23 marzo, 2013

La sentencia de la semana. STS, 3ª, de 14 de febrero de 2013, sobre prohibición del velo integral.O de cómo la religión hace callar a las mujeres y transigir a los jueces.


                Mediante ordenanza municipal, el ayuntamiento de Lleida había prohibido el uso del velo integral o burka en los espacios municipales. Concretamente, y para lo que aquí nos importa, lo que se prohibía era “acceder, o permanecer en los espacios o locales destinados a tal uso a las personas que porten velo integral, pasamontañas, casco integral u otras vestimentas o accesorios que impidiesen o dificulten (sic.) la identificación y las comunicación visual de las personas”.

                La Asociación Watani por la Libertad y la Justicia, asociación que supongo que lucha por la libertad religiosa, en todas sus manifestaciones, no sólo en Lleida, sino igualmente en Arabia Saudí o Irán, recurre en casación la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que declaraba conforme a Derecho aquella ordenanza limitadora. Téngase en cuenta que el recurso se refiere solamente a si es constitucionalmente conforme la prohibición del velo integral en los espacios municipales, pero nada plantea sobre la constitucionalidad o no de que idéntica prohibición rija para pasamontañas o casco integral en lugares y momentos en que tal uso dificulte o impida la identificación y la comunicación visual entre las personas. Eso hace que, en la sentencia, el debate se sitúe nada más que en relación con el derecho de libertad religiosa del art. 16.1 CE, y no con otros que también podrían traerse a colación. Yo los traeré, con ánimo comparativo. El Tribunal Supremo no ha podido hacer tales comparaciones entre derechos fundamentales porque, desgraciadamente, ninguna asociación de usuarios del casco integral o de amigos del pasamontañas completo ha recurrido esa parte de la mentada normativa municipal.

                El Tribunal Supremo, en la presente sentencia, casa la del Tribunal Superior de Justicia y anula aquella normativa municipal que prohibía el uso del velo integral. En síntesis, el argumento es que se trata de una limitación al derecho fundamental de libertad religiosa (art. 16.1 CE) y que, conforme a los arts. 53.1 y 81 CE, los derechos fundamentales sólo por ley pueden ser limitados. Por tanto, sin una base legal previa los ayuntamientos no pueden por sí limitar derechos fundamentales, y de restringir la libertad religiosa se trataba al prohibir a las mujeres musulmanas el empleo del burka en los espacios municipales de Lleida.

                Recordemos el tenor del art. 53.1 CE: “Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1 a)”. Manifiesta la sentencia (FJ 12º) que hay, pues, “exigencia indeclinable de una ley previa que establezca el límite para el ejercicio del derecho fundamental de libertad religiosa, que la prohibición del velo integral supone. Visto en este caso que tal ley no existe, basta sólo con ello, para afirmar que la prohibición establecida al respecto en la Ordenanza así como en los Reglamento (sic.) provisionalmente aprobados en este punto por el Acuerdo recurrido (…) vulneran el citado derecho fundamental”.

                El ayuntamiento había alegado y el TSJC había aceptado que su competencia para aquella limitación del uso del velo se amparaba en los artículos 139 y 140 de la Ley 7/1985 Reguladora de las Bases de Régimen Local, preceptos que permiten a las entidades locales la tipificación de infracciones y sanciones en determinadas materias. El art. 139 reza así: “Para la adecuada ordenación de las relaciones de convivencia de interés local y del uso de sus servicios, equipamientos, infraestructuras, instalaciones y espacios públicos, los entes locales podrán, en defecto de normativa sectorial específica, establecer los tipos de las infracciones e imponer sanciones por el incumplimiento de deberes, prohibiciones o limitaciones contenidos en las correspondientes ordenanzas, de acuerdo con los criterios establecidos en los artículos siguientes”. Normalmente el problema de las sanciones locales se relaciona con el principio de legalidad sancionadora del art. 25.1 CE y, en consecuencia, con la necesidad de encuadre y habilitación legal específica para que puedan esas administraciones locales tipificar infracciones y sanciones. Pero no es este el enfoque que en este caso se hace, sino, como se ha visto, el de si puede un ayuntamiento limitar el ejercicio de un derecho fundamental, ya que dice la Constitución que el ejercicio de los derechos fundamentales sólo por ley puede ser regulado. Y ninguna ley existe que prohíba a la mujer portar el velo integral en los espacios públicos.

