22 septiembre, 2010

La sentencia de la semama. SOBRE LA ORIENTACIÓN SEXUAL Y LO QUE TIENE QUE VER CON EL HONOR Y LA INTIMIDAD

Con suerte, podremos comentar con brevedad una sentencia que también es breve. Se trata de la de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2010.

Comencemos por los hechos del caso. En un programa de televisión, de ésos de la víscera inmunda, “se entrevistó al Sr. Franco quien haciendo alusión a la relación que mantuvo con Dª Aida conocida artísticamente como ´Graciela` declaró que ella le había contado que el Sr. Aníbal era homosexual”. Ahora es el tal Aníbal el que presenta demanda contra la productora del programa y contra la cadena de televisión que lo emitió. Se trata de demanda sobre protección civil del derecho al honor y a la intimidad personal y familiar y se alega que ha habido intromisión ilegítima contra tales derechos, por lo que se reclaman 30.000 euros de indemnización, en concepto de daño moral.

“El Juzgado de Primera Instancia nº 69 de Madrid estimó la demanda por cuanto los comentarios vertidos suponen una divulgación de hechos relativos a su vida privada que lo hacen desmerecer en la consideración ajena, Sentencia que fue confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 19ª”.

En la Sentencia que aquí examinamos, el TS resuelve el recurso de apelación interpuesto por la productora y la cadena televisiva. Se estima parcialmente el recurso y se baja a la mitad la indemnización, 15.000 euros, pues se considera que no ha habido vulneración de los dos derechos, el del honor y el de la intimidad, sino sólo del primero.

Antes de repasar los sucintos argumentos con que se sustenta dicho fallo, merece la pena destacar que un juicio preciso sobre lo apropiado de esa decisión resulta muy difícil, debido a la muy parca descripción de los hechos que en el texto de la Sentencia se contiene. Este asunto de la descripción de los hechos declarados probados tendría que merecer mayor esfuerzo, de modo que se tenga por deficiencia argumentativa grave la falta de alusión a algún extremo que sea esencial para la correcta calificación jurídica de los hechos del caso. Motivar no puede ser solamente dar las razones de dicha calificación jurídica de los hechos, sino también y primero, relatar tales hechos con el pormenor necesaria para que dicha calificación pueda ser críticamente juzgada. En el asunto de esta sentencia resultará determinante, como vamos a ver, el tono con que se haya proferido aquella afirmación de que el Sr. Aníbal es homosexual, pero sobre ese dato nada se dice, sólo lo que más arriba entrecomillábamos: que así lo afirmó el Sr. Franco en aquella entrevista. ¿Con qué palabras? ¿Con qué gesto o expresión? ¿Con qué énfasis o insistencia? Lo desconocemos y, en consecuencia, nos vemos privados de un elemento crucial para juzgar sobre el juicio del juzgador. No se pierda de vista que, al fin y al cabo, para eso es la obligación de motivar las sentencias, para que cualquier observador crítico o cualquier ciudadano con interés pueda, aunque no tenga implicación personal en el caso, juzgar sobre los juicios de los jueces y, con ello, controlarlos y ponerlos en su sitio cuando de él se salen malamente.

La estructura argumentativa de la parte de fundamentos de Derecho de esta sentencia es llamativamente simple. Tras la breve alusión a los hechos en el fundamento primero, se dedica el fundamento segundo a dar unas elementales pinceladas sobre el significado del derecho al honor y del derecho a la intimidad. Veámoslo.

Sobre el primero de esos derechos se declara que “El honor tiene un sentido subjetivo y un sentido objetivo; el primero es el sentimiento de la propia persona, en su consideración personal, la inmanencia representado por la estimación que cada persona hace de sí mismo y el segundo es la trascendencia o exteriorización, representado por la estimación que los demás hacen de nuestra dignidad; ambos se deben complementar y se concretan en la dignidad de la persona”. Se añade que “La Constitución, en su artículo 20.1.d) reconoce el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. El honor cede ante una información veraz, como ha reiterado el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional no tanto por ponderación de derechos, sino porque ante una verdad, no hay honor que proteger, siempre que resulte de interés público y en ausencia de expresiones injuriosas o vejatorias”. Algo se podría discutir de este último párrafo y su tajante afirmación de que el honor cede siempre ante una verdad de interés público y en ausencia de expresiones vejatorias o injuriosas, pero nos entretendría y nos alejaría de lo que en este comentario más importa.

En cuanto al derecho a la intimidad personal, se lee que “conforma el patrimonio personal, lo que constituye el espacio vital de cada uno, sometido a su exclusivo poder de lo que integra su círculo reservado e íntimo, compuesto por datos y actividades que conforman la particular vida existencial de cada persona y autoriza a preservarla de las ingerencias extrañas, salvo que medie autorización libremente practicada y, como resulta lógico, no es la misma para todos, ya que cada persona tiene su propia intimidad, que actúa como privacidad en exclusiva, a la que acompaña la condición de ser excluyente por mandato constitucional”.

