20 junio, 2013

UN PEQUEÑO EJERCICIO DE TEORÍA DEL DERECHO. Sobre formalismos y antiformalismos en la decisión judicial



                Trabajemos con un caso bastante sencillo y que hasta puede servirnos, a los del gremio teórico, para explicar algunas clasificaciones doctrinales a nuestros alumnos. Y que cada uno saque las conclusiones que quiera después de haber entendido cuáles y cómo son las alternativas.

                Pongamos que las normas que componen los reglamentos de los diferentes deportes y que rigen en las competiciones oficiales son normas jurídicas. Porque, en verdad, lo son. Y tomemos la norma del reglamento futbolístico que dispone que el árbitro deberá sancionar con penalti el caso en que dentro del área de un equipo un jugador de campo de dicho equipo toque intencionadamente el balón con la mano durante un lance del juego.

Y propongamos un caso sencillísimamente subsumible bajo esa norma, un caso fácil, en el sentido de que no surgen dudas ni sobre si la norma en su significado es aplicable ni sobre los hechos acontecidos. Juegan el equipo A y el equipo B, que son equipos de primera división. Es el último partido de la liga de ese año y el que pierda descenderá a segunda división. Es más, si pierde A no sólo bajará de categoría, sino que todo el mundo está al tanto de que, en la dificilísima situación económica en la que se encuentra A, es harto probable que hasta desaparezca, por la merma de ingresos por derechos televisivos y otros factores económicos. Para colmo, A es un equipo de gran solera, muy querido por los aficionados al fútbol de todo el país y que en esta campaña está teniendo malísima suerte, pues hasta ha habido ocasiones en que ha perdido por un gol algún partido durante el que los jugadores de A habían estrellado cuatro o cinco balones en el poste o en el larguero de la portería rival. En las últimas diez temporadas siempre se ha llevado A el premio a la deportividad que otorga la Federación. Sus jugadores tienen fama de ser poco menos que unos perfectos  caballeros, en el terreno de juego y fuera de él, y, lo que es más sorprendente, entre sus directivos jamás se ha visto un ladrón ni un estafador ni delincuente alguno de guante blanco.

                En este partido de hoy, tan dramático por sus consecuencias, llega el minuto 89 y están empatados a cero los dos equipos. Pero el dominio de A ha sido abrumador, comparable solamente a su mala fortuna. A ha jugado un partido excelente y B no ha hecho más que defenderse como ha podido. Lo que pasa es que el mal fario sigue haciendo de las suyas y ya van tres tiros al poste de los jugadores de A. Al menos el arbitraje está siendo excelente, imparcial y con todas las decisiones perfectísimamente acordes con el Reglamento.

                Estamos en el minuto 89, sí, y sucede que el defensa central de A, dentro de su  área, corta con la mano, separada del cuerpo y de manera claramente voluntaria, un balón que iba a llegar a un delantero de B y que lo habría dejado en muy buena situación para meter gol. La norma reglamentaria es clara en su prescripción para los casos así y los hechos, tal como han sido contemplados por el árbitro, los jueces de línea y los espectadores, dan lugar a poco debate, al menos entre personas no completamente obnubiladas por la pasión por un equipo u otro. Y aquí viene nuestra pregunta: ¿debe el árbitro sancionar ese penalti o será mejor y más ajustado a Derecho que se haga el sueco o que expresamente diga que eso, bien mirado, ni es panalti ni puede serlo, ya que es de lo más injusto que A salga de ese partido derrotado y hundido?

Hemos dicho que, por un lado, el caso es fácil, dada la claridad de la norma sobre esos hechos y dada la evidencia de los hechos mismos. Pensemos en que estamos nosotros enjuiciando el papel del árbitro en ese encuentro, que tenemos delante lo que el Reglamento señala y que contemplamos una grabación televisiva que poco nos puede hacer dudar de que fue mano intencionada del defensa dentro del área y cortando una clara jugada  para gol. Por ese lado y con una actitud como la que muchos profesores de Derecho o magistrados de altas Cortes llaman formalista, convendremos en que, Reglamento en ristre y de conformidad, pues, con el Derecho, el árbitro pudo y debió sancionar con penalti. Para que no mezclemos los temas y nos ocupemos en esta ocasión nada más que del que nos interesa, repito por enésima vez que no concurren problemas ni de interpretación ni de prueba y que, así, en lo “formal” es un caso muy sencillo.

