25 agosto, 2009

Más sobre fotos y derechos. Respuesta a Anónim(a)

(Respondo aquí, a modo de post, puesto que, por alguna razón -dice que mi comentario es muy largo- el servidor no me deja colgar esta respuesta en la sección de comentarios al post de anteayer, el de "Represores...". Allí pueden ver las interesantes intervenciones de Anónim(a) y de otros amigos).
Estimada anónima:
Me parece sumamente interesante lo que usted plantea y no está mal que sigamos el diálogo un rato más.
Se muestra usted de acuerdo en que el comportamiento en cuestión no debe merecer sanción jurídica. La pregunta entonces es qué se puede hacer. No me refiero al aspecto puramente fáctico, a qué se puede hacer de hecho. En el ejemplo que usted pone, esa persona furtivamente retratada en top-less en la playa puede (en ese sentido) dejarlo hacer, pedirle por favor que se vaya, insultarlo, darle unas bofetadas (con el riesgo de que la encausada sea luego usted, efectivamente), etc., etc. Muchas cosas que molestan a otros no las hacemos por simple temor a ese tipo de reacciones, no porque estén jurídicamente prohibidas. Pero vayamos a la cuestión jurídica. ¿Tenemos defensa jurídica ante alguien que simplemente nos está molestando al hacer algo que no está prohibido? Supongo -qué poco sabe uno, caray- que sí cabe llamar a los guardias y decirles que se lo quiten de encima, y que ellos están legitimados para ordenárselo. A lo mejor hasta hay en ese municipio una ordenanza municipal sobre orden y conducta en las playas. Si él persistiera en su acción molesta tal vez habría algún ilícito en forma de desobediencia a la autoridad (que nos ayude algún administravista o penalista, please). Pero ahí llegamos a lo que puede hacer esa autoridad, si no hay tal resistencia: ¿pueden detenerlo como sospechoso de un delito relacionado con la pederastia o la pedofilia por el hecho de hacerle fotos a una niña? Me parecería bastante terrible, aunque ya vemos que ha ocurrido así. ¿Y si en lugar de una niña es usted? ¿Puede haber ahí algún delito o falta? O mucho yerro, o creo que no. Me parece que tal actuación de la autoridad sería intolerablemente excesiva.
Mas usted plantea otra cuestión de gran interés: quién es el dueño de su imagen en topless. En principio, usted, sin duda. Pero usted, en el ejemplo, habría elegido mostrarse así en público o en un lugar público. No le están robando su imagen en un lugar en el que usted se halla en su intimidad y velando por su intimidad o compartiéndola solamente con personas elegidas -por ejemplo, un club privado-. De la misma manera que el que pasa por la playa puede mirarla a usted, aunque su cuerpo y su imagen sean suyos, puede hacerle una foto. Esa imagen fotográfica no es nada más que una duplicación estable -huy, qué expresión tan pedante se me ha ocurrido- de esa imagen que allí, en público, todos pueden contemplar.
Hay un riesgo, lo sé: que el fotógrafo haga un mal uso de la foto, por ejemplo, colgándola en internet o, si es un periodista, publicándola en el periódico. En este último caso cabría que usted demandara civilmente y pidiera una indemnización por uso ilegítimo de su imagen y por el consiguiente daño moral. En la Ley de Protección de la Imagen y esas cosas es automática la presunción de daño moral si se establece en el proceso que el uso de la imagen fue ilegítimo. ¿Y habría cometido delito el periodista? No. El asunto es civil, no penal, si no me equivoco.
Pero hemos hablado de riesgo de que ese particular divulgue su foto en internet -o pegue copias en las farolas de su pueblo, por ejemplo-. Así llegamos al tema esencial: ¿construimos un delito de puro riesgo? En eso consiste el adelantamiento de las barreras de punición, en considerar delito la MERA POSIBILIDAD, el riesgo de que alguien cause un daño, no el haberlo causado efectivamente. Me parece que en el caso de la foto de usted no habría en nuestro Derecho ni siquiera ese delito, por mucho que estiremos las interpretaciones. Y volvemos a lo de antes: si no hay delito, lo máximo que puede hacer la autoridad es pedir al fotógrafo que deje de molestarla, no detenerlo aunque no persista en hacerle fotos, ni menos aun registrar su casa para ver qué fotos tiene y de quién. Eso es así no por bien del gamberro, sino por el bien de todos nosotros. Porque a lo mejor un día estoy yo haciendo unas fotos a las olas o a un barco del horizonte y, casualmente, está usted en frente de mí y piensa que se las hacía a usted, llama a la policía y...
Con error o sin él, ¿puede usted reclamarle a alguien la tarjeta de la cámara o del móvil con el que le hizo, al parecer, unas fotos? Creo que no. Es decir, de hecho puede exigirle lo que quiera, pero dudo que tenga ninguna obligación jurídica de entregársela y, además, no me parece mal que así sea. Es decisivo el hecho de que usted estaba en un lugar público, donde cualquiera podía verla, incluyendo uno de su pueblo o de su familia. Ahí actúa usted a propio riesgo, "auf eigene Gefahr", que dirían los alemanes (otra pedantería, disculpe). Pero volvemos a lo de antes, en cuanto el riesgo de mal uso de la imagen se convierta en daño cierto, a por él, que seguro que se le sacan unos buenos cuartos. Y cuanto mayor sea el daño que se pruebe que usted ha sufrido, más indemnización. Así es como estamos protegidos. Su derecho a controlar su imagen se manifiesta en que nadie puede obligarla a mostrarse en la playa en top-less ni de ninguna otra manera. Pero si usted ha elegido mostrarla, ha elegido compartirla tanto con los mirones primarios (los que sólo aplican el ojo) como con los secundarios (los que se la llevan en foto para seguir viéndola en casa). Otra cosa, repito, es que él decida compartir con terceros eso que era suyo, difundiendo su imagen fuera del espacio en el que usted había elegido "compartirla".
Disculpe la extensión y pesadez de esta respuesta y mil gracias por sus muy oportunos comentarios. Saludos.