Ya se ha sentado la doctrina. Pero, ¿para qué sirve la doctrina así? Si alguna utilidad ha de tener, en cuanto que argumento o parte de un argumento, habrá de ser la de mostrar una premisa o una parte de una premisa bajo la que se encajarán los hechos del caso. Mas que en esta ocasión ocurra así resulta bien dudoso, entre otras cosas porque los hechos no llegamos a conocerlos en detalle, como pronto volveremos a comprobar.

Recuerden lo que sabemos: que en un programa de teleporquería un señor dijo que una señora le había contado que don Aníbal es homosexual. Ahora ruego al amable lector que correlacione ese hecho, ese dato tan simple, con lo que se acaba de exponer sobre el significado y el alcance del derecho al honor y del derecho a la intimidad. ¿Quedan, a la luz de esa doctrina, tales derechos vulnerados en el caso o no? Yo, francamente, no lo sé.

Del honor se sostiene que tiene un sentido subjetivo, relacionado con la autoestima o imagen que uno se hace de sí mismo, y otro objetivo, atinente “a la estimación que lo demás hacen de nuestra dignidad”. O sea, que si los demás nos ven horribles e indignos, ¿sufre merma nuestro derecho al honor? En modo alguno, pues no es la mera consideración ajena lo que se ha de tomar en cuenta para que hablemos de ese derecho, sino la repercusión que sobre tal consideración tiene algo que alguien dice o señala de nosotros. ¿Y si soy yo el que me veo fatal y no me soporto? Tampoco, no faltaba más. Si así fuera, tendríamos que asumir que yo puedo violarme mi derecho a mí mismo y que cuanto menos me quiero más me lo limito. En sentido subjetivo, tal derecho, entonces, sólo lo tendrían en plenitud los narcisistas irrecuperables. Y también resulta más que dudoso que sea el efecto sobre mi autoestima de lo que otro me dice lo que pueda configurar el daño a mi honor. Más allá de disquisiciones doctrinales, ya vemos para qué sirven ciertas aseveraciones teóricas contenidas en las sentencias, como esta de aquí sobre el derecho al honor: para nada; o, peor, para emborronar más lo que ya estaba oscuro y que en la noche sean pardos los gatos y los fallos.

Algo parecido puede decirse del párrafo de la sentencia referido al derecho a la intimidad, también recogido más arriba. Viene a explicarnos que mi intimidad es mía y la suya de usted, y que puesto que nuestra intimidad es nuestra, forma parte de una especie de patrimonio particular del que otro no puede apropiarse sin nuestro consentimiento. Cada persona tiene su intimidad, de acuerdo, pero lo que necesitamos saber para que la aseveración teórica tenga alguna utilidad práctica es en qué consiste, de qué se compone esa intimidad de cada uno, ese patrimonio personal sometido al exclusivo poder de cada cual. Porque será eso, su contenido, lo que determinará que esta o aquella acción o afirmación de otro suponga o no intromisión ilegítima en ese coto vedado. Y sobre eso, que es lo que importa, en general y para el caso, nada nos cuenta la sentencia.

Pero volvamos a la clave del asunto, que sí queda retratada en el comienzo del fundamento de Derecho cuarto: “La cuestión que se plantea ante esta Sala se centra en determinar si la condición de persona homosexual atribuida al actor, implica una vulneración de su derecho al honor y a la intimidad personal y familiar”.

Para empezar, hay un pequeño problema expresivo, al que mejor será no buscarle vueltas freudianas: lo que debe importar aquí no es “la condición de persona homosexual atribuida al actor”, sino la atribución de dicha condición. No juzgamos la condición tal, sino la atribución pública de la misma. Que el señor Aníbal sea homosexual es asunto en el que ni entramos ni salimos en la sentencia, por así decir. Lo que nos preguntamos es si dicha condición puede ser imputada o atribuida a un señor (o señora) como él (o como usted, señor mío o señora mía) en un programa de la tele en el que entrevistan a uno que sale ahora con una o uno con el o con la que salió usted antes. Un lío esto de los géneros, pero ustedes ya me entienden.

Pero, por si en verdad todavía no se entiende del todo, vamos a ponernos en situación de otra manera. Imaginen los hechos de este modo, con arreglo a estas dos posibilidades. La posibilidad primera, que llamaremos H1, vendría configurada por el siguiente dato: Un sujeto X declara que un servidor es homosexual. Si quieren enredarlo más, apliquen a H1 dos subposibilidades: H1a) que yo efectivamente sea homosexual; H1b) que yo sea heterosexual. No les quiero liar más y, por tanto, renuncio a hacerles considerar también la hipótesis de que yo sea bisexual o de que tenga voto de castidad (¿para ser homo o hétero hay que ejercer en la práctica o bastan las ganillas? Olvídenlo) o de que tengo días.

Ahora consideren la otra posibilidad, H2: alguien declara que yo soy heterosexual. Añadan ustedes las anteriores subcombinaciones.

¿Ya lo han pensado? Pues ahora comencemos con el derecho al honor y díganme en qué casos se daña inapropiadamente. Concretamente, elijan una o varias de las siguientes respuestas. Se daña cuando:

a) se dice de un homosexual que es homosexual;
b) se dice de un heterosexual que es heterosexual;
c) se dice de un homosexual que es heterosexual;
d) se dice de un heterosexual que es homosexual;
e) siempre;
f) nunca.