                No voy a entrar en el análisis minucioso de la sentencia, sino en lo que me parecen paradojas que me provocan alguna perplejidad. Toda norma reguladora de comportamientos supone la limitación de algún derecho, incluso de algún derecho fundamental. Por ejemplo, una norma que establezca una prohibición de que los comercios abran más tarde de cierta hora restringe algunos de tales derechos. Pero llevemos el problema aún más lejos y supongamos una ordenanza municipal del ayuntamiento X que regule el uso de las piscinas públicas en dicho municipio. Un artículo de dicha ordenanza prohíbe bañarse con ropa de calle e impone el traje de baño, en cualquiera de sus formas, y otro prohíbe el baño sin gorro de piscina. Bueno, pues resulta que yo, en uso de mi libertad, quiero bañarme en esas piscinas municipales, pero vestido con camisa y pantalón, pues no me gusta nada enseñar mis carnes pálidas y mi piel peluda, y, además, ansío bañarme sin gorro, ya que me encanta sentir mi ralo cabello mojado y libre bajo el agua. Cada uno es como es y da la casualidad de que el art. 1 CE proclama la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico español y que el art. 17.1 dice que “Toda persona tiene derecho a la libertad”.

                Pero no sólo eso, pues a lo mejor alguno me replica que mi pretensión  de bañarme como me dé la gana tiene más de capricho o tonto antojo que de ejercicio de una libertad tomada en serio. Me parece muy discutible el argumento, pues a ver cómo hacemos para no considerar la libertad a secas como el primero de los derechos y uno de los más importantes, y cómo vamos a justificar que haga falta ley para limitar el ejercicio de tales y cuales libertades concretas (expresión, información, religión…) y no para que pueda un ayuntamiento restringir la libertad a secas y sin necesidad de apellidos. Y el problema está en que, que yo sepa, no hay norma legal que permita a los ayuntamientos acortar mi libertad para bañarme en sus piscinas con pantalón de calle y camisa de vestir, bien limpio y aseado todo, a fin de que no ponga en riesgo la salud pública.

                Pero voy a colocar mi pretensión de bañarme vestido con ropa ordinaria y sin gorro bajo mejor recaudo constitucional. En el l art. 16.1 CE leemos que “Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley”. Así que vean, alego que en mi religión no sólo se nos impide enseñar en público las carnes, sino que es preceptivo, incluso, el bañarse en las piscinas públicas con vestimenta íntegra. No me dirán ustedes que atenta contra el orden público que yo esté vestido en el agua, si resulta que, según el Tribunal Supremo, contra el orden público no va que las mujeres musulmanas estén en la orilla tapadas enteras y con el burka puesto. Aquí se supone que somos iguales o, por lo menos, no menos que los de religión islámica o cualquier otra.  ¿O va a ser menos mi religiónporque nada más la cultivemos cuatro gatos, minoría selecta y bien iluminada?

