coche al novio, pero el seguro estaba vinculado sólo a ella como conductora. El novio se ahostia. Para ir a por el seguro, se inventan la culpa de la tía al dejarle el coche al novio). De hecho, cuando el demandado prueba que ha cumplido con el cuidado standard en el tráfico, el TS solía decir en los 90 que el acaecimiento del daño era prueba de que el cuidado prestado no fue suficiente. En los últimos años se corta un poquito más…

EXCURSO: ATENCIÓN, PROFESORES. CUANDO A LOS ALUMNOS SE LES DICE “RECIENTEMENTE, EN LOS AÑOS NOVENTA”, USTEDES QUIEREN EXPRESAR UNA REFERENCIA TEMPORAL; ELLOS ENTIENDEN DOS: "RECIENTEMENTE" Y "EN LOS AÑOS NOVENTA". DIOSES...

2. Para los analistas de la culpa en el (Feind)Eherecht: el 1902 exige cuando menos culpa o negligencia (hay consenso en señalar que, a fortiori, también la conducta con intención dañosa genera responsabilidad por el art. 1902).

3. Creo que se trata de uno de los casos más claros de desuetudo, de norma válida que pierde su vigencia. El "deber" jurídico de fidelidad, el de convivencia, etc., conservan pura función ritual. La desuetudo amparada por los órganos estatales deriva probablemente de lo peliagudos que se iban a poner los juzgados (aunque también, no hay que olvidarlo, más divertidos).
El matrimonio poseía importantísimas funciones públicas respecto de la prole (¡y la mujer! Fuera del matrimonio, una mujer capitidisminuida social y jurídicamente tiene pocas opciones para acceder a bienes y servicios). Hoy el matrimonio se retira al ámbito privado, y salvo en sus facetas patrimoniales y tributarias, su regulación jurídica cae en desuetudo por darse de frente con el avance de la privacy. Esos preceptos están ahí porque el concejal no puede leer la carta de San Pablo a los romanos (y como les dejes solos para elegir lo que leen, ya hemos visto lo que pasa: recordemos el post aquel de Ariadna). Que lean, que lean eso.

¿Y qué queda en pie de la regulación jurídica del matrimonio, ahuyentado el cura?
Una cuestión de buena administración: régimen económico matrimonial y cuestiones tributarias.

¿Y por qué se celebra?
No, coño, no. Lo que se celebra no es lo que está regulado en el CC.

Abrazos,
ATMC

P.S. Una visión radicalmente distinta, afirmando el valor público del deber de fidelidad (o sea: que va mucho más lejos que lo que apunta Garciamado), mostraba Jakobs en un articulillo que está traducido por ahí adelante, en un librito de esos de la U. Externado de Colombia (sobre el principio de injerencia). El rollo era el siguiente: marido le pone los cuernos a mujer. Mujer pide el divorcio (entonces, exigía declaración de culpabilidad) y llama como testigo a la amante del marido. Le pregunta si se lo tira y ella miente como bellaca y dice que no, que qué se ha creído usted. Pero resulta probado que sí, que marido y amante hacían guarreridas alemanas. Pues bien: el RG condenó a la amante como perjura Y AL MARIDO COMO SU CÓMPLICE POR OMISIÓN, POR OMITIR DESMENTIRLA. Todo Dios dice que qué barbaridad; Jakobs dice que ole y que ole.

Perdonar una infidelidad dijo...

Nuestra sociedad hoy en día, está llena de contrastes. Y ha terminado con el mito de que los hombres en su mayoría eran infieles. Dada las condiciones sociales y laborales , hombres y mujeres por igual "caen" en infidelidad.
Pero ésta jamas ha sido, ni será la salida a los problemas de pareja ya que la infidelidad solo traerá mas complicaciones y sufrimiento, lejos de solucionar algún problema.