Si se piensa que el derecho al honor se vulnera sólo en los casos a) y d), es decir, cuando de alguien, con verdad o no, se dice que es homosexual, es porque se considera que la homosexualidad es una tacha. Témome que algo de esto subyace a la sentencia que examinamos. Se podrá defender esa opción alegando que para buena parte de la sociedad todavía es la homosexualidad un defecto o tara y que, por eso, manifestar de alguien que es homosexual supone dañarle su consideración pública. Pero con ello estaríamos concediendo al Derecho la función perversa de ratificar y sostener los más lamentables prejuicios sociales. Es decir, una sentencia que, en un caso así, ordenase indemnizar a la persona que ha sido públicamente tildada de homosexual estaría favoreciendo a ese individuo, pero dañando a los homosexuales. En tales ocasiones los homosexuales –sus asociaciones- deberían protestar, igual que en casos paralelos tendrían que alzar su voz las asociaciones feministas para exigir que se deje de proteger a las mujeres mediante sentencias que las etiquetan como más débiles o menos capaces.

De esas seis posibilidades enumeradas, sólo me parecen coherentes y admisibles las dos últimas: o toda alusión a la opción sexual es dañina para el derecho al honor o no lo es ninguna. Y, desde luego, yo me quedo con que no ha de serlo ninguna, pues la orientación sexual es como el color de ojos o la talla del pie: no tiene nada de particular y allá se las componga cada cual. Lo que no se debe, repito, es caer en la trampa de que decir que alguien es homosexual supone mayor insulto o más grave agravio que decir que ese alguien es heterosexual. Porque el agravio importante no está en lo que se dice, sino en esa calificación de lo dicho que penaliza la homosexualidad aparentando defender o compensar al homosexual aludido.

Dirán ustedes que para ver propiamente si hay agravio al honor no nos basta saber qué es lo dicho, sino que necesitamos también conocer cómo se dijo. ¿Se aprecia ánimo vejatorio? ¿Hubo retintín o recochineo? ¿Se dijo simplemente homosexual o se dijo maricón de m. u otra gracia similar? No lo sabemos, como antes ya resaltamos. Y, como no consta que la forma fuera particularmente negativa, queda la impresión de que el Tribunal estima que basta proferir asépticamente que alguien es homosexual, para que su honor quede por los suelos. O, expresado de otra forma, que no es posible afirmar asépticamente que alguien es homosexual, pues con ello ya se le rebaja el honor, dado lo negativo que, en sí, tendría tal condición. Acabamos de destacar qué perjudicial prejuicio abriga ese modo de razonar.

En este punto merece consideración un peculiar salto lógico de la sentencia. O varios. Léase con calma este párrafo del fundamento tercero:

“Si la condición atribuida es incierta o inveraz, constituye una intromisión, ilegítima en el derecho al honor, siempre que se utilice no como cuestión privada de carácter sexual sino como la formulación de menosprecio. Declara la Sentencia de esta Sala de fecha 8 de julio de 2004 " se emitieron unas expresiones, con un contenido, que tienen que ser calificados, uno y otro, de manifestaciones de juicios de valor a través de expresiones que lesionan la dignidad del demandante: fueron unas insinuaciones de homosexualidad, no como opción sexual personal, sino en sentido burlesco y ofensivo, se utilizó aquella opción para ofender".

Comienzo con la aclaración de que no tengo ni idea de qué querrá decir ahí lo de “cuestión privada de carácter sexual”. Así que pasemos de largo sobre ese extremo. Tenemos esta afirmación: si a alguien se le atribuye la condición de homosexual y resulta que a) no es verdadera o veraz esa afirmación, y b) se hace con propósito de menosprecio, entonces estamos ante una intromisión ilegítima en el derecho al honor.

Ahora nuestras preguntas:

Primera: ¿Y si es cierto o veraz que el calificado como homosexual es homosexual? ¿Cambiaría algo? Fíjese el paciente lector en que se nos va a decir que se atenta contra el honor del señor Aníbal cuando se sostiene que es homosexual, sin que conste verazmente o se pruebe que lo sea. Es decir, y hablando del modo más vulgar, resulta que se atenta contra mi honor si se me llama marica sin probar que lo sea. Caramba. ¿Y si, por ejemplo, se me llama paticorto, sin aportar medida de mis piernas? ¿Y si se dice en el tele que soy un calvorota, sin mostrar ni una mala foto en que se me vea sin pelos en el cráneo? Ah, pero ya sé, late en la sentencia la idea de que decir que alguien es homosexual es peor que informar, con veracidad o en su ausencia, de que es calvo o corto de piernas. Ahí está lo dañino, para el honor de los homosexuales, de esta sentencia que obliga a indemnizar por el mancillado honor de uno que fue calificado de tal.

Miren esto otro que se agrega después, en el fundamento jurídico cuarto: “(R)esulta que en el caso de autos, no ha quedado acreditado la veracidad de la información difundida, destacándose además que la misma consiste en una atribución de condición sexual distinta de la que aparenta, con finalidad de menosprecio lo que implica en consecuencia una vulneración del derecho al honor, que no a la intimidad”.