                Pero lo de la religión es puñetero, porque no se aplica el principio de libre competencia, sino que, a nada que te descuides, alguien te viene con que o la tuya está inscrita en el registro público correspondiente, o no es religión ni es nada. La religión más auténtica, a mi modo de ver, sería la estrictamente individual, monopersonal. Pero no se lleva el individualismo religioso, a fin de proteger los credos colectivos, que son los que dan poder y dinero a los pastores de los correspondientes rebaños. Ya hay sociedades anónimas unipersonales, pero confesiones religiosas unipersonales todavía no; por algo será. En consecuencia, y en mi afán por fortificar mi pretensión de bañista con ropa elegante, aduzco que es mi libertad ideológica la que me ampara. A fin de cuentas, en el mismo artículo de nuestra Carta Magna se da reconocimiento a la libertad religiosa y a la libertad ideológica. Y ahí sí que no me puede venir nadie con que si mi ideología no está socialmente homologada no es ideología, sino bobada de un servidor. Seriedad y respeto, oigan: tengo derecho como cualquiera a bañarme y el respeto a mi ideología impone que nada más que por ley se pueda acortar mi derecho al baño en piscina pública. ¿Hay alguna ley orgánica u ordinaria en el ordenamiento español que diga que con pantalón bien planchado, camisa de rayas y americana de Hugo Boss no cabe la inmersión en piscina pública? No. Pues ya está, los ayuntamientos tampoco pueden prohibirlo por vía de ordenanza municipal.

                Fíjense que digo lo de la piscina y la vestimenta por no ir a lo del casco o el pasamontañas, a los que la misma norma leridana aludía. Si yo quiero llevar todo el día puesto el casco integral o el pasamontañas porque estoy calvo del todo y mi piel es horrible, o si soy de la fe del casco o de la ideología pasamontañera, ¿me van a poder decir que lo mío se puede prohibir y lo del velo de la señora no? ¿A cuento de qué tamaña discriminación?

                Pues es a lo que voy, a que hay discriminación a favor de las religiones, de las confesiones religiosas. Me apuesto la cena más cara a que si llega a recurrir la Asociación Cascawi por la Libertad y la Justicia para los Amigos del Casco o los Fanáticos del Pasamontañas, el Tribunal Supremo les dice que de qué van y que la restricción de su libertad es perfectamente constitucional, aun cuando en ninguna parte haya ley alguna que permita dicha restricción.

                La manera de evitar la ventaja discriminatoria de las religiones no puede ser más que una: lo que no se pueda limitar de libre ejercicio de la religión no se puede limitar de libre ejercicio de cualquier ideología. Sí, lo siento, equiparo, en cuanto derechos fundamentales, religión e ideología, pues en caso contrario resultará que yo, por no ser religioso, ejerzo un derecho fundamental menos que las gentes de fe y, sobre todo, carezco de libertades que los otros sí tienen. Porque la pregunta es esta: si el burka no fuera elemento ligado a una religión y simplemente hubiera algunas mujeres que por convicciones ideológicas de otro tipo quisieran ir por todas partes con la cara tapada, por ejemplo con una careta, ¿seguiría el Tribunal Supremo diciendo que hay que permitírselo mientras una ley no lo prohíba, o entonces sí que podría decir una ordenanza municipal que en los espacios del municipio las señoras deben ir a cara descubierta? Repito, o las razones religiosas valen tanto como cualesquiera otras creencias personales, o se considera la libertad religiosa más importante, como derecho fundamental, que la libertad personal, la de creencias en general o la ideológica.

                Ah, pero claro, si toda restricción de cualquier derecho fundamental de libertad no cabe si no es recogida en norma con rango de ley, ninguna administración local podrá restringir una libertad más allá de lo que una ley la restrinja. En mi ejemplillo de antes: o la prohibición de que yo me bañe en la piscina municipal con el traje de cuando me casé está en una ley, o el Tribunal Supremo deberá anular la correspondiente ordenanza restrictiva de mi derecho en cuanto yo la recurra. O sea, aquellas competencias que los arts. 139 y 140 de la Ley Reguladora de Bases del Régimen Local reconocen a las entidades locales quedan literalmente en nada, en pura redundancia normativa: los ayuntamientos no pueden prohibir nada, absolutamente nada, que no prohíba la ley.