Mas no dejemos de fijarnos en los argumentos que manejaría un competente antiformalista:
a) El equipo A mereció, sin lugar a dudas, ganar ese partido, pero por ese simple ilícito de una única mano dentro del área, puede perderlo seguramente, ya que pocos penaltis se fallan en el fútbol.
b) El equipo B no ha hecho apenas méritos para vencer en este encuentro, su juego ha sido ramplón y nada más que defensivo, sin calidad ni vigor.
c) Las consecuencias para el que resulte vencido son duras, pues perderá la primera categoría, pero para A son particularmente trágicas, pues casi con toda seguridad desaparecerá, pese a que se trata de un equipo muy honesto y con una ejemplar afición, aunque con muy mala suerte últimamente.
c) B no va a quebrar si baja a segunda y, además, tiene medios de sobra para fichar jugadores y un mejor entrenador y es de esperar que la próxima temporada vuelva a ascender triunfalmente a la categoría de honor.
d) Por si fuera poco, y como las desgracias nunca vienen solas, se sabe que el defensa que tocó con la mano el balón, un tal Agapito, tiene graves problemas depresivos y no sería raro que acabara entrando en una crisis psicológica sin vuelta atrás si le pitan el penalti y se da cuenta de que por ese desliz suyo su equipo se va al traste para siempre.

Vuelvo a preguntar: ¿debe o debería el árbitro tomar en cuenta todas estas razones a la hora de decidir si en este caso pita o no pita penalti? En otras palabras, como juez que es sobre el campo, ¿habrá de aplicar a rajatabla el reglamento, según su leal saber y entender, con absoluta imparcialidad y caiga el equipo que caiga y con las consecuencias que sean? En ocasiones en que es tan palmariamente injusto que un equipo pierda y que gane el otro y cuando las consecuencias para el perdedor son tan catastróficas, ¿no convendría más que los jueces se tentasen la ropa y prescindiesen del frío formalismo, buscando que la justicia no falte del resultado en el caso, aunque para ello haya que saltarse la clara dicción de la norma?

Para evitar que alguno se me quiera salir por la tangente, añado que ese Reglamento del fútbol nadie lo cuestiona, ni en el terreno de la legitimidad o la justicia de sus normas ni en el del rigor técnico. Lo que pasa es que por bien hecho que esté un cuerpo legal, siempre puede surgir un caso en que chirríe moralmente su aplicación, en que nuestra sensibilidad quede algo dañada por las consecuencias de aplicar la norma a los hechos. Es, por ejemplo, lo que les ocurrirá a bastantes jueces al sancionar penalmente a alguno que les parece buena gente, o a otros al decretar que un niño pequeño ha de vivir con el padre o la madre, dadas ciertas circunstancias del otro progenitor, circunstancias legalmente contempladas. Y así en infinidad de casos.

Bien, pues yo no voy ni a resolver ni a opinar y únicamente quiero dejar en el aire unas pocas preguntas y que cada lector amable se las conteste para sus adentros; o aquí mismo, si así le peta.

(i) Piense usted nada más que en el caso del fútbol, tal como se lo he contado. ¿Le parece que el árbitro debe aplicar el Reglamento sin otras consideraciones o cree que conviene que analice más cosas que las que dicho Reglamento menciona y considerar, ante todo, la justicia del resultado a tenor del juego de cada equipo y de las consecuencias para cada uno de ganar o perder? Si lo desea, añada que el equipo B, el llamado a ganar injustísimamente si el penalti se marca, es un equipo con fama de mafioso y que ya debería haber sido expulsado de la liga por los órganos federativos correspondientes, aunque ese tema sí que no es de la competencia directa o formal del árbitro de este partido.
(ii) Si opina usted que en una ocasión como la que glosamos el árbitro debe adoptar una actitud no formalista y evitar las decisiones que lleven a la injusticia, ¿estima que, cuando se le pregunte -si fuera un juez “normal”, diríamos que ya en la sentencia, en la parte de la misma en que el fallo es motivado- hará bien el árbitro en explicitar sus motivos y dar las razones que lo han llevado a excepcionar la aplicación de la norma vigente para el caso, incluso en lo que ésta estaba para el caso bien clara?
(iii) Si usted, al hilo de las preguntas anteriores, se está inclinando por las tesis antiformalistas o de predominio de la justicia de los resultados sobre las frías prescripciones generales de las normas deportivas, medite ahora sobre si está dispuesto a pedir que rija con carácter general ahí ese predominio de la justicia sobre la norma y sus soluciones y si piensa que para el fútbol eso tendría consecuencias mejores o peores. ¿Cuáles de unas y de otras, en su caso?
(iv) Por último, compare ahora la opción que ha preferido para los árbitros de fútbol con la que estaría dispuesto a aplicar para los jueces en general, para los jueces y magistrados que resuelven nuestros asuntos de Derecho penal, civil, laboral, mercantil, fiscal, administrativo, etc., etc. ¿Cree que lo que vale para ese tipo peculiar de jueces que son los árbitros de fútbol -o de baloncesto, o de balonmano…- ha de valer y sirve también para los jueces que sentencian en los litigios jurídicos típicos? Si piensa que no, porque hay diferencias sustanciales, trate de explicarse cuáles serán dichas diferencias. Si cree que sí, reflexione, al fin, sobre en qué tipo de Estado, con qué clase de normas y con cuáles actitudes en los jueces le gustará a usted más vivir. Si lo desea, dele también unas vueltas al concepto de Estado de Derecho y plantéese si tiene algo que ver con lo que estamos hablando o si no se relaciona con ello en modo alguno.