Más de lo mismo. O sea, que el mal está en que a un tipo que aparenta ser heterosexual alguien le cuelga el sambenito de homo y con ello le hace fosfatina el honor. En aras de la ausencia de prejuicios homofóbicos y cosas por el estilo, habrá que suponer que los mismos quince mil euros valdría el honor del que tiene aspecto de homosexual –lo sea o no- y es descrito como heterosexual en un programa de la tele. Porque, por lo visto, lo que perjudica el honor es que a alguien le atribuyan una condición sexual distinta de la que aparenta. ¿O sólo hay intromisión ilegítima cuando se dice homosexual al que no lo parece? La larga sombra de prejuicio asoma por todas partes, creo.

Y aún estamos concediendo más de lo debido cuando entramos así al juego de la sentencia, pues otorgamos relevancia –y nada menos que relevancia jurídico-constitucional- a la apariencia, a la apariencia de homosexual. Pero ¿qué es eso de que el no tener apariencia homosexual sea razón para que imputar esa orientación sea constitucionalmente ilegítimo? Oigan, ¿la apariencia de homosexual en qué consiste exactamente? ¿Están los señores magistrados equiparando subrepticiamente a los homosexuales con algún tipo de “loca” despendolada y así? ¿Todos los homosexuales tienen pinta de homosexuales? Y si se llama homosexual a uno que no tiene aspecto pero lo es, ¿existiría vulneración de su derecho al honor? En ese caso concluiríamos que lo que afecta negativamente al honor es delatar al que disimula o no se esfuerza en que se note su homosexualidad. ¡Ay, en qué berenjenales se meten los señores jueces y magistrados cuando creen que amplían derechos y, en realidad, respaldan, sin querer, los prejuicios sociales más contrarios a ellos, a los derechos tomados en serio.

Repito, modestamente, mi opinión: o toda alusión a la opción sexual va contra el honor, incluido, por ejemplo, el decir que alguien opta por el celibato o por la postura exclusiva del misionero, o ninguna alusión a la opción sexual va contra el honor. Andarse en distinciones intermedias es descalificar o hacer jerarquías entre las opciones sexuales y, por tanto, discriminar a quien se finge que se ampara.

Segunda. Retornemos a si había o no ánimo de afrenta en las declaraciones del caso. Y repitamos que no lo sabemos. Pero, si no lo sabemos, ¿cómo justificamos la declaración de atentado contra el honor, una vez que el párrafo últimamente transcrito nos explica que hay intromisión ilegítima en tal derecho siempre que estemos ante una formulación de menosprecio? Pues el razonamiento de la sentencia ha quedado así, como habrán visto: hay en este caso menosprecio porque en una sentencia del mismo Tribunal, en un caso de hace seis años, se condenó como consecuencia del menosprecio. ¿En qué se apreciaba, en el caso de aquella sentencia, el menosprecio? En el “sentido burlesco y ofensivo” de las declaraciones de entonces. ¿Y hay en el caso de ahora ese tono burlesco y queda visible esa intención de ofender? No lo sabemos, pues nada se nos informa sobre el particular. Pero si en el caso de la sentencia pasada se condenó porque se observó ese propósito ofensivo, nosotros condenamos ahora también en nombre de tal precedente. ¿Sin comparar expresamente los hechos? Sí, sin compararlos y como si los del caso aquel fueran los de este. No se sigue lógicamente, es incoherente el razonamiento. Sin duda. Pues qué le vamos a hacer. Es lo que hay.

Acabamos de ver cómo se fundamenta la decisión de que ha resultado ofendido el honor de don Aníbal porque le dijeron homosexual sin que lo parezca ni conste que lo sea. Pero en lo que se refiere al derecho a la intimidad, esta sentencia corrige a las de la Audiencia y el Juzgado de Primera Instancia y entiende que no queda afectado. ¿Por qué? Por esto:

“Por el contrario, si la atribución es cierta o veraz se produce una intromisión en el derecho a la intimidad al no ser hechos dados a conocer por el interesado. El Tribunal Constitucional se pronunció en esta materia en sentencia de 18 de julio de 1988 en un caso de atribución de condición de homosexualidad, del siguiente modo: "se condena a los recurrentes por la intromisión y la divulgación, y no por la difamación o el libelo, por lo que carece de finalidad tratar de demostrar la realidad o ficción de una vida privada, no cuestionada en la sentencia recurrida, y por tanto no susceptible de error alguno en relación con la misma".