10 comentarios:

Umbriel dijo...

Muy bien razonado, pero si lee los comentarios de los lectores de El Comercio es para echarse a temblar, no es que venga el fascismo es que ya está aquí.

AnteTodoMuchaCalma dijo...

Abundando en lo que dice Umbriel: tristes los tiempos en que decir lo razonable es heroico...

un amigo dijo...

Me adhiero a las razones expuestas por el anfitrión.

Añado dos comparaciones concretas:

entre que un desconocido se masturbe voluptuosamente en su casa pensando en mi hija (escenario A)

y

[sucedido reciente a amigos cercanos] que la madre de una amiguita de mi hija que ha prometido organizar una merienda en casa 1) reciba una llamada telefónica de su ex- y se pelee a voces delante de las crías, 2) las cargue en el coche y se las lleve al McDonald a comprarles no sé qué inmundicia, 3) fume en el coche mientras conduce y se vuelva a pelear al teléfono, siempre conduciendo, 4) de vuelta a casa, las plante delante de la telebasura (escenario B)

prefiero el escenario A cuarenta millones de veces; mismo ratio por el prefiero la rareza en privado al descontrol agresivo, autolesionista e irresponsable en público;


entre que mi hijo fotografíe con el móvil a una chavalina desnuda que se está duchando (escenario X)

y

que mi hijo se ponga a "pensar" como el 80% de los "comentaristas" (¡qué desperdicio de dos bonitas palabras!, pero es tarde) del mentado artículo de La Nueva España (escenario Y)

prefiero el escenario X otros cuarenta millones de veces; el mismo ratio por el que prefiero la ingenuidad a la memez autoritaria, ignorante e irrecuperable.

Salud,

roland freisler dijo...

Un amigo
pues procure que su hijo no saque la foto a mi hija desnuda en una ducha pública estando yo y los hermanos de mi hija delante porque iba a haber más que palabras.
No te jode con las preferencias del un amigo este.

roland freisler dijo...