P.D.- Si ya le cogió afición a la meditación jurídica, y puestos a jugar con la analogía arbitral, párese además un rato para preguntarse qué clase de árbitro será algún magistrado del Tribunal Constitucional que nosotros sabemos y de qué manera utilizará el pito para los partidos.

5 comentarios:

Juan Carlos Sapena dijo...

Puesto que me peta, allá que voy:
i) Si legitimado está el árbitro y nadie cuestiona el bloque normativo aplicable, debemos acotar el problema a una cuestión puramente subjetiva, esto es, la teoría del observador, y concluir que las cosas son lo que nosotros queremos que sean y no necesariamente coincidirán con nuestra percepción de la realidad (mucho Platón, todo Platón) ni nuestros criterios morales serán únicos ni verdaderos. Por tanto, yerra el árbitro al elevar sus criterios personales a la categoría de principios universales. Simplemente, debe reconocer que puede estar equivocado en sus previsiones sobre las consecuencias de su decisión y que, en todo caso, parte de culpa tendrá cada uno de los actores en lo que les ocurra pues a ésta situación llegaron sin su ayuda o participación y al final, nunca se sabe donde está el bien o el mal. Lo que parece un desastre para unos será una oportunidad para otros y un cambio para todos. Lo que le parezca al árbitro puede ser tanto verdad como mentira; si el equipo es mafioso, o no cumple las normas, no debería de jugar y si juega habrá que admitir que:
- o bien cumple la norma,
- o bien no existe la norma que le obligue a comportarse de manera no mafiosa, en cuyo caso el problema es diferente.
Pero aquí hemos dicho que la norma existe y se cumple. Por tanto, es el árbitro el que cree que no es así…
ii) Dicho esto, el árbitro no solo puede sino que debe motivar su actuación. El problema que le veo es que, no teniendo duda sobre el cuerpo normativo ni competencia para enjuiciar esos aspectos que condicionan su actuación, lo va a tener muy complicado. Especialmente si partimos de la premisa de que es el propio tenor literal de la norma, principal límite a la interpretación de la misma, lo contradicho.
iii) Aquí yo ya me desmarco por pura coherencia con lo expuesto arriba
iv) Aunque, en función del bien jurídico protegido, cada bloque del Derecho pueda admitir peculiaridades, sobre todo formales (familia, sucesiones, penal…) en cuánto a la función del órgano, común, jurisdiccional y a como se desempeñe ésta, no deberíamos admitirlas más allá de la especialización por razones de práctica forense, que también es discutible y no queda muy claro que sea una ventaja para el usuario, medida final del servicio.
El problema aquí es la sujección la Principio de legalidad y la necesaria confianza en el buenhacer del legislador, y de su separación, porque si la ley parece cuestionable en su aplicación al caso concreto debe ser el propio órgano, de oficio, el que lo plantee y será otro órgano, ajeno al sistema de poderes, el que le responda (gallifante para Kelsen). Si todo funciona bien, si el sistema funciona, se corregirán las desviaciones.
Pero el sistema lo forman personas, por lo tanto no funcionará “motu proprio” porque el grupo es siempre superior a la suma de los individuos y, en defensa propia, los individuos intentarán dinamitarlo controlándolo. Para que funcione correctamente necesitará contrapesos y normas que impidan los abusos…normas que solo puede hacer el legislador…hemos llegado a la unidad y al trino.
Si el ejecutivo ha vaciado de contenido al legislativo y, además, ahoga económicamente al judicial, solo le queda controlar al legislador negativo, y ajeno, para ser trino. Con el placet del sistema, of course, y perdón por el rollo que me he emocionado…La pregunta que me gustaría saber es quién es ese individuo detrás del sistema (o quienes) y porqué no podemos, los cumplidores soberanos, escoger a los miembros de ese lejano TC. Lo dicho, perdón y emoción.
Un saludo.

