09 julio, 2005

Sobre mujeres y penas

Publicado en La Nueva España, Asturias, por J.A. García Amado.


Desde el 28 de diciembre ya contamos en nuestro Derecho con la Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Lo más llamativo que contiene, entre múltiples medidas que todo el mundo aprueba, es el diferente castigo que contempla para acciones idénticas realizadas por hombres contra mujeres y por mujeres contra hombres. De resultas de esta Ley, en los casos de malos tratos, algunas lesiones, amenazas leves y coacciones leves es superior el castigo cuando el autor es un hombre y la víctima su pareja femenina actual o pasada, e inferior si es la mujer la que realiza tales comportamientos contra su pareja masculina, pues en este último caso no se aumentan las penas que ya existían antes para todos y todas por igual.

Este diverso trato penal de conductas iguales se ha justificado por muchos diciendo que estamos ante medidas de acción positiva. Las medidas de acción positiva (también llamadas de acción afirmativa o de discriminación positiva) están generalmente admitidas en la doctrina jurídica y por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional. Los requisitos de tales acciones son los siguientes. Ha de haber un determinado grupo que se halle socialmente discriminado, que se encuentre en una situación de inferioridad social, de modo que el que el Derecho trate igual a los miembros de ese conjunto y a los demás ciudadanos es una forma más de perpetuar la situación social de opresión que padecen los primeros. Por ejemplo, en los Estados Unidos de los años sesenta los negros tenían el mismo derecho que los blancos a matricularse en las Universidades, pero la realidad era que se matriculaban muchos menos negros, pues su situación les hacía mucho más difícil alcanzar el expediente académico que permitía acceder a los estudios universitarios. Por eso algunas universidades americanas comenzaron a reservar cierto número de plazas para estudiantes negros que tenían peores notas que otros blancos que quedaban, con ello, excluidos. El Tribunal Supremo Americano avaló estas medidas que establecían un trato jurídico distinto en razón de la raza de los aspirantes, con el argumento de que la igualdad formal ante la ley debía ceder ante el objetivo de dar facilidades a los ciudadanos negros para salir de su estado de discriminación material. A partir de ahí se fueron estipulando las demás condiciones de tales políticas de acción positiva: que las medidas puedan ser eficaces para ese objetivo de equiparación social y que sólo está justificado mantenerlas mientras no se logre el equilibrio, el final de su situación social de inferioridad. Y una última y crucial condición es que el legislador no disponga de alternativas para conseguir el mismo efecto mediante normas que no traten diferente a los individuos de uno y otro grupo.

Si la razón que se ha invocado en nuestro país para respaldar aquel diverso trato penal que por razón de sexo da la Ley contra la violencia de género es que se trata de acciones positivas para acabar con la discriminación de las mujeres, debemos preguntarnos si se cumplen en estos casos esas condiciones que acabamos de enumerar. Que son muchas más las mujeres que los hombres que sufren la violencia de su pareja es indiscutible. Parece que las estadísticas hablan del noventa y el diez por ciento, respectivamente. Es decir, que de cada diez agresiones, amenazas o coacciones, nueve las cometen varones y una mujeres. Y algo habrá que hacer para acabar con eso. Pero, ¿para acabar con que los hombres agredan más que las mujeres, o para acabar con las agresiones, las haga quien las haga? Veamos.

La pena se fundamenta en el propósito, entre otros, de disuadir a los potenciales agresores, y cuando esa disuasión se quiere hacer más efectiva se aumenta la severidad del castigo, como ocurre en este caso, si bien aquí sólo para los varones, no para las damas. Admitamos sin discutir (aunque sea sumamente discutible) que el incremento del castigo sirva en verdad para desanimar a los violentos. Y también será creíble que ese efecto disuasorio opere por igual en machos y hembras. Así que tendremos que asumir que la Ley que comentamos sirve para que se contengan más ellos, pero a ellas, a las pocas agresoras, no se les da ningún aliciente suplementario para dejar de obrar así, pues la amenaza que ahora pesa sobre ellas es la misma que ya tenían, idéntica a la que antes regía también para los hombres. Por tanto, los hombres tienen ahora un motivo penal más fuerte para contener tan reprobables comportamientos, y las mujeres siguen teniendo el mismo que tenían, y que es menor que el de ellos ahora. Así que es previsible que, si la Ley es eficaz, el número de acciones de violencia de género ejecutadas por varones descienda, mientras que no se ha introducido ningún nuevo motivo o impulso para que sean aún menos las mujeres que incurren en esas conductas. ¿Se justifica así la Ley? ¿Tanto costaba decir que cada acto individual de violencia doméstica o de pareja es igual de malo lo realice quien lo realice y cualquiera que sea el sexo de su autor?