                Hace un momento dije algo que ahora debo matizar. Equiparé el derecho de la mujer que va con la cara tapada porque quiere con el derecho de la mujer que la lleva tapada por su pertenencia a un grupo religioso en el que, al menos para algunos grupos de tal credo, ese es un precepto de tal credo. En verdad, no son situaciones equiparables esa de la mujer que libremente decide que no enseña la cara y aquella de la mujer que es adoctrinada y presionada para tomar esa decisión, si es que la toma.         Curiosamente, en la posible discriminación del burka como justificación para la restricción normativa de su uso el Tribunal Supremo se niega a entrar. Miren, ya que está de moda la ponderación, podrían los magistrados haber ponderado entre libertad religiosa e igualdad de género. Pero no. La libertad religiosa es mucha libertad y la gente es muy religiosa. Por eso los derechos de las mujeres en tanto que individuos y su igualdad como personas importa un poquito menos cuando es la religión la que está en juego y las restringe. Mas de eso no me apetece hablar ahora, ya que glosar lo evidente nos condena a la melancolía. En lugar de eso, que me avisen el día que algún grupo feminista convoque una reunión ante las puertas del Tribunal Supremo, y allá me tendrán cual varón militante de la causa igualitaria.
                 

2 comentarios:

Juan Carlos Sapena dijo...

Yo, lo que sí que echo en falta es la desnudez femenina en general. No acabo de entender las razones variopintas que salen a colación cuando surge el tema, y surge.
Vale que no la haya en las oficinas, por el maldito aire acondicionado se aduce, vale que no se encuentre tampoco en casa ajena cuando de visita vas, salvo que haya profunda, o de profundidad variable, amistad.
Pero el hecho de hallarla invariablemente a la vera de algún mar, o en sus mismas orillas, lleva a la ilusión, fatal, de esperarla en cualquier mar, en cualquier orilla.
Hete aquí que no. Eso no va a ocurrir. No hay desnudez, siquiera femenina, en el acto de bañarse o soleazarse en piscinas varias o playas domingueras, aunque en estas últimas se puede encontrar para bien o para mal algo más de carne. Si ello se pretende, hay que pasar por caja. No es gratis.
Es porque ellas no quieren, me comenta el estadístico de turno, por tanto hacen gala de su libertad al no desnudarse en ciertos sitios, bajo ciertas condiciones o en ausencia de premisa previa.
Bueno, resulta curioso que esa libertad suya que así les reconocemos a nuestras mujeres, que machista suena esto lo siento, en otras sea imposición del pérfido, o quizá solo taimado, moro.
Porque es harto evidente y de absurda discusión que nosotros, los castos varones que ésto suscribimos, otra vez se me ha escapado el machismo dichoso lo vuelvo a sentir, no imponemos condiciones absurdas a nuestras mujeres, no lo puedo coger por más que lo persiga pido perdón, ellas lo hacen así porque así lo quieren. Faltaría más y habrase visto y que cosas tan raras se ven en estos canales de pago, MariPili.
Un salido, digo un saludo.


Gauffre dijo...

Estoy totalmente de acuerdo con su post... pero me da la sensación de que por unas razones diferentes a las suyas. Yo llevo su argumento hasta el final con convicción: el ayuntamiento no puede prohibir ni burka, ni casco, ni pasamontañas, ni en las dependencias municipales ni en la piscina.

Pero mi sensación es que a usted le parecía bien que se prohibiera el burka, ¿verdad?, así que opta por ridiculizar la sentencia sacando a colación cascos y pasamontañas. Y para rematar la faena, nos cuenta el rollo progre de que que las mujeres musulmanas se tapan obligadas por su entorno, que no son libres y tal. Es como si yo supongo que usted es ateo obligado por su entorno, que es hostil a la gente religiosa. Pero imagino que usted está convencido de que sus decisiones son estrictamente individuales, así que no sé por qué tiene que suponer que las de otras personas adultas no lo son.

Dicho todo esto con cariño y, no lo niego, con ánimo de provocar :-)