Anónimo dijo...

Penalti.
El caso que usted propone es bastante similar al que plantea García Figueroa en su libro "Criaturas de la moralidad. Una aproximación neoconstitucionalista al derecho a través de los derechos" (Trotta, 2009: 70 ss. y 98 ss., entre otras) sobre la excepción de aplicación del 582 del Código Civil en un supuesto muy concreto –análogo, como he dicho, al que usted describe, aunque no exactamente igual–. Imagino que conoce el libro y la argumentación del autor.

Bien, si no le importa, me saldré por la tangente y, por economía expositiva, me limitaré a decir que, si yo fuera juez de primera instancia, podría pensar en la posibilidad de excepcionar la aplicación del artículo antes citado del C. C. en ese caso concreto, pero nunca se me ocurriría argumentar como lo hace García Figueroa –cuyo libro es, por cierto, muy interesante, aunque no comparto sus tesis–. En últimas, y perdóneme por la brevedad, me temo que la cosa se reduce a una disputa léxica. Lejos de derramar una cogitación iusmoralista en torno a la justicia, y considerando que el 582 CC. es una regla pura, me limitaría a realizar una interpretación sistemática (pues creo que, al menos hasta hoy, la constitución sigue siendo derecho positivo), sería bien consciente de que mi interpretación inaplicativa no es más que el resultado del ejercicio de mi discrecionalidad como operador –y no una especie de iluminación ponderativa caída del cielo alexyano– y emplazaría en silencio al demandante a que desafiara mi sentencia en apelación ante la Audiencia provincial, que para eso están los medios de impugnación.

Tendría que extenderme para explicarme, pero, para sintetizar, diré que me parece que la diferencia es que el árbitro del partido entre los equipos A y B no tiene la posibilidad de interpretar sistemáticamente el reglamento. ¿Qué opina usted?

Aloe dijo...

A mi la solución me parece evidente:
Si el árbitro está convencido de lo injusto que es pitar el penalty y le angustia la que va a montar cumpliendo el reglamento, pero de verdad de la buena, lo que tiene que hacer es:
1. No pitar el penalty.
2. No dar motivación ninguna y permitir que el equipo A se salve, o si no se salva (porque pierde en la prórroga o en lo que esté previsto que pase cuando se empata el partido), que no sea porque él no puso todo de su parte.
3. Esperar con paciencia que le vengan a pedir cuentas.
4. Cuando le vengan a pedir cuentas, una vez pasado el momento angustioso para el equipo A y salvados los bártulos, explicar con claridad meridiana que vio el penalty, pero se pasó el reglamento por el forro, porque su conciencia no le permitía otra cosa.
5. Aguantar la sanción que le pongan con ecuanimidad, o que le expulsen de la Real Academia de Árbitros, o lo que sea que tenga que pasarle. Sin recurrir, sin mentir y sin excusas.

Si no está dispuesto a eso, aplicar el reglamento a rajatabla. Al fin y al cabo, resulta que no le importaba tanto.
Porque si no está dispuesto a sufrir él mismo perjuicio derivado de sus actos contra la norma, no puede imponer tampoco un perjuicio al equipo B por esos mismos actos contra la norma.

Anónimo dijo...

La solución es muy clara porque las circunstancias de partida son claras: es penalti sin duda, y el reglamento no admite interpretación. Penalti y luego que sea lo que dios quiera..

Sería diferente que el penalti fuese dudoso, de los que se pueden pitar o no.

Desde mi más profundo conocimiento del Derecho, pienso que si en casos análogos de la vida real (fuera del futbol) pasan estas cosas es porque el llamado "legislador" falla y mucho a la hora de hacer las normas.



Anónimo dijo...

Quería decir "desconocimiento". Perdón.