Dice Vd profesor que : "Pero si Vd ha elegido mostrarla, ha elegido compartirla...(los que se la llevan en foto para seguir viéndola en casa)"
Me parece que eso ya es mucho pensar por los demás eso no es ya un adelanto de una barrera punitiva sino control de la mente preventivo.
Pero ¿por qué Vd va a ser el que diga lo que yo he elegido compartir?
¿Y si elijo solamente compartir el nivel primario y no el secundario?
¿Y si paseando por la playa se me mete una mosca (que yo creo avispa por error) entre el bañador y yo cagando ostias me lo quito ; el maricón de turno va a tener razón si me graba con el movil o hace fotos del instante?
Me convencería más la jugada si el que hace fotos a las niñas para exclusivamente masturbarse eb su casa les borra la cara como hacen los periódicos cuando borran la cara a los menores. Eso ya hay que estudiarlo de otro modo.

elchicodelaslentejas dijo...

Esta mañana un amigo me contó una experiencia personal que viene muy al caso. Resulta que con motivo de su primera comunión, quería comprarle a su primita de diez años una mochila. En palabras de ella, no podía ser ni rosa, ni roja, ni gris, ni marrón. Sus razones tendría. El caso es que en el Corte Inglés consultó con una vendedora acerca de mochilas verdes y azules. Textualmente mi amigo me dijo que lo ideal habría sido preguntarle a una niña de diez años que rondaba por ahí si le gustaba la mochila en cuestión, pero que no lo hizo "porque igual alguien pensaba que era un pederasta". Curiosa forma de pensar... Supongo que a este tipo de razonamientos nos empuja la sociedad.

Ahora resulta que ante las niñas de diez años hemos de hacernos los suecos y actuar como si de fantasmas se tratase. Es mejor no verlas, no sea que acabe uno enmarronado en chirona.

irichc dijo...

¿Y si elijo solamente compartir el nivel primario y no el secundario?

No puede. Si yo fuera capaz de retratarle con asombrosa fidelidad en mi casa tras haberlo contemplado en la playa, el control de su imagen cedería ante mi libertad de dibujar. No veo que exista una diferencia efectiva en el caso de emplearse una cámara fotográfica, pues aunque los medios sean distintos los fines resultan idénticos.

roland freisler dijo...

Irich
El hecho de que Vd pueda retratarme en su casa fielmente no afecta a mi elección en la playa de que yo elija exclusivamente el nivel primario.

irichc dijo...

Lo que se considera grave en el caso estudiado no es que ese señor tomase fotos de niñas en un sitio público, sino que las almacenase en casa para su recreo.

Por otro lado, también puedo retratarle a usted en la playa y nada cambiaría en el ejemplo dado. Si le incomoda mi actitud, me iré al extremo opuesto de la orilla y no tendrá ningún derecho a perseguirme para que cese de dibujarle.

En suma, mientras permanezca anónimo el modelo y no se divulgue su imagen ni se posibilite su identificación, el retrato es de mi propiedad intelectual tanto como mi pensamiento.

roland freisler dijo...

Irich
que sí , que sí , que defensa tiene toda la del mundo ese ciudadano y el Fiscal solo una posibilidad de ataque. Porque yo de todas las fotos de niñas que tenga almacenadas en mi casa puedo mantener que lo circunstancial en las fotos eran las niñas, en una quería fotografiar las duchas porque me pareció muy original como estaban conectados los tubos, en otra era la pared que había detrás para imitarla en mi finca y bla,bla,bla...
Pero lo que estamos comentando ahora es lo que yo he elegido compartir o no y eso está en mi interior, que se me crea o no en un tribunal o en una charla entre amigos es cuestión distinta, o no me sabré expresar o tendré poca credibilidad, etc... Al fondo del asunto, ni Garciamado ni el más respetuoso con las garantías y derechos fundamentales de la persona ante la posible acción penal puede decir, es lo que yo elijo , eso está en mi mente , salvo opinión mejor fundada, por supuesto.