Nada más se aporta para fundar el juicio de que no ha mermado ilegítimamente el derecho a la intimidad. Así que analicemos este párrafo, relacionándolo con el anterior, antes citado. La tesis de la sentencia puede resumirse así:

a) Si no consta, no se prueba o no resulta veraz que el señor Aníbal sea homosexual y si, con ánimo de menosprecio, se afirma que lo es, nos hallamos ante una ilegítima intromisión en su honor. Sobre esto ya nos hemos extendido hace un momento.

b) “Si la atribución es cierta o veraz”, es decir, si el señor Aníbal es homosexual en verdad o hay buena base para creerlo así, entonces el derecho que queda indebidamente limitado es el derecho a la intimidad. ¿Por qué? Porque no es el señor Aníbal el que socialmente se confiesa homosexual, sino que quien de esa manera lo delata es un tercero. Curioso. Y como aquí no hay prueba de que el tal Aníbal sea homo y, además, no lo parece por su aspecto, no se atenta contra su intimidad al sostener públicamente que lo es. Más curioso todavía. Con esta forma de razonar, se está excluyendo, como cuestión de principio, que una afirmación de un tercero sobre determinada condición u opción personal de alguien pueda dañar, al tiempo, simultáneamente, el derecho al honor y el derecho a la intimidad. Sentado lo del fin de menosprecio, o la afirmación de marras es verdadera o veraz, en cuyo caso sólo atenta contra la intimidad, o es falsa o inveraz, y entonces sólo va contra el derecho al honor. Confieso que no se me alcanzan los fundamentos de tan artificiosa dicotomía.

¿Acaso no afectará a mi intimidad el hecho de que, por ejemplo, alguien vaya diciendo en la televisión o la radio que yo cada noche me acuesto con mi gallina y la someto a variadas vejaciones sexuales? Según el Tribunal, mientras no se demuestre fehaciente o muy verosímilmente que es verdad lo mío con la sufrida ave, mi derecho a la intimidad se mantiene incólume, pleno, rozagante. Eso sí, si yo no reconozco públicamente lo mío con la de las plumas, pero resulta que es verdad, entonces hay afrenta a mi intimidad porque otro cuenta lo que yo no quería que se supiera. Bonito, pero se nos escapa un crucial detalle: ¿cómo, sin violar mi intimidad –y la de la gallina, por cierto-, se puede comprobar la verdad o veracidad de ese asunto tan íntimo?

En fin. Dejémoslo. Al fin y al cabo, a la vista de la sentencia del TS habrá pensado el Sr. Aníbal que más vale pájaro en mano. Y no le faltará razón, aunque sean así de chuscas estas razones.

PD.- No hubo la suerte que al principio se presagiaba, no: volvió a salir largo el comentario.

COPIO LA SENTENCIA, POR SI TODAVÍA HAY ALGÚN VICIOSO CON GANAS DE MÁS:

TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Sentencia 436/2010, de 22 de junio de 2010
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1902/2007
Ponente Excmo. Sr. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ
En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil diez.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 10.ª de la Audiencia Provincial de Madrid como consecuencia de autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 69 de Madrid, cuyo recurso se preparó ante la Audiencia Provincial de dicha ciudad, compareciendo ante esta Sala la Procuradora de los Tribunales D.ª. Almudena Gil Segura en nombre y representación de la entidad "Cuarzo Producciones S.L." asistido del Letrado D. Antonio Neira Rodríguez y como partes recurridas, la Procuradora de los Tribunales D.ª Laura Lozano Montalvo en nombre y representación de D. Anibal, y el Procurador de los Tribunales D. Manuel Lanchares Perlado en nombre y representación de la entidad "Antena 3 Televisión S.A." e interviniendo como parte el Ministerio Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- 1.- La Procuradora de los Tribunales D.ª Laura Lozano Montalvo en nombre y representación de D. Anibal interpuso demanda sobre protección civil del derecho al honor y a intimidad personal y familiar contra las entidades "Cuarzo Producciones S.L.", "Antena 3 Televisión S.A." y D. Franco alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia declarando: " 1.º) Que los demandados han incurrido en intromisión ilegítima contra el honor y la intimidad personal y familiar de D. Anibal por las declaraciones divulgadas en el programa "Abierto al anochecer" producido por " Cuarzo Producciones S.L." y emitido por medio de "Antena 3 Televisión S.A.", el día 27 de marzo de 2002 alrededor de la 1:00 horas. 2.º) Declarar que, como consecuencia de la intromisión ilegítima en el honor e intimidad personal y familiar de mi representado, se han causado daños morales que esta parte valora en treinta mil euros ( 30.000 euros) condenado a los demandados, de forma solidaria a indemnizar de esos daños y en esa cuantía a la actora.3.º) Condenar a los demandados a la difusión de la sentencia, en el mismo medio en que se produjo su difusión, esto es, en el programa " Abierto al Anochecer" o en aquel de idénticas características que lo sustituya. 4.º) Condene asimismo, a los demandados al pago de las costas del presente procedimiento".
2.- La Procuradora D.ª Almudena Gil Segura en nombre y representación de "Cuarzo Producciones S.L" contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dicte sentencia por la que "se desestime todos y cada uno de los pedimentos solicitados en la demanda, y en consecuencia se dictamine a favor de mi representada, declarando que no debe pasar por los pedimentos de la demanda, condenado en costas al demandante por su temeridad"
3.- El Procurador D. Manuel Lanchares Perlado en nombre y representación de la entidad "Antena 3 Televisión S.A." contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dicte sentencia por la que "se desestime la demanda por las razones de fondo expuestas, con la expresa condena en costas a la parte actora"
4.- Ministerio Fiscal se personó en autos y contestó a la demanda.
5.- Practicadas las pruebas y expuestas las alegaciones de las partes, se dio por terminada la vista. El Ilmo. Sr Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 69 de Madrid, dictó sentencia en fecha 6 de junio de 2005, declarando que "Estimando la demanda interpuesta por la procuradora D.ª Laura Lozano Montalvo en nombre y representación de D. Anibal, contra D. Franco en situación procesal de rebeldía, Cuarzo Producciones S.L., representada por la procuradora D.ª Almudena Gil Segura, y Antena 3 Televisión S.A., representada por el procurador D. Manuel Lanchares Perlado, procede hacer los siguientes pronunciamientos: 1.º.-Que debo declarar y declaro que los codemandados han incurrido en una intromisión ilegítima contra el honor y la intimidad personal y familiar de D. Anibal por las declaraciones realizadas por D Franco en el programa " Abierto al anochecer" producido por " Cuarzo Producciones S.L. y emitido por "Antena 3 Televisión S.A." el día 27 de marzo de 2002, alrededor de la 1:00 horas. 2.º.- Que como, consecuencia de dicha intromisión ilegítima, debo condenar y condeno a los codemandados a que, en concepto de indemnización por daños morales, abonen de forma solidaria al actor la cantidad de 30.000 euros y en su caso, los intereses legales a que se refiere el articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 3.º.- Que debo condenar y condeno a los codemandados a difundir en el mismo programa en que se produjo la intromisión ilegítima y si no existiera, en otro de idéntico horario y día de la semana el texto literal de la parte dispositiva de esta sentencia. 4.º.- Que debo condenar y condeno a los codemandados al pago de las costas procesales causadas".
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación de " Cuarzo Producciones S.L." y "Antena 3 de Televisión", la sección 10.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 19 de octubre de 2006, dictó resolución, declarando en su parte dispositiva, " FALLAMOS: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por las entidades " Cuarzo Producciones S.L." y "Antena 3 de Televisión S.A." contra la sentencia dictada con fecha 6 de junio de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia n.º 69 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario n.º 536/2002, confirmando íntegramente la expresada resolución Con respecto a las costas causadas ante la segunda instancia, serán a cargo de ambas partes apelantes."
TERCERO.- La Procuradora de los Tribunales D.ª Almudena Gil Segura en nombre y representación de la entidad "Cuarzo Producciones S.L.", interpuso recurso de casación, basado en los siguientes motivos: Primero. - Vulneración de la jurisprudencia que interpreta la Ley Orgánica 1/82 y en concreto la doctrina del reportaje neutral. Segundo.- Vulneración del contenido de los artículos 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por errónea apreciación de la prueba. Tercero.- Infracción de la jurisprudencia aplicable respecto a la Ley Orgánica 1/1982 y en concreto al requisito de la veracidad de la información Cuarto.- Error en la interpretación e la Ley Orgánica 1/1982 y la jurisprudencia que le resulta aplicable al fijar la responsabilidad y la cuantía indemnizatoria. Quinto.- Vulneración de los derechos de libertad de expresión y libertad de información reconocidos constitucionalmente (articulo 20 de la Constitución), así como por contravención de la jurisprudencia aplicable en este ámbito.
CUARTO.- Por auto de fecha 8 de septiembre de 2008, se acordó admitir el recurso de casación a excepción del motivo formulado como segundo por plantear cuestión propia del recurso por infracción procesal, dando traslado de los motivos admitidos a las partes recurridas y al Ministerio Fiscal.
QUINTO.- El Ministerio Fiscal por medio de escrito presentado en fecha 29 de octubre de 2009 interesó la desestimación del recurso. La procuradora D.ª Laura Lozano Montalvo en nombre y representación de D. Anibal en fecha 17 de octubre de 2009, presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario. El Procurador D. Manuel Lanchares Perlado en nombre y representación de "Antena 3 Televisión S.A." por medio de escrito de fecha 20 de octubre de 2009, manifestó no oponerse al recurso de casación planteado.