Imaginemos, con cifras sencillas pero proporcionales, que en España hubiera al año cien actos de violencia de género, de los cuales noventa los realizaran hombres y diez mujeres. Y supongamos que este agravamiento de las penas consigue que sus destinatarios, los hombres, disminuyan a la mitad tales conductas, con lo que se pasaría de noventa casos a cuarenta y cinco. Si contamos con que la violencia femenina no se modifica, pues las penas para ellas no crecen, tendríamos una situación en la que el número total de estos delitos sería de cincuenta y cinco, pues a los cometidos por hombres se agregarían los diez de las mujeres. Estadísticamente la mujer ya estaría menos discriminada, pues ya no es tan enorme la diferencia entre los delitos de los que son víctimas y aquellos otros de los que son autoras. ¿Pero no sería aún mejor que decreciesen en el mismo porcentaje los delitos de las mujeres, pasando así de diez a cinco? Se ahorraría sufrimiento a cinco hombres, que son los que pagan por haber jugado el legislador a fingir acciones positivas donde no caben, pues ya vimos que otra condición de las políticas de acción positiva es que no existan alternativas igualitarias aptas para realizar el mismo fin y en idéntico grado. Mas ¿cuál es el fin de esta Ley? Parece que se pretende actuar más sobre la estadística que perseguir con celo toda violencia de esta clase.

¿Por qué el legislador (todo él, pues la ley se aprobó con la unanimidad de todos los grupos parlamentarios) prefiere que se modifique la diferencia entre el número de víctimas masculinas y femeninas en lugar de procurar que se aminore el número total de delitos, el número total de víctimas? ¿Es mejor que mujeres y hombres maltraten en idéntico porcentaje o que disminuya en la mayor medida posible el número total de malos tratos? El legislador ha optado por intentar que haya el mismo índice de alienados y de alienadas en lugar de perseguir sin más la alienación. ¿A quién ofende o perjudica el que las pocas mujeres que se conducen con violencia contra su pareja masculina paguen con el mismo castigo que los muchos hombres que así actúan? Cuando un legislador antepone el halago a un grupo de votantes a la resolución mejor de un problema, ese legislador es demagógico y ansía más los votos que la paz social. Y ya sé que se suele aducir la vulnerabilidad de la mujer como justificación de que se castigue más al varón que la maltrata, pero con esto volvemos a lo mismo. ¿Qué pasa cuando, ocasionalmente, no hay tal vulnerabilidad mayor de la mujer que, por ejemplo, es campeona de karate o de tiro olímpico? Y, muy especialmente, ¿por qué no amparar igual las agresiones en el seno de parejas homosexuales, en las que también uno de los dos puede ser más vulnerable?, ¿por qué la protección agravada de las personas especialmente vulnerables sólo la extiende la ley a las que convivan con el autor? Es decir, que a un hombre le cuesta más caro amenazar o maltratar a su ex pareja femenina que a su actual pareja homosexual, si es el caso, o a su madre anciana que no vive con él.

Por lo dicho estoy en contra de esta parte de la Ley que, en este asunto, parece progresista, pero engaña. A lo mejor por eso la votaron hasta los conservadores. O porque el discurso único estrecha su cerco sobre todos y convierte en medio heroica la simple expresión de discrepancias frente a lo que pontifican los más majos/as y divinos/as.

2 comentarios:

becarios dijo...

Somos antiguos alumnos de la Facultad de Derecho y becarios en los juzgados de León, tutelados por Avelino Fierro.

Hemos leído su artículo sobre mujeres y penas. No podemos más que dar nuestra opinión desde el punto de vista práctico de la experiencia vivida en estos juzgados.


Cierto es que el legislador tuvo un cúmulo de buenas intenciones con la redacción de la ley sobre violencia doméstica pero con esto no basta, pues hay que tener en cuenta la mala fe de las personas que utilizan dicha ley con fines ocultos: aquella mujer que denuncia a su pareja por despecho al enterarse de su próximo abandono u otra que utiliza el procedimiento penal para recuperar la custodia de su hijo...


Otro punto interesante es la sensación de impotencia que dicha ley causa en los jueces y fiscales pues consideran poco útiles estos procedimientos cuando ante sus propios ojos ven como una auténtica mujer maltratada retira su acusación y los deja poco menos que en bragas viéndose obligados a pedir penas mínimas sabiendo de antemano que se van a incumplir en cuanto salgan por la puerta de la sala de vistas.


Por otro lado nos resulta sorprendente la discriminación positiva que existe en el tipo delictivo respecto a la mujer que en lugar de beneficiarla nos perjudica a todos. En un mismo caso de amenazas la pena puede variar dependiendo del sexo del autor y de la víctima de las mismas. Supongamos que el sujeto activo de las amenazas es un hombre y el sujeto pasivo una mujer; nos encontraremos ante un delito de maltrato familiar. Sin embargo en el supuesto contrario en que el sujeto activo es mujer y el sujeto pasivo es hombre, probablemente se tipificará como una simple falta de amenazas.

Relacionando esta ley con el candente asunto de los matrimonios homosexuales, nos encontramos con que en el supuesto de que en estas relaciones haya maltrato, no habría modo de subsumir los hechos en el tipo penal del maltrato familiar.

Como conclusión apuntamos que todos estos problemas se deben a que se legisla más pensando más para Europa Press, que pensando en la víctima de Santovenia de la Valdoncina.

Un saludo veraniego anhelando la playa desde los techos de pladour del Juzgado

becarios dijo...

Hola, somos antiguos alumnos de sus clases de Filosofía del Derecho y este verano estamos trabajando como becarios en los Juzgados y Fiscalía de León. Tras leer en su blog un artículo de nuestro coordinador, Avelino Fierro relativo al Jurado, queremos expresar nuestra opinión sobre el tema y remitirle un comentario.

En primer lugar, consideramos que el problema del Jurado no es la institución en sí misma, sino el modelo por el que se ha optado en España.


La doctrina siempre ha considerado más beneficioso el Jurado mixto, es decir, el constituido por ciudadanos y jueces de carrera. Este beneficio se proyectaría en que las decisiones serían más racionales y menos emocionales, habría mayor motivación del fallo (ya que es uno de los errores más comunes y reiterados según señala en su artículo Avelino Fierro) y aún así se seguiría consignando la participación de los ciudadanos en la justicia como preceptúa la Constitución Española.


Todo esto falla en el sistema español al haber escogido un modelo de jurado puro. El error en la institución del jurado se encuentra en el jurado popular mismo y no en el fallo o resultado del procedimiento en el que interviene.


Amparándonos en el Art. 24 de la C.E, derecho a la tutela judicial efectiva, la ley del jurado supone una agresión a este derecho fundamental en lo que respecta al acusado en cuanto a que éste tiene derecho a un juicio con plenas garantías de rigor y profesionalidad. También es negativo, desde el punto de vista de los miembros del jurado puesto que son forzados a juzgar a otros individuos.


Muchos juristas remarcan que uno de los aspectos más conflictivos de este asunto radica en los conceptos de obligatoriedad y voluntad, porque la C.E. reconoce que los ciudadanos podrán ejercer la acción popular y participar en la administración de justicia mediante la institución del jurado (Art. 125 C.E).


Por tanto, los legisladores optaron por una vía de la arbitrariedad y la discrecionalidad: la acción popular y por otra vía coactiva: ser jurado.


Si para ser juez es deseable un cierto grado de vocación, lo lógico sería pensar que ha de ser similar en los jurados, algo que resulta del todo inviable si se coacciona a serlo.


Por tanto, propugnamos como solución a todos los problemas que plantea esta institución implantar un modelo de jurado mixto tal y como afirmábamos en nuestras primeras líneas, como remedio a los fallos del puro y así lanzar un sortilegio contra el aforismo del acusado: “Si soy culpable que me juzgue un jurado, si soy inocente que lo haga un juez”.


Un saludo desde los tórridos Juzgados en el mes de Agosto y Felices vacaciones.