SEXTO.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 15 de junio de 2010, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Se promueve demanda de procedimiento ordinario de D. Anibal contra las entidades " Cuarzo Promociones S.L." y "Antena 3 Televisión S.A." y D. Franco por vulneración del derecho al honor e intimidad, con ocasión del programa televisivo denominado " Abierto al amanecer" emitido por la cadena citada el día 27 de marzo de 2002, donde se entrevistó al demandado Sr. Franco quien haciendo alusión a la relación que mantuvo con D.ª Aida conocida artísticamente como " Graciela " declaró que ella le había contado que el Sr. Anibal era homosexual.
El Juzgado de Primera Instancia n.º 69 de Madrid, estimó la demanda por cuanto los comentarios vertidos suponen una divulgación de hechos relativos a su vida privada que lo hacen desmerecer en la consideración ajena, Sentencia que fue confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 19.ª.
SEGUNDO: El honor tiene un sentido subjetivo y un sentido objetivo; el primero es el sentimiento de la propia persona, en su consideración personal, la inmanencia representado por la estimación que cada persona hace de sí mismo y el segundo es la trascendencia o exteriorización, representado por la estimación que los demás hacen de nuestra dignidad; ambos se deben complementar y se concretan en la dignidad de la persona.
La Constitución, en su artículo 20.1.d) reconoce el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. El honor cede ante una información veraz, como ha reiterado el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional no tanto por ponderación de derechos, sino porque ante una verdad, no hay honor que proteger, siempre que resulte de interés público y en ausencia de expresiones injuriosas o vejatorias.
El derecho a la intimidad personal conforma el patrimonio personal, lo que constituye el espacio vital de cada uno, sometido a su exclusivo poder de lo que integra su círculo reservado e íntimo, compuesto por datos y actividades que conforman la particular vida existencial de cada persona y autoriza a preservarla de las ingerencias extrañas, salvo que medie autorización libremente practicada y, como resulta lógico, no es la misma para todos, ya que cada persona tiene su propia intimidad, que actúa como privacidad en exclusiva, a la que acompaña la condición de ser excluyente por mandato constitucional.
TERCERO: La cuestión que se plantea ante esta Sala se centra en determinar si la condición de persona homosexual atribuida al actor, implica una vulneración de su derecho al honor y a la intimidad personal y familiar.
Si la condición atribuida es incierta o inveraz, constituye una intromisión, ilegítima en el derecho al honor, siempre que se utilice no como cuestión privada de carácter sexual sino como la formulación de menosprecio. Declara la Sentencia de esta Sala de fecha 8 de julio de 2004 " se emitieron unas expresiones, con un contenido, que tienen que ser calificados, uno y otro, de manifestaciones de juicios de valor a través de expresiones que lesionan la dignidad del demandante: fueron unas insinuaciones de homosexualidad, no como opción sexual personal, sino en sentido burlesco y ofensivo, se utilizó aquella opción para ofender".
Por el contrario, si la atribución es cierta o veraz se produce una intromisión en el derecho a la intimidad al no ser hechos dados a conocer por le interesado. El Tribunal Constitucional se pronunció en esta materia en sentencia de 18 de julio de 1988 en un caso de atribución de condición de homosexualidad, del siguiente modo: "se condena a los recurrentes por la intromisión y la divulgación, y no por la difamación o el libelo, por lo que carece de finalidad tratar de demostrar la realidad o ficción de una vida privada, no cuestionada en la sentencia recurrida, y por tanto no susceptible de error alguno en relación con la misma".
CUARTO: Articula la parte recurrente su recurso en cuatro motivos, siendo estimados a trámite todos a excepción del segundo, por plantear cuestión propia del recurso por infracción procesal:
.- Vulneración de la jurisprudencia que interpreta la Ley Orgánica 1/82 y en concreto la doctrina del reportaje neutral. El motivo no puede prosperar, porque en el caso de autos no nos encontramos ante un reportaje neutral, el medio informativo no es un simple transmisor de las declaraciones (Sentencia del Tribunal Constitucional 41/1994, de 15 de febrero ), siendo el propio medio el que provoca la noticia (Sentencia del Tribunal Constitucional 144/1998 de 30 de junio )
.- Infracción de la jurisprudencia aplicable respecto a la Ley Orgánica 1/1982 en orden al requisito de la veracidad de la información. Haciendo eco y aplicación de lo expuesto en el fundamento de derecho segundo, resulta que en el caso de autos, no ha quedado acreditado la veracidad de la información difundida, destacándose además que la misma consiste en una atribución de condición sexual distinta de la que aparenta, con finalidad de menosprecio lo que implica en consecuencia una vulneración del derecho al honor, que no a la intimidad.
.- Error en la interpretación de la Ley Orgánica en orden a la responsabilidad y cuantía indemnizatoria. Estimado el motivo anterior parcialmente y declarando que las expresiones proferidas provocan una intromisión ilegítima en el derecho al honor, y no en el derecho a su intimidad personal y familiar, procede en consecuencia aminorar a la mitad la cantidad objeto de condena, resultando innecesario entrar a conocer sobre el motivo articulado como cuarto, por falta de interés así como por no guardar relación con la causa.
CUARTO.- Todo lo cual implica la estimación parcial del recurso de casación formulado al apreciarse una intromisión ilegítima en el derecho al honor del actor por no constar acreditada la veracidad de las manifestaciones, sin que proceda pronunciamiento en orden a la difusión de la sentencia, ni en materia de costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Primero.- QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Almudena Gil Segura en nombre y representación de la entidad " Cuarzo Producciones S.L" contra la sentencia dictada por la Sección 10.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 10 de octubre de 2006 que CASAMOS Y ANULAMOS.
Segundo. - En su lugar estimamos parcialmente la demanda interpuesta en su día por la representación procesal de D. Anibal contra las entidades "Cuarzo Producciones S.L.", "Antena 3 Televisión S.A." y D. Franco y declaramos la intromisión ilegítima en el derecho al honor del mismo y condenamos a los codemandados a que, en concepto de indemnización por daños morales, abonen de forma solidaria al actor la cantidad de 15.000 euros con los intereses legales desde la fecha de esta sentencia, sin más pronunciamientos.
Tercero.- No procede pronunciamiento en materia de costas.
Cuarto.- Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Xavier O'Callaghan Muñoz.-Jesus Corbal Fernandez.-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

6 comentarios:

Ungancho dijo...

Extraordinaria entrada, como viene siendo habitual.
Felicidades.

un amigo dijo...

Añado una cosa más, ésta sobre el docto comentario con el que sustancialmente coincido. El único de sus elementos fundamentales del que me distanciaría es el énfasis ontológico-dualístico sobre el “ser homosexual” y “ser heterosexual” (que probablemente sea puramente instrumental para ordenar el discurso, lo doy por hecho). Si escuchamos a los sexólogos, psicólogos, etc., lo que hay en la sexualidad del homo sapiens es una gama continua de comportamientos, sueños, aspiraciones, que van desde lo muy marica/bollero a lo muy “breeder”, dicho sea con el máximo respeto a los respectivos y asimétricos orgullos. Su manifestación concreta en un momento contingente de la vida a veces coincide con su expresión afectiva y social, a veces no. A veces son aceptados por el individuo y su entorno, a veces no. Pero no se “es” o se deja de ser. La categoría es una construcción político-cultural (en ambos sentidos, el persecutorio y el reivindicativo), no tiene entidad real, y consecuentemente no sirve para casi nada. Hace unos pocas semanas se escandalizaba el público estadounidense porque todos los señores de la guerra y ricos mercaderes afganos, o casi todos, resultan tener alrededor, aparte de sus muchas mujeres, una nutrida y permanente corte de formosos muchachitos, los bacha bazi, que les bailan, les sirven de beber, les encienden el narguilé y … dejo a su imaginación el resto. ¿Qué “son” estos barbudos y virilísimos guerreros coránicos, que visto que confían tanto en las huríes del paraíso, han decidido recrearse a fondo en los placeres complementarios, el ratillo que les toca todavía estar en este polvoriento valle de lágrimas? ¿Homo o hetero?

Dicho de otra manera –y con ello vuelvo a la sentencia, y cierro-. Es tiempo perdido someter a tests de veracidad/inveracidad la proposición “Manolo es homosexual”, simplemente porque es inverificable – aparte de que su trasfondo identitario/comportamental no le importa un pito a cualquiera mínimamente maduro.

A otra cosa, mariposa.

Mucha salud, de la reproductiva y de la irreproductiva,

un amigo dijo...

El horrorosísimo párrafo tercero del Fundamento de Derecho Segundo (“El derecho a la intimidad personal …”) es un “copia y pega” no referenciado de la Sentencia TS 1168/2000 de 22 de Diciembre, que parece, de la misma búsqueda, que haya sido ya empleado en otras sentencias. Difícil concentrar en un párrafo tan poco sentido, mayor colección de metafisicismos de tres al cuarto, nebulosidades, obviedades, y pobre castellano. Menos mal que le sale a la Sala, en el peculiar tiro de la moneda al aire del Fundamento de Derecho siguiente, “honor”, porque si le hubiese salido “intimidad”, vamos, es que no habría habido manera de conectarse con este adefesio redaccional.

Creo que la mayor laguna lógica de todo el patatal está en el Fundamento de Derecho tercero. ¿Estoy obnubilado, o hay una discontinuidad de escándalo entre el primer y cauto párrafo, que declara querer determinar si ha habido violación del derecho al honor o del derecho a la intimidad … y los sucesivos, que dan por descontado QUE HA HABIDO ALGUNA DE LAS DOS, y se preocupan sólo de determinar cuál? Me parece que la disyuntiva que plantea el resto del Fundamento de Derecho es, resumida en pocas palabras “si es verdad, se ha violado el derecho a la intimidad; si es mentira, se ha violado el derecho al honor”. Pero no explora jamás la opción de que quizás no haya habido ninguna; parte del presupuesto indemostrado de que haberla, hayla.


Lógicas aparte, hay un par de observaciones sociológicas que vienen a huevo sobre la sentencia:

- la etiqueta “homosexual” y equivalentes se sigue empleando y reconociendo como injuria por una parte nada despreciable del país. A pesar de ello, muchos sectores conservadores, y no sólo, siguen refunfuñando ante cualquier acción social reivindicativa, afirmativa de derechos iguales, de concienciación, con la cantilena “¿pero para qué? Si ya lo tienen todo” …

- hasta el Tribunal Supremo, que no está digamos muy a la vanguardia en cuestiones de epistemología, reconoce (Fundamento de Derecho Cuarto) que la condición sexual “se aparenta”. Estará contenta Judith Butler, que lleva diciéndolo y repitiéndolo unos cuantos decenios, no sólo de la condición sexual sino del mismo género. Va a resultar después de todo que hay una razón substancial para las políticas de género, que simplemente pretenden desmontar un sistema de apariencias …

un amigo dijo...

¡Huy que mayor me estoy haciendo!, publiqué los dos pedazos del comentario en orden inverso.

Salud,

Anónimo dijo...

Ok. Pero "ingerencia" se escribe con j.

Garciamado dijo...

Ok,Anónimo, gracias. A veces se me escapan gazapos así. Pero en esta ocasión la falta está en el original de la sentencia, como puede ver. Se me pasó poner el "sic".